§ 3. Исторически следующим за теорией Савиньи этапом в развитии идей, касавшихся соотношения материально

⁵ Теория Савиньи послужила началом для целого направления гражданского права, согласно которому принуждение рассматривалось как .свойство, присущее самому праву.

Более подробное изложение отдельных теорий права на иск в материальном смысле и их критическую оценку с точки зрения для советской теории гражданского права и процесса мы относим к главе третьей, посвященной проблеме права на иск в материальном смысле.

⁶ К. Маркс и Ф. Энгельс. Соч., т. XII, ч. 1, стр. 484—485.

9

права и его защиты (иска), было учение Виндшайда о так называемом «притязании», которое им изложено в работе Die Actio des römischen yrechts vom Standpunkt des heutigen Rechts (1856).

Указанное учение было создано в условиях, когда «... с развитием торговли, земледелия, промышленности, а вместе с тем и социального могущества буржуазии начинался повсюду подъем национального чувства...».⁷ Одним из выраже­ний пробуждавшегося в Германии национального самосозна­ния в области права было стремление освободиться от все­объемлющего господства римского права, которым в Германии руководствовались во всем, как единым, все предусматривающим писаным разумом.

Исходя из необходимости очистить и выяснить современ­ные правовые понятия, неосновательно приписываемые рим­скому праву, и вместе с тем освободиться от устаревших, изживших себя его положений, мешавших развитию национального права, Виндшайд противопоставил в своей книге современное понятие о субъективном праве римско-правовому понятию иска.

Он утверждал, что в отличие от римского права, в котором предоставление судебной защиты порождало право, в современном правосознании субъективное право рассматривается как первичное (ргius), в то время как его судебная защита является лишь его судебная защита является лишь последствием (posterius). Указанное различие, по мнению Виндшайда, вызывалось осо­бым, самостоятельным положением римского магистрата, в отличие от современного суда, подчиненного в своей деятель­ности закону. Римская actio являлась тем самым, по Виндшайду, не средством защиты права, а самостоятельным вы­ражением права. Решающим для римлянина, утверждал Виндшайд, было не право, существующее вне и до его судебного осуществления, а возможность осуще­ствления воли судебным путем, т. е. путем иска, который создавал магистрат. Таким образом, римско-правовое поня­тие actio сменяется, по мнению Виндшайда, новым, совре­менным понятием, которое Виндшайд назвал «притязанием» (Anspruch).

В дальнейшем, критикой понятия притязания было выяс­нено, что существенной разницы между этим по­нятием и римской actio, которую находил Виндшайд, в действительности нет. Римско-правовой иск был столь же вне права, как право (притязание) без судебной защиты. Если из наличия права всегда вытекает правомочие

⁷ К. Маркс и Ф. Энгельс. Соч., т. XVI, ч. 1, стр. 453.

10

на его судебное осуществление (actio) и если обратно, пра­вомочие на судебное осуществление (actio) всегда приводит к существованию права, то дело сводится только к различию в выражении, а не в существе, когда правопорядок говорит : «у тебя есть иск» или: «у тебя имеется право», так как при этом в обоих случаях имеется и то и другое, иск и право в первом, право и иск во втором случае. Открытие Виндшайда оказалось чисто терминологическим изменением: одно название было заменено другим.

Вместе с тем, в связи с противопоставлением притязания, как основания, праву на иск, как его следствию, в отличие от римского права, в котором исковая защита служила осно­ванием права, возник и вопрос о соотношении граж­данского права и права на его судебное осу­ществление, разрешение которого определило задачу и характер дальнейшего развития теории гражданско-процес­суального права.

Противопоставляя притязание римской actio, Виндшайд чрезвычайно ослабил значение для права свойства его при­нудительности; он низвел его роль до значения «тени права» («для нас право на иск,— говорил он,— есть не более, чем только тень права, нечто в нем распускающееся без остат­ка») .⁸ Такой ответ не разрешал, однако, вопроса о существе права на судебное преследование (право на иск), которое, будучи выделено из понятия притязания, как его следствие, должно было найти свою юридическую характеристику и ме­сто в теории права.

Этот пробел попытался восполнить один из критиков Виндшайда - Мутер (Muthег) в работе Zur Lehre von der römischen actio, 1857. Принимая для современного ему права понятие притязания, как правомочия без права на иск, Мутер доказывал вместе с тем правовой характер римского иска, как заранее обещанного претором средства защиты указан­ных им притязаний, и возражал против понятия иска, неза­висимого от права.

Но если претором обещана при известных условиях за­щита, то это значит, что претор, как представитель государ­ственной функции юстиции, при наличии этих условий обязан ее предоставить; это значит, что на предоставление такой за­щиты у управомоченного имеется притязание к претору.

В соответствии с этим, по Мутеру, имеются два совершенно различных права, из которых, правда, одно слу­жит предположением другого, которые, однако, принадлежат к двум различным областям, так как одно из

⁸ Windscheid. Actio. S. 229.

11

них является гражданским правом, другое - имеет публичноно-правовую природу.

Указанная конструкция, по мнению Мутера, применима не только к римскому, но и к современному праву, в кото­ром материальное право и право на иск не тождественны и сохраняют между собой то же соотношение.

Теория Мутера создавала дуалистическое понятие о пра­ве, как бы расщеплявшемся на два связанных между собой, но различных (по природе, содержанию и субъектам) права: гражданское материальное притязание и публичное притязание на его защиту.