2. Требование профессионализма.
– компетентность
– самое распространенное требование – наличие высшего юридического образования для некоторых правовых профессий
– Хартия основных принципов европейских юристов
– Вопросы компетентности в судебной практике
Где закреплено? П.1, 4 ст. 8 КПЭА; ч. 1; ст. 11 КСЭ; глава 2 КПЭН. Закреплено и в законах – требования высшего юр. образования и сдачи экзамена.
Есть адвокаты, которые заранее проигрышные дела не берут; как и врачи, которые не берут детей, которых они не смогут выходить – и есть такая врач, у которой благодаря этому самая лучшая репутация.
Есть вступительные экзамены. Они, по-моему, даже оценки ставят кандидатам на должность судьи. Ну, представляете, троечница судья? Есть требования к адвокатам и судьям о повышении квалификации. Для профессионализма есть регуляторы: и экзамен, и требования о повышении квалификации – все они жалуются, что все курсы платные, и если денег нет, то поднять квалификацию нельзя. Но критерий оценки есть, так что определить это требование проще, чем добросовестность.
Вам нужно начинать читать:
КСЭ – Кодекс судейской этики (последний – 2012, утвержден VIII всероссийским съездом судей 19 декабря 2012 года)
КПЭА – Кодекс профессиональной этики адвоката (Принят 31 января 2003 г. первым Всероссийским съездом адвокатов)
КПЭН – Кодекс профессиональной этики нотариусов (принят решением Собрания представителей нотариальных палат субъектов РФ, протокол от 16 ноября 2015 г. N 3)
ОБЯЗАТЕЛЬНЫ ДЛЯ ЧТЕНИЯ:
1. Постановления КС от 17.12.2015 (по делу о проверке конституционности пункта 7 части второй статьи 29, части четвертой статьи 165 и части первой статьи 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой граждан А.В. Баляна, М.С. Дзюбы и других) №33-П
2. Постановление КС от 23.01.2007 (по делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса РФ в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью «Агентство корпоративной безопасности» и гражданина В.В. Макеева). № 1-П
3. Определение Конституционного Суда от 15.01.2016 (по жалобе гражданина Буркова Василия Владимировича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 49 Уголовно-процессуального кодекса РФ). №76-О
РЕШЕНИЯ ВЫСШИХ СУДЕБНЫХ ОРГАНОВ РФ.
1. Постановление КС РФ от 20 июля 2011 г. № 19-G
2. Постановление КС РФ от 28 февраля 2008 г. №3-П
3. Постановление КС РФ от 19 февраля 2002 г. №5-П
4. Определение КС РФ от 17 июня 2008 г. № 451-О-П
5. Определение Конституционного Суда по жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича 6 июля 2000 года № 128-О.
С другого слайда (со второго высшего, возможно, они и не нужны):
6. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31.05.2007 №27
7. Определение КС РФ от 29 мая 2007 года № 516-О-О
8. Определение КС РФ от 16 июля 2009 г. № 970-О-О
Лекция от 18 апреля.
Профессиональная этика адвокатов. Независимость, добросовестность. Вопросы профессиональной этики адвокаты, несмотря на 150-летнюю историю, впервые регулируются специальным кодексом – Кодекс профессиональной этики адвоката (далее – КПЭА) – регулирование произошло на уровне специального кодекса произошло только в 2003 году.
Вопросы профессиональной этики регулируются:
– Конституцией РФ
– ФЗ 2002 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре».
– законы субъектов РФ
– решениями высших судов, а именно: КС РФ (в первую очередь), Постановления Пленума ВС РФ (в основном Пленума, конечно).
– международно-правовые акты – в той части, в которой они не противоречат российскому законодательству, а именно: Общий кодекс правил для адвокатов стран Европейского сообщества (ссылка на этот закон есть в ст. 1 Кодекса профессиональной этики адвокатов)
– вопросы профессиональной этики регулируются так же традициями – обратите внимание какой интересный источник – и обычаями адвокатского сообщества.
– и последнее – это решения самого адвокатского сообщества.
Кодекс профессиональной этики адвоката, принятый на Всероссийском съезде адвокатов РФ. Сегодня, кстати, проходит этот съезд, когда с палат всех субъектов собираются в Москве адвокаты, чтобы обсудить наиболее накипевшие вопросы.
31 января 2003 – КПЭА был принят на одном из таких съездов. Большинство решений адвокатские палаты выносят на основании этого кодекса. С точки зрения правовой системы нашей (а именно, континентальной правовой системы), этот кодекс не является нормативно-правовым актом (sic) – потому что он не принят в особом порядке – их принимают законодательные органы власти и вступают в силу только с момента опубликования; законы субъектов тоже имеют специально предусмотренный порядок принятия. Ни ФЗ, ни ФКЗ, ни закон субъекта.
П. 1, ст. 4 – ФЗ Об адвокатской деятельности и адвокатуре предусматривает, что вопросы поведения адвокатов регулируются этим Федеральным законом и, кроме того, Кодексом профессиональным этики адвокатов – в ФЗ есть отсылочная норма, норма, отсылающая к КПЭА. Дает ли это кодексу нормативный характер. Это ему какую-то юридическую силу придает? Нет. С другой стороны, это упоминание завышает роль кодекса как важного акта, но не более того; в своих решениях КС РФ неоднократно упоминает КПЭА.
