Посреднические договоры. Какой вид лучше выбрать в зависимости от круга поручаемых действий. (Андрей Егоров )

В правопорядках континентальной Европы существует посреднический договор (или, как его еще называют, договор о ведении чужого дела¹), а в рамках этого договора – его разновидности (поручение, комиссия и агентирование).

В нашей правовой доктрине термин «чужое дело» не распространен, хотя он помогает лучше понять суть любого посреднического договора и сферу применения этих договоров. Попробуем разобраться, чем отличаются виды посреднических договоров в ГК РФ в зависимости от содержания чужого дела.

 

• Поручение, комиссия и агентирование - самостоятельные виды договоров.

Общие признаки:

• договоры действия в чужом интересе и за чужой счет

• подчиненность посредника указаниям того лица, в чьих интересах он действует («хозяина дела»)

• обязанность передать все полученное по соответствующим сделкам этому лицу

( ст. 973 , 992 , 1011 ГК РФ)

• обязанность отчитаться о выполнении порученного дела и обо всех понесенных в связи с этим расходах ( ст. 974 , 999 , 1008 ГК РФ).

Порой возникают трудности с отнесением какого-либо договора к конкретному виду – поручению, комиссии или агентированию.

Разница между комиссией и поручением => в предмете чужого дела и степени участия посредника в этом деле/

• предметом договора комиссии не может являться получение задолженности, но эти действия могут быть предметом договора поручения ( п. 22 информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.04 № 85 «Обзор практики разрешения споров по договору комиссии», далее – информационное письмо № 85).

• в круг действий, которые может совершать посредник в комиссии, включены только сделки, а в поручении – юридические действия (то есть более широкое понятие) .

• комиссионер заключает сделку от своего имени, а значит, сам приобретает права и обязанности по заключенной сделке в отличие от поверенного, который действует от чужого имени и не является стороной в сделке, которую заключает в интересах доверителя (права и обязанности возникают не у посредника, а непосредственно у доверителя и того контрагента, которого нашел поверенный).

• основная специфика договора комиссии в том, что права и обязанности по сделке, заключенной комиссионером, как бы пропускаются через личность комиссионера.

• по общему правилу посредник не гарантирует исполнение поручения => риск неисполнения чужого дела несет не посредник, а «хозяин дела» (доверитель, комитент, принципал), т.е. посредник отвечает только за то, что не предпринимает необходимых действий, направленных на исполнение поручения, но он не отвечает за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной в интересах «хозяина дела».

*Исключение – если посредник, действующий как комиссионер или как агент в агентском договоре по модели комиссии, принял на себя ручательство за исполнение сделки – делькредере, а также если он не проявил должную осмотрительность при выборе третьего лица ( п. 1 ст. 993 ГК РФ). Но непроявление необходимой осмотрительности при выборе контрагента относится к моменту заключения с ним сделки и не может толковаться расширительно ( п. 15 информационного письма № 85). Из этого же пункта следует: даже если в договоре установлено, что комиссионер обязуется «обеспечить своевременное получение платежей от третьего лица», это еще не означает принятие им на себя делькредере.

• предмет договора комиссии (чужого дела) - любые сделки.

Немного истории. Как вообще появилась комиссия в торговле? Это не искусственно созданная договорная конструкция, а естественным образом сложившаяся в торговой практике. Иногородние или иностранные купцы приезжали в чужой город, где их никто не знал, где они не имели наработанной деловой репутации, и поэтому им сложно было реализовать свой товар, действуя от своего имени. Но они могли отдать свой товар на продажу местному купцу, которого в этой местности все знали, а потому охотнее приобрели бы товар у него.

