• Опасность для покупателей.

Вместе с тем комиссионная реализация недвижимости вызывает сложности и в другом отношении. Покупатель в договоре купли-продажи с комиссионером никогда не сможет потребовать в суде понуждения продавца к исполнению обязательства в натуре, поскольку комиссионер не является собственником объекта недвижимости. И здесь не поможет даже наличие у комиссионера доверенности на обращение к регистрирующему органу от имени продавца.

Доверенность наделяет представителя (в данном случае одновременно и комиссионера) субъективным правом на порождение прав и обязанностей для представляемого, но она не дает контрагенту права требовать исполнения договора; такой иск может быть предъявлен только к представляемому – собственнику недвижимости.

Максимум, на что может рассчитывать покупатель от продавца-комиссионера, это возмещение убытков, связанных с неисполнением сделки. Фактическая неспособность многих участников оборота – юридических лиц, создаваемых в отечественном обороте с минимальным уставным капиталом и в расчете на незначительное количество операций (так сказать, до первого провала, будь то в частных или, например, налоговых отношениях), должна служить существенным сдерживающим фактором для подготовленных участников оборота, желающих приобрести недвижимость наиболее безопасным образом.

• Особенности агентского договора: предмет может быть как у комиссии или поручения, но агентирование имеет длящийся характер.

Notabene! Если посреднический договор прикрывает куплю-продажу (например, с целью вывести сделку из-под режима крупной, требующей одобрения), его могут признать притворным ( п. 2 ст. 170 ГК РФ). Признаком притворности посреднического договора может стать, в частности, отсутствие доказательств о перечислении посреднику от принципала денежных средств (осуществление сделки за свой счет).

Некоторые суды воспринимают договоры, в которых функция посредника ограничивается только поиском контрагента и сопровождением сделки, именно как агентские (см. постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.10.12 по делу № А65-7415/2012). Надо сказать, что европейское право знает фактическое посредничество и как самостоятельную разновидность договоров. В немецком праве он называется маклерским договором. Российскому дореволюционному праву этот институт тоже был известен. Но в действующем Гражданском кодексе его, как известно, нет, и это серьезное упущение. Дело в том, что на практике маклерские отношения очень распространены: именно так работают, например, агентства по подбору персонала, риэлторские агентства.

Кстати, есть еще одно распространенное заблуждение относительно предмета агентского договора: формулировку пункта 1 статьи 1005 Гражданского кодекса («юридические и иные действия») иногда понимают так, будто агенту непременно должны поручаться и юридические действия, и иные действия (не может быть только юридических действий или только действий по фактическому посредничеству).

На самом деле предлог «и» в вышеуказанной норме употребляется в значении «или», то есть указывает на альтернативность (предметом агентирования могут быть юридические действия либо фактическое посредничество). + под иными действиями нельзя воспринимать абсолютно любые действия.