Определение КС РФ от 25 февраля 2013 года N 278-О. Не открываю слайд, чтобы вы не списывали. Там как раз определяются вопросы юридической силы КПЭА. Позиции КС по вопросам адвокатской этики вам нужно посмотреть. В этом определении КС четко устанавливает, что КПЭА – это корпоративный акт, и ни о какой нормативности речи не идет. Вопрос в том, можно ли говорить тогда вообще о юридической силе тех решений, которые выносит Адвокатская палата на основании КПЭА? КС говорит: адвокатура является независимым правовым сообществом и важной частью гражданского общества, поэтому решения, принятые этим же сообществом, должны исполняться всеми членами данной организации. Тем более что, принося присягу, адвокат соглашается, он приносит присягу, что отныне он согласен со всеми правилами поведения внутри сообщества, и поэтому решения, принятые в этом сообществе, имеют обязательную силу для этого адвоката.
Если на лекции упоминается решение КС или ВС – обязательно нужно его знать.
Это тот самый случай, когда закон и право – это разные вещи. Закон как НПА, а все Кодексы, которые регулируют стандарты поведения – это право. Единственное, я не хочу, чтобы у вас было заблуждение о том, что адвокатская этика – это мораль: адвокат знает, где лежит труп, но не должен говорить родственникам – он поступает неморально, но этично. Но у нас уже вступил в силу закон о том, что, если адвокат узнал, что его подопечный участвует в финансовых махинациях – он обязан об этом донести – закон о противодействии коррупции. Европа заставляет донести (по финансовым махинациям и терроризму), Америка запрещает. Не путайте мораль и профессиональную этику – многие вещи противоречат общественной морали, но являются профессиональной этикой.
Если адвокат узнал, что в детском питании есть вредный для детей компонент, и ему предписано молчать – я считаю, он должен молчать. Есть же правоохранительные органы, а к адвокату многие как к священнику приходят, последняя надежда. В Америке однозначно регулируются: лояльность клиента превыше всего; попробуешь рассказать что-либо уже даже после истечения договора – тут же лишают статуса.
Каждое сообщество занимается своими делами – абсолютно полярная система: правоохранительные органы обвиняют и надзирают; адвокатура – нет. Слава Богу, что адвокатское сообщество само осуждает адвокатов, которые нарушают адвокатскую тайну. Генри Резник, Семеняк, Клювгант – никогда ее не разглашают, я таких адвокатов очень уважаю.
Любые сведения о деле можно раскрывать только с письменного согласия доверителя – это рекомендация Комиссии по этики и стандартам Федеральной палаты адвокатов.
Какие принципы профессиональной деятельности адвокатов?
1. Гарантии независимости закреплены в ст. 18 ФЗ Об адвокатской деятельности и адвокатуре. К этим гарантиям можно отнести:
– во-первых, запрет вмешательства в адвокатскую деятельность
– во-вторых, запрет привлечения адвоката к ответственности за выраженное им мнение.
– во-третьих, запрет сведений от адвоката по адвокатскому производству
– адвокат, члены его семьи, имущество находятся под защитой государства (?).
Если возбуждается уголовное дело против адвоката, нужно специальное, особое разрешение суда. Если осуществляется в отношении адвокатского образования обыск, выемка и досмотр – то это только по решению суда и на каждое действие нужно специальное разрешение. Теперь в УПК появилась новая статья – по-моему 417.1 (могу ошибаться), согласно которой обыск, выемка, досмотр могут осуществляться только в присутствии члена адвокатской палаты. Потому что в деле Дзюбы, они пришли за одним делом, а сфотографировали 37 дел, все, что нашли – представляете, какая добыча? К адвокату никто не придет тогда, если все дела будут сфотографированы? И скорее всего, представитель адвокатского образования не даст трогать все материалы дела.
2. Добросовестность. Что такое «добрая совесть»? Этот принцип корнями своими уходит в римское право, чаще всего использовался как частно-правовой принцип. Сейчас чаще всего предполагает, что адвокат обязан совершать все необходимые действия, предусмотренные законом и адвокатской практикой в данном случае. Добросовестность – немножко каучуковая формулировка, всегда оценочная категория. Очень часто подсудимому (доверителю, то есть) кажется, что адвокат защищал его недобросовестно, молчал. Адвокатская палата решает в данном случае, все ли возможные действия адвокат провел, все ли жалобы подал. Если адвокат взял много дел и не успевает – суд пойдет на встречу и признает это уважительной причиной.
Одна моя знакомая говорит, что доверитель может жаловаться, что адвокат не привлек СМИ – но на деле адвокат не обязан это делать. Это не выходит за рамки необходимых действий.
3. Профессионализм (компетентность). Требования к адвокатам. Экзамен, а до этого – высшее юридическое образование в хотя бы аккредитованном вузе ЛИБО ученую степень по юридической специальности. Стаж – не менее 2-х (либо пройти стажировку в адвокатском образовании). Чтобы открыть кабинет – не менее 5 лет стажа – это все-таки не профессионализм, а компетентность. Все это – ФЗ Об адвокатской деятельности и адвокатуре 2002 г.
Компетентность приобретается во время учебы, экзамена и стажа. Все равно бывает так, что адвокат не знал, что закон изменился – отсутствие компетентности.
Компетентность может проверяться судами. Например, в арбитражных судах при проверке требования стороны возместить расходы на адвоката – сам суд проверяет обоснованность этих расходов. Арбитражный суд оценивает стоимость услуг адвоката исходя из его квалификации – но это не так страшно, страшнее, когда его оценивает Следственный комитет. Адвокатский гонорар был в 300 миллионов рублей, адвокат привлекается за отмывание денег, и доказать, что это гонорар – очень сложно, потому что сумма астрономическая.
Какие проблемы профессиональной этики адвоката нужно и стоит обсуждать? Важными вопросами являются вопросы в первую очередь адвокатской тайны. Проявляются в самых разных моментах. Второе – проблемы конфликта интересов. И последнее – вопросы адвокатского гонорара.