Когда выбор в пользу комиссии рискован. Но в современных реалиях все иначе: сейчас товаром могут быть в том числе имущественные права, исключительные права на интеллектуальную собственность, да и недвижимость стала предметом торгового оборота. Как следствие, стали появляться договоры комиссии, предметом которых является заключение, например, договора аренды или подряда, передача исключительных прав, хотя комиссия изначально не была рассчитана на такое применение. Но использовать ее в любых ситуациях, выходящих за рамки купли-продажи товаров и ценных бумаг, рискованно

=> то, что комиссионер действует в заключаемых им сделках от своего имени, в любых более сложных правоотношениях, чем купля-продажа, может привести к необычным, трудным для разрешения ситуациям, в отношении которых в Гражданском кодексе не предусмотрено специальных норм и не сформирована судебная практика. А это в свою очередь означает, что стороны в случае возникновения спора рискуют не получить адекватную защиту своих прав (суд может вынести довольно неожиданное для них решение).

Преимущества договора поручения:

• хотя его предмет существенно шире (он охватывает все то, что не может совершить комиссионер).

• тот факт, что поверенный не выступает стороной сделки, которую он заключает во исполнение поручения, позволяет избежать трудностей, возможных в комиссии.

Примерчик: если договор поручения будет прекращен досрочно, это никак не скажется на сделке, заключенной между доверителем и третьим лицом, не приведет к каким-то неоднозначным ситуациям. Если предмет поручения – заключение сделки купли-продажи недвижимости, не возникнет особых трудностей при ее осуществлении. Купля-продажа недвижимости по договору комиссии связана с рисками.

• Соотношение дистрибьюторских (дилерских) договоров и посреднических договоров.

Эти договоры близки по сфере их применения, но они разные по предмету.

• Дистрибьютор в отличие от поверенного, комиссионера или агента действует за свой счет.

• По сути, дистрибьюторский договор – это организационный договор купли-продажи. От обычной поставки он отличается именно организационной составляющей – особыми условиями о порядке осуществления взаимодействия сторон.

• Особенности сделок с недвижимостью.

Когда информационное письмо № 85 было только проектом, некоторые участники обсуждения этого проекта высказывали сомнения в том, что даже в современных реалиях сделки с недвижимостью могут быть предметом комиссионного поручения. Другие в целом допускали возможность купли-продажи недвижимости по договору комиссии, но видели трудности в реализации комиссионером обязанности по передаче объекта покупателю.

Причина этих сомнений была связана не только со сложностями при регистрации таких сделок купли-продажи из-за отсутствия у комиссионера титула собственника продаваемого объекта Формулировка пункта 1 статьи 996 Гражданского кодекса («вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего») предполагает владение комиссионером той вещью комитента, которую ему поручено продать. Совершенно очевидно, что в случаях, когда продавцом выступает комиссионер, не владеющий объектом, передаточный акт представляет собой фикцию – комиссионер не может передать то, чем сам не владеет. Подписание этого акта между собственником-комитентом и покупателем ситуацию не спасет, так как обязанность по передаче объекта возникает у продавца (комиссионера), а комитент не является стороной договора купли-продажи, заключенного комиссионером от своего имени. Формальное введение комиссионера во владение путем двухступенчатой передачи объекта по акту сначала от комитента комиссионеру, а затем от комиссионера покупателю тоже является искусственным.

• Выход из ситуации.

В результате дискуссии пункт 23 информационного письма № 53 был сформулирован достаточно осторожно. Он не содержит вывода о невозможности договора комиссии, в котором предметом комиссионного поручения является продажа недвижимости, он лишь констатирует, что комиссионер, будучи продавцом, не может полностью самостоятельно исполнить эту сделку.

• смысл этого пункта информационного письма сводится к следующему: заключая такой договор комиссии, стороны должны определить в нем механизм исполнения обязательств комиссионера перед третьим лицом таким образом, чтобы этот механизм обеспечивал регистрацию перехода права собственности. Комитент может наделить посредника правом исполнить заключаемую им сделку купли-продажи объекта недвижимости, уполномочив его совершить юридические действия, необходимые для регистрации договора, и выдав ему соответствующую доверенность.

А раз речь идет не только о заключении договора купли-продажи от имени комитента, но и о юридических действиях по его исполнению, то договор, в которым предусмотрен такой круг полномочий, получается смешанным.

П.3 информационного письма № 85.: поскольку посредник не отвечает за исполнение сделки третьим лицом, его право на получение вознаграждения тоже не зависит от этого исполнения, а наступает по факту заключения этой сделки.