Обязательные правила поведения адвокатов в интернете: https://pravo.ru/news/view/134166/
Лекция от 25 апреля.
Какие проблемы возникают вообще в процессе осуществления адвокатской деятельности именно в связи с прокурорской этикой? Проблемы, которые возникают у адвокатов, это чаще всего – нарушение адвокатской тайны. Адвокат знает, что, если доверитель признает себя виновным, возместит ущерб, может быть, он получит даже условно либо получит меньше срок – а доверитель говорит, что признавать себя виновным не хочет. И тогда адвокат в интересах доверителя встает и говорит, что мой доверитель виноват, раскаивается, искренне об этом жалеет – вроде бы делает он это из самых лучших побуждений. Имеет ли право адвокат делать заявления о виновности своего доверителя? Нет, не имеет права, ни в коем случае не имеет права ни при каких обстоятельствах раскрывать адвокатскую тайну.
Адвокатская тайна – святая святых. Следователь будет делать все, чтобы получить эту адвокатскую тайну. Очень часто, к сожалению, адвокатов стараются привлечь в качестве свидетелей.
Слайды. Позиция КС РФ
1. Допрос адвоката
а) от 6 июля 2000 № 128-О по жалобе Паршуткина
б) от 6 марта 2003 № 108-О по жалобе Цицкишвили
2. Обыск в адвокатском образовании
а) Определение от 8 ноября 2005 № 439-О по жалобе Бородина, Буробина, Быковского
б) Определение от 21 октября 2008 по жалобам Крюковой, Забелина
Правовые позиции ВС РФ
1. Постановление Президиума ВС от 7 июня 2006 № 71-По
2. Кассационное определение Судебной Коллегии по уголовным делам ВС от 1 марта 2004 № 41-О04-22 СП
3. Кассационное определение Судебной Коллегии по уголовным делам ВС РФ от 8 февраля 2008 г. № 4-О08-5
Практика ЕСПЧ
1. Встреча адвоката с заключенными (ст. 6 ЕКПЧ)
a) S. v. Switzerland
b) Kempers v. Austria
c) Lanz
2. Передача документов
a) Marcello Viola v. Italy
b) Erdem v. Germany
3. Обыск в адвокатском офисе
a) Niemietz v. Germany
b) Мансевич п. Молдовы
c) Tamosius v. UK
Есть знаменитое Определение КС 2000 г.: рассматривалась жалоба адвоката Паршуткина Виктора Васильевича в КС РФ.
Определение от 6 июля 2000 года № 128-О. Никогда не говорите «дело Паршуткина», потому что не дело, это жалоба; в определении нету дел, есть жалоба.
Это определение касается того, в какой момент начинается адвокатская тайна. Кстати, В.В. Паршуткин известнейший адвокат, недавно скончался, известен был тем, что у него очень много было дело с судом присяжных. Паршуткина привлекли в качестве соучастника в купле-продажи несовершеннолетних (то ли незаконное усыновление, что-то такое). Следователь идет к Львовой (другому адвокату) для консультации; узнав о том, что Львова в курсе всех этих дел, следователь привлекает ее в качестве свидетеля – то есть она обязана теперь говорить все что знает, а лжесвидетельствование – серьезное преступление. Получается, что Львова в связи с тем, что не было соглашения между Паршуткина и Львовой – в связи с этим она обязана
Паршуткин обжаловал положение УПК и сказал, что адвокат не должен привлекаться в качестве свидетеля независимо от того, было ли письменное соглашение.
Отношения между доверителем и адвокатом начинаются исключительно на основании письменного соглашения – это начало их отношений. Даже если не было никакого соглашения, все равно адвокат получает иммунитет и не может быть привлечен как свидетель.
Позиция КС: адвокатская тайна начинается с факта обращения к адвокату, а не с момента заключения договора. Получается, что допрос Львовой был неправомерным, т.к. она узнала эти сведения в процессе осуществления профессиональной деятельности и имела право отказаться разглашать их во время допроса.
Вторая проблема – обыски и выемки в адвокатских образованиях.
Определение от 8 ноября 2005 года N 439-О. По жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н Буробина, А.В. Быковского на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 УПК РФ. Эти жалобы были объединены, иногда объединяют одинаковые жалобы в КС. Жалоба на то, что их права адвокатов были нарушены деятельностью правоохранительных органов при обыске.
Постановление от 23 января 2007 г. N. 1-П. По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 ГК РФ в связи с жалобами ООО "Агентство корпоративной безопасности" и гражданина В.В. Макеева.
Постановление КС РФ от 29 ноября 2010 № 20-П в связи с жалобами Барановского, Волохонского и Плотникова
Определение КС от 9 ноября 2010 №1573-О-О об отказе в принятии рассмотрении жалобы гражданки Дубининой Татьяны Николаевны
Постановление по жалобе Дзюбы, январь 2015, 33-Б. Вместо того чтобы изымать папку по этому делу, правоохранители сфотографировали все дела, которые нашли у адвокатов. Позиция КС по поводу обысков: в принципе в процессе осуществления оперативно-разыскных мероприятий правоохранительные органы имеют право осуществлять ОРМ (оперативно-разыскные мероприятия), в том числе и обыски, и выемки, однако (!) это нужно делать в исключительных случаях, это нужно делать в строгом соответствии с законом и на основании особого разрешения суда. Следователь должен обосновать, что ему именно этот документ нужно посмотреть, доказать свои обоснованные сомнения по поводу участия адвоката в совершении преступления. Должны быть защитные механизмы для адвоката. На каждое требование следователя должно быть специальное решение суда.
По делу Дзюбы – речь шла о том, что они не имеют право посмотреть все дела, а они сфоткали все 36 дел. Но полностью лишить правоохранительные органы такой возможности нельзя (потому что адвокаты только могут быть соучастниками) – но нужно получить специальное разрешение, чтобы провести обыск у адвоката.
К сожалению, суды в РФ дают разрешение следователям на все на свете. В более развитых правопорядках такое разрешение получить не так просто.
Резолютивные части нужно знать и выписать, и запомнить, а не читать материалы от старших курсов.
Определение КС РФ от 17 июня 2008 N 451-О-П. По жалобе Карелина.
Налоговая инспекция проводит проверку в адвокатском образовании и обнаруживает, что большая сумма денег пропала. Столкновение по поводу адвокатской тайны – это столкновение личных и публичных интересов (хотя в принципе право оказывать адвокатскую помощь – тоже публичная функция). Право налоговой инспекции узнать, ушли ли эти деньги отмыванием или еще куда.
КС, его позиция: есть адвокатская тайна, которая является основой интереса доверителя. А с другой стороны, есть публичные интересы: налоговые органы имеют право выяснять, какие суммы и куда движутся. Позиция КС: налоговая инспекция имеет право требовать отчет адвокатского образования, однако проверять все адвокатское образование на поступление туда выплат – нельзя.
А должен ли адвокат заявить в правоохранительные органы о финансовых махинациях? Надо понимать, что с учетом уровня коррупции в нашей стране, публичные интересы выше. Мы являемся членом ФАТФ (?) – это такая межправительственная группа по разработке мер борьбы с коррупцией. G7 – началось все с большой семерки, а потом туда вошли еще 34 государства + 2 государства-наблюдателя. Мы в 2003 году присоединились к этому соглашению, и в его рамках есть обязанность противодействовать финансовым махинациям, ведь эти деньги зачастую идут на терроризм, наркотики.
Другое определения по схожей теме (со слайда): от 6 марта 2008 г. N 449-О-П по жалобе коммерческой организации «Коллегия адвокатов "Регионсервис"» на нарушение конституционных прав положениями Налогового кодекса.
Была принята инструкция о том, что адвокаты, представляя интересы доверителей в сделках с недвижимостью, с финансовыми операциями. Адвокат если консультирует доверителя по сделкам с недвижимость, ценным бумагам – тогда он обязан открыть личный кабинет в Росфинмониторинге, и в случае, если у него возникают подозрения в финансовых нарушениях и махинациях – он должен сообщить в Росфинмониторинг – иначе он соучастник и подлежит уголовной ответственности. Получается, что с одной стороны, это не забота и не работа адвокатов – раскрывать преступления.
Что мне нравится во Франции: адвокат не напрямую сообщает, а сообщает своему адвокатскому образованию, а оно уже решает, сообщать ли об этом правоохранительным органам. И, конечно, у нас адвокаты тоже в адвокатские палаты обращаются.
Задача правоохранительных органов – доказывать, что сделка сомнительна и что адвоката можно привлечь к ответственности за неразглашение.
Определение КС от 6 марта 2008 N 428-О-П по жалобе Кирюхиной. По поводу передачи корреспонденции (?) с доверителем. Уточнить, часть пропустил.
Позиция КС – нужно чтобы было обоснованное сомнение. КС РФ – опять выносит Соломоново решение: можно производить выемку. Кирюхину действительно трогали, вырывали папку; Резник сказал, что ее лапали, но ФСИН подал против него в суд и выиграл.
С документами – выемка; обыск – все остальное (?).
Встреча адвоката с заключенным. Если человек подозревается в совершении тяжкого преступления, то в Австрии судья может присутствовать
В Германии суд признал, что обыск в адвокатском образовании – нарушение неприкосновенности жилища (!), потому что адвокат проводит там времени больше, чем дома. (ЕСПЧ?)
Удивительное дело: Осалан против Турции. Осалан – один из самых ужасных террористов 20-го века. Когда его поймали, на встречах с адвокатами присутствовали правоохранительные органы – и ему за это перед казнью выплатили 22 000 евро. Википедия говорит, что смертную казнь ему заменили пожизненным заключением.
В адвокатскую тайну входит:
– факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей – вплоть до имен и фамилий, да. Многие адвокаты выскакивают из зала суда и начинают журналистам все рассказывать.
– все доказательства и документы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу.
– сведения, полученные адвокатами от доверителей
– информация о доверителе, ставшая известная адвокату в процессе оказания юридической помощи
– содержание правовых советов, данных доверителю или ему предназначенных
– все адвокатское производство по делу
– условия соглашения об оказании юридической помощи, включая данные денежные расчеты между адвокатом и доверителем
– любые другие сведения, связанные с оказанием юридической помощи.
Когда можно раскрывать адвокатскую тайну?
– Когда по данному делу против адвоката возбуждается уголовное дело или же предъявляется гражданский иск.
– в случае если у адвоката есть подозрения в отмывании денег и иных финансовых нарушения – только именно эта часть.
– в случае, когда доверитель оговорил себя (в случае самооговора).
У Резника было два случая, когда он раскрыл адвокатскую тайну:
– когда обвиняемый оговорил себя (мужчина повесился в тюрьме, потому что доказали, что за рулем была жена, а не он совершил преступление, а он хотел взять вину на себя)
– несколько человек из банды и Резник защищал несовершеннолетнего по назначению, и его члены банды заставили признать себя виновным (потому что несовершеннолетних не расстреливали) – этого несовершеннолетнего оправдали, а затем убили через полгода на улице.
Адвокатская тайна служит в интересах доверителя; у адвоката есть иммунитет, его нельзя допрашивать, обыскивать, вынимать документы, только по специальному решению суда. Но тайна принадлежит доверителю.
Представим, что договор заключает мать подозреваемого молодого человека, который подозревается в убийстве. С адвокатом заключается исключительно гражданско-правовой договор, и доверителем является тот, кто его заключил – это с гражданско-правовой стороны; а с другой стороны (адвокатской) – доверителем будет тот, чьи интересы защищаются непосредственно. Если мать требует информацию по поводу своего сына – адвокат не может разглашать и ей (даже несмотря на то, что она платит); потому что доверитель – сам обвиняемый.
Расторгнуть договор доверитель имеет право в любой момент.
Еще один момент – это вопросы конфликта интересов. Конфликт интересов нельзя допускать, потому что нарушается тайна. Конфликт интересов возникает:
1. Когда адвокат привлекается в качестве свидетеля по делу, обстоятельства которого ему стали известны при оказании юридической помощи.
2. Если адвокат представляет интересы нескольких лиц с противоречащими интересами.
3. Когда адвокат выступал по данному делу в качестве прокурора, судьи или следователя или даже свидетелем.
4. Если адвокат состоит в родственных или семейных отношениях как с доверителем, так и иными участниками процесса.
Бывает, что адвокат представляет интересы двух лиц. Например, один адвокат рассказывал, что семейная пара выпила и вынесла ларек – и вдруг в середине процесса жена говорит, что она вообще не была на месте преступления, и ее заставили себя оговорить – и есть адвокат будет защищать одного (мужа), это будет категорически неправильно. Адвокат должен отказаться от принятой на себя защиты
Адвокаты стараются всю группу лиц, обвиняемых в преступлении, не представлять – адвокаты стараются не брать целую группу лиц, потому что часто возникает конфликтов интересов между ними, часто говорят, что меня заставил оговорить себя следователь.
На практике отказываются от одного и защищают другого (против другого!), т.е. адвокат знает позицию одного и защищает его против другого. Это достаточно опасная тенденция.
Слайды из 2016 г. Адвокат не вправе:
– принимать поручение от лица, имеющее заведомо незаконный характер
– если он имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем
– участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи, арбитра, посредника, прокурора, следователя и т.д.
– состоит в родственных или семейных отношениях
– оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица
– занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, кроме случаев самооговора
– делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает
– разглашать сведения, сообщенные ему доверителе в связи с оказанием последнему юридической помощи
– отказаться от принятой на себя защиты
Адвокатская тайна в зарубежном законодательстве
– США – attorney-client privilege обособлено от ethical duty of confidentiality
– Швейцария – право на неразглашение, связанное с обязанностью хранить тайну и свободой профессии адвоката
– ФРГ – обязанность адвоката хранить молчание, это не относится к фактам, которые очевидны или значение которых не требует сохранение тайны
Еще одна серьезная проблема – адвокатская информация. Адвокат не имеет право рекламировать свою деятельность. Адвокатская деятельность не является предпринимательской. Адвокаты жалуются, что это очень мешает им получать работу; во Франции так же, там даже регулируется размер вывески адвокатов (сколько-то процентов от фасада), и обычно там умещается только имя и номер. Ст. 17 Кодекса профессиональной этики адвокатов устанавливает основные правила адвокатской информации. Информация об адвокате или адвокатском образовании должна содержать только местонахождение адвоката или адвокатского образования, возможна специализация. Конечно, адвокат должен иметь право указывать в информации свои ученые степени и звания, профессиональные звания, награды.
Адвокатская информация – не то же, что адвокатская тайна – на этом вопросе на зачете часто валятся.
Если адвокат участвует в избирательной кампании в качестве кандидата в депутаты либо на выборную должность, он должен приостановить свой статус адвоката.
Лекция от 30 апреля.
Гонорар. Серьезной этической проблемой является проблема адвокатского гонорара. По общему правилу адвокатский гонорар предусматривается в договоре, который заключается между адвокатом и его доверителем в зависимости от сложности, длительности (уголовные дела обычно идут долго, если спор о том, с кем будет проживать ребенок, который находится не на территории РФ – тоже долго). Рекомендации палат (палаты рекомендуют какие тарифы применять) и общепринятых в данном субъекте тарифов на адвокатскую помощь. Обычно этот договор представляет собой простой гражданско-правовой договор, но с особенностями. Особенности: например, этот договор нельзя расторгать в одностороннем порядке или если доверитель перестает платить, потому что его не устраивает качество договора – все равно нельзя прекращать взятую на себя защиту, кроме случае, когда доверитель на этой согласен либо сам доверитель просит об этом.
Что еще является проблемным в гонораре? В законодательство пытаются включить нормы о гонораре успеха; ст. 17 – адвокат имеет право распространять информацию, где он находится – но рекламу – нельзя.
Основная проблема с гонораром – адвокату заплатили, взял деньги и был таков. С точки зрения КС РФ, нельзя ставить решение суда в частно-правовое соглашение. Гонорар успеха – доверитель заплатит больше в случае, если ... Доверитель в Америке вообще ничего не платит, адвокат работает на свой страх и риск: выиграл – получил 50%, не выиграл – сам виноват. Многие юристы работают на гонорар успеха – у нас же есть еще социалистическое мышление: решение суда не может быт предметом торга (позиция КС). У нас не было капиталистических отношений и для нас это немного дико, когда платят за только выигранное дело. Я немножечко поддерживаю КС РФ: в наши представления о добре и зле эта система не вписывается. У нас система исполнительная плохо работает, заплатят адвокату – а он потом не вернет в случае поражения, либо вообще не заплатят. Культуры обращаться в суд у нас нет. У нас система гонорара успеха плохо работает.
КС РФ в 2008 примерно году; до этого с таким решением выступил в ВАС РФ – они сказали, что гонорар успеха не может быть законным. Теперь гонорар успеха – это та сумма, которую взыскивают с проигравшей стороны в пользу вынесения решения в пользу другой стороны. Проблема в том, что суд взыскивает это не по требованию сторон, а по своему усмотрению. Гонорар успеха – сумма, которая выплачивается в случае положительного решения суда в пользу данной стороны. Гонорар успеха – это оплата услуг юристов той стороны, чьи требования были удовлетворены.
Еще одна проблема – адвокат принимает поручение доверителя по распоряжению его деньгами. Это тоже часть адвокатской деятельности. Иногда это делается для ведения процесса, скажем, адвокату нужно платить экспертам, специалистам, или же – доверитель оказался один. Какие есть рекомендации, чтобы адвокат не злоупотреблял, когда ему предоставляются деньги? Во-первых, средства доверителя всегда должны находиться на счете в банке или в другой организации (каких-нибудь профессиональных участников рынка ценных бумаг) с тем, чтобы они не смешивались со средствами самого адвоката. Адвокаты часто берут средства и кладут себе на счет.
Каждая финансовая операция должна сопровождаться специально утверждаться письменным указанием доверителя. Он не успел получить – идет и пробует потом получить. Если письменно не оформлено – это основание для дисциплинарного производства. Адвокаты у нас ведут себя так, будет это их родственники и они о них заботятся – чаще всего, они оформляют это для того, чтобы не платить налоги.
Нужно чтобы все эти финансовые документы лежали в адвокатском производстве – то есть это часть адвокатского производства.
Слайды из 2016. ВАС РФ, обобщая практику исполнения договоров на оказание юридических услуг, открыто заявил: нельзя удовлетворять требования исполнителя о выплате вознаграждения, если договором факт выплаты гонорара был поставлен в зависимость от будущего решения суда или иного органа – Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29 сентября 1999 – это было первым звонком к ограничению уже распространенной на то время западной практики дополнительного вознаграждения по итогам рассмотрения дела. ВАС довольно быстро смягчил свою позицию относительно уголовного гонорара. Так, рассматривая вопрос возмещения судебных расходов на представителя, Суд подчеркнул, что "гонорар успеха" взыскивается с проигравшей стороны, но только в разумных пределах (Информационного письмо Президиума ВАС от 5 декабря 2007 N 121. – его упоминали на лекциях и в этом году)
Постановление КС РФ от 23 января 2007 N 1-П По делу о проверке конституционности положений ГК РФ в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью "Агентство корпоративной безопасности" и гражданина В.В. Макеева.
Оба дела говорят:
– гонорар успеха незаконен, поскольку решение суда не может быть предметом гражданско-правового договора, частноправового регулирования
Мерами дисциплинарной ответственности в РФ являются:
– замечание
– предупреждение
– прекращение статуса адвоката
Я бы предложила временное приостановление статуса, а не полное его прекращение сразу после предупреждения.
Адвокаты – единственная профессиональная корпорация, к которой приняты правила поведения адвокатов в интернете. Почему я считаю, что это прогрессивно – потому что интернет охватывает нашу жизнь так, что вы даже не замечаете этого. Если в 92-м году в день люди передавали друг другу 100 Гб, в 96-м – 100 Гб в час. Если мы не будем регулировать профессиональное поведение.
Слайд. Этические правила штата Нью-Йорк и социальные сети
– Принципы поведения в социальных сетях 18 марта 2014 г. Эти принципы основываются на Кодексе Правил профессионального поведения юристов штата Нью-Йорк (NYRPC)
– Реклама, юридическая консультация, извлечения доказательств через социальные сети, взаимоотношения с клиентом, изучения профилей иных участников процесса, в т.ч. присяжных
– Правила призывающие следовать требованиям социальных сетей, особое внимание обращают на квалификации: эксперт, специалист. Требование сертификации.
Правила штата Нью-Йорк и социальные сети.
– Действовать исключительно от своего имени
– Не давать правовых советов в режиме «Живого общения»
– В Нью-Йорке можно отправлять запросы «дружить» третьим лицам. Другие штаты (Нью Гемпшир и Филадельфия) запрещают любые виртуальные отношения как с реальными, так и с потенциальными участниками провцесса.
Слайд. Возможные рекомендации к поведению адвокатов в социальных сетях
– Отделить страницу профессиональную от персональной
– Не приглашать в «друзья» иных участников процесса
– Публиковать материалы только по завершимся делам и исключительно с письменного согласия доверителя
– Исключить обсуждение коллег, судей и иных участников процесса
– Не вести переписку с доверителем через социальные сети
– Применять аналогичные правила адвокатской информации в социальных сетях
Правила поведения адвокатов в интернете: http://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/71400382/
Особенности нотариальной этики в РФ.
1-я проблема. Единой профессиональной нотариальной этики нет. У нас есть нотариусы государственные, которые работают на основании трудового договора. То есть там уже профессиональные правила и стандарты установлены в трудовом кодексе. Вторая часть нотариусов – занимаются частной практикой. Я не считаю нотариуса правовой профессией. Если в населенном пункте отдаленном нотариуса нет, его функции выполняет глава исполнительной или муниципальной власти.
Кодекс профессиональной этики нотариуса распространяется только на нотариуса, который занимается частной практикой.
2-я проблема. Нотариус должен быть членом нотариальной палаты.
О.В. Романовская против России. Ольга Романовская решила сдать экзамен на нотариуса (не в Москве). Условия вступления в нотариальную палату – платить вступительный взнос около 10 тыс. долларов. И женщина говорит, что денег у нее таких нет, а ей говорят: но тогда ты не будешь нотариусом, хотя уже место для нее освободилось.
Вносы в адвокатские палаты весьма гуманные, в Москве это 700 рублей в месяц.
Романовская после отказа КС обращается в ЕСПЧ с тем, что КС нарушает конституционные права личности (конституционное право нарушено этим требованием палаты). И КС, и впоследствии ЕСПЧ встали на такую позицию: нотариальная палата является общественной организацией, и поэтому они сами устанавливают правила вступления, и никто в это вмешиваться не должен. То же самое, что касается иных проблем профессиональной этики. Государство вмешиваться в их правила поведения не может.
Нотариус не вправе заниматься самостоятельной предпринимательской и никакой иной деятельностью, кроме нотариальной, научной и преподавательской; не вправе оказывать посреднические услуги при заключении договоров.
Посмотрите Кодекс профессиональной этики нотариуса: там такие же принципы, как и у других профессий: независимость, добросовестность, честь – там же есть принципы латинского нотариата, их нужно запомнить.
Краеугольным камнем нотариальной деятельности является нотариальная тайна. В чем здесь особенность? Нотариальные тайны имеют специальный режим охраны, и создают определенный иммунитет для тех лиц, в отношении которых этот
Если адвокат не имеет даже права раскрывать адвокатскую тайну – нотариус же обязан по запросу предоставить все сведения о тайне. Следственные органы не имеют право требовать у адвокатов, кроме предусмотренных случаев – специальное разрешение на обыск. Эта тайна существует до тех пор, по стороны хотят что-либо узнать. Третьим лицам нотариус ничего не сообщает, безусловно. Но к сожалению или счастью, нотариус сообщает судебным и правоохранительным органам все по запросу.
Вопрос тарифа за совершения нотариального действия. Нотариальная деятельность – не предпринимательская. Взыскивают они лишь пошлины. Что делают частные нотариусы? Они пишут «оказания услуг правового и технического характера» – за счет этого и зарабатывают. Это неправильно, вы не имеете права навязывать услуги правового характер. Это должен делать адвокат, а не нотариус. В первую очередь Кодекс требует, чтобы они предупреждали о последствиях действий, которые они совершают. Нотариус должен убедиться, что даже очень больной человек, пишущий завещание, отдает отчет в своих действиях, даже если он потерял голос.
Нотариус обязан хранить тайну совершенного действия. (слайд)
Нотариус обязан информировать о размере тарифа за совершение нотариального действия.
Нотариальная тайна – это сведения, которые стали известны нотариусу в связи с осуществлением его профессиональной деятельности. Что входит в нотариальную тайну?
– информация о лице, обратившемся за нотариальной услугой
– о характере нотариальной услуги
– о содержании письменных документов
– о третьих лицах, упомянутых при обращении за услугой
Слайд. Не определен состав тайны. Защита персональных данных.
Определение КС РФ от 21 апреля 2011 г. № 444-О-О
Определение КС РФ от 22 апреля 2011 г. № 386-О-О
Определение КС РФ от 22 апреля 2010 г. №474-О-О
Что регулирует кодекс профессиональной этики нотариуса?
1. Нотариус и физические и юридические лица. Их нельзя называть клиентами или доверителями. Это лица, которые обращаются к нотариусу.
2. Отношения нотариуса и нотариальной палаты
3. Отношения нотариуса с коллегами и нотариальными сообществами
4. Отношения нотариуса с органами государственной власти и органами местного самоуправления
5. Поведение нотариуса во внеслужебное время.
Нотариус не вправе:
– заниматься самостоятельной предпринимательской и никакой иной деятельностью, кроме нотариальной, научной и преподавательской
– оказывать посреднические услуги при заключении договоров
Слайд. Гонорар «успеха»
Постановление Президиума ВАС РФ от 4 февраля 2014 г. № 16291/10
Требования заявителя (ФНС России): Взыскать с проигравшей стороны расходы на представителя, в т.ч. 100 тыс. евро дополнительной премии, обещанной за положительное разрешение дела
Суд решил: удовлетворить требования заявителя
Слайд. Нотариат.
Конституция РФ (В Постановлении КС РФ от 28 января 1997 года № 2-П "По делу о проверке конституционности части 4 статьи УПК РСФСР в связи с жалобами граждан Антипова, Гитиса и Абрамова.
Основы законодательства РФ о нотариате (от 1993 г.)
«Профессиональном кодексе нотариусов РФ» от 18 апреля 2001 (принят Собранием представителей нотариальных палат субъектов РФ)
Слайд.
На должность нотариуса в РФ назначается гражданин РФ, имеющий высшее юридическое образование, прошедший стажировку сроком не менее одного года в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой, сдавший квалификационный экзамен, имеющий лицензию на право нотариальной деятельности
Срок стажировки для лиц, имеющих стаж работы по юридической специальности не менее трех лет может быть сокращен в порядке, определяемом Министерством юстиции РФ совместно с Федеральной нотариальной палатой. Продолжительность стажировки не может быть менее шести месяцев.
Лекция от 23 мая. Зачеты будут по пять групп в день, со второй пары.
На Петербуржском форуме очень много говорили про нотариальную этику, там была целая делегация нотариата, обсуждали, как изменится нотариат в эпоху цифровых технологий; звучали опасения, что профессия исчезнет в связи с электронной подписью (даже квартиру какого-то мужика продали с помощью электронной подписи, без нотариуса). Министр юстиции и его заместители сказали, что реформа это не шутки, и реформа правовой профессии обязательно произойдет: с 2020-го года: любой юрист, который хочет заниматься квалифицированной юридической практикой, будет должен знать Кодекс профессиональной этики адвоката и отраслевое законодательство (экзамен); с 2023 – экзамен сложнее (?) Толком ничего не было сказано про изменения.
Вопросы к экзамену будут абсолютно по темам лекций. Что-то может быть дополнительно только если я говорила об этом на лекции – читаете сами постановления, а не чужие краткие конспекты.
Читайте Кодексы этики, Уставы и решения КС и ЕСПЧ, работы Томсинова. Законы – само собой: О судебной системе, о статусе судей.
Профессиональная этика судьи в РФ.
Нужно знать НПА, где отражены вопросы профессиональной этики:
– Конституция РФ
– Бангалорские принципы поведения судей – обязательно посмотрите, изучали на ПО, это я знаю точно
– ФКЗ О судебной системе
– Закон РФ О статусе судей
– Кудешкина против России (Постановление ЕСПЧ от 26 февраля 2009)
– Кодекс судейской этики 2012 г. Есть редакционные изменения, но они несущественные
(на слайде последние два постановления давно устарели, не фотографируйте).
Особенности судейской этики:
1. Судейская этика охватывает, распространяет требования профессионального поведения не только на профессиональную деятельность, но и на внеслужебную, я бы даже сказала – на внесудебную.
2. Многие принципы профессионального поведения судей закреплены не только в Кодексе судейской этики, но и в законодательстве. Вот это вот мне нравится, потому что я вам неоднократно говорила, что у нас континентальная правовая система (или семья – как хотите), поэтому многие корпоративные нормы правоприменителями не воспринимаются. Поэтому важно, чтобы это было закреплено на законодательном уровне.
3. Большое значение имеют значения не только проф. этики, но и этикета. Если судья выйдет без мантии (нарушение этика) – я не знаю, что будет. Есть требование, чтобы судьи выносили решения стоя, и в связи с этим есть печальные прецедент. Когда у судьи после инсульта восстановилось все, кроме ног – и ему сказали идти в отставку. Он умолял не оставлять его без работы, ему даже соорудили приспособление, чтобы он мог стоять. И тогда его в итоге просто лишили статуса. Это очень жестокое решение, и у меня неоднозначное к этому решению отношение.
Обязательно должны быть флаг и герб на здании суда. А на одном здании суда были шарики цвета триколор, и какой-то мужик с мечом (вместо Фемиды).
Слайд.
– Государственный Флаг
– Государственный Флаг и Герб в зале судебных заседаний
– Мантия
– ст. 257 УПК РФ – все встают, дают показания стоя, обращения к суду
– ст. 332 УПК – правила приведения к присяге присяжных заседателей
Принципы, на котором строится профессиональный стандарт судейского поведения, судейской этики (именно судейской, а не судебной, потому что это касается не процесса, а самих судей):
1. Принцип независимости.
2. Принцип беспристрастности, объективность.
3. Принцип компетентности. Неправилен вопрос: что важнее компетентность или беспристрастность – они равны по значимости.
4. Принцип добросовестности. И, наверное, равенство перед законом для всех судей.
Какие вопросы профессиональной этики судьи нужны?
– независимость
– конфликт интересов
– отношение со СМИ
– остальное в кодексах читайте
Чем обеспечивается независимость судей в РФ?
1. Несменяемостью судей
2. Неприкосновенность судей
3. Неограниченность срока полномочий (с исключениями, по крайней мере для федеральных судей)
4. Материальные и социальные гарантии для судей, «соответствующие его высокому статусу».
5. Особый порядок назначения судей на должность и система органов судейского сообщества (квалификационные комиссии, экзаменационная комиссия – туда входят не только судьи, но и наши преподаватели). Многие судьи имели прежде заочное образование; О.И. Чистяков говорил: заочное образование – как заочная любовь, дети никогда не рождаются.
6. Право судьи на отставку. Он может оставить свою должность и гос-во гарантирует ему материальное довольство. У меня вот есть однокурсник (30 лет судья) – многолетнее напряжение и болезни заставили его уйти в отставку.
Что означает неприкосновенность судьи? Можно ли судей привлекать к уголовной ответственности? Можно, но в особом порядке. Нужно решение соответствующей квалификационной коллегии и соответствующее судебное решение. Зачем законодатель придумал этот сложный порядок? Судья уязвим, он не может решить дело так, чтобы все были довольны; этот механизм нужен чтобы оградить судью от мести, от влияния других ветвей власти. В США особого порядка защиты и неприкосновенности такой нет.
Неприкосновенность от административной ответственности. Если судья пьяный за рулем – работник ГАИ не имеет право ничего с ним делать и привлекать к административной ответственности, может только составить протокол и отпустить.
Больше всего мне не нравится, что судьи не могут подвергаться гражданско-правовой ответственности. Человек полтора года просто так сидел в тюрьме, а потом выяснилось, что были доказательства его невиновности – материальную ответственность за необоснованный его приговор будет нести гос. бюджет – это наши налоги. С одной стороны, это хорошо – судья не боится, что его привлекут к ответственности. У меня неоднозначное к этому отношение, но умом я понимаю, что даже освобождение от гражданско-правовой ответственности оправданно. По Европейской Хартии о статусе судей за имущественный вред, причиненный судебным решением, несет ответственность государство.
Судья – опасная профессия, часто убивают.
Какие есть органы судейского сообщества и как они связаны с независимостью судей?
– Всероссийский съезд судей – принимает кодекс судейской этики и вносят поправки
– Конференция судей субъекта – так же принимает кодексы судейской этики и вносят поправки
– Советы судей субъекта РФ – ?
– Квалификационные коллегии судей субъектов – очень важные решения по вопросам судейской этики
– Их решения пересматривает Высшая квалификационная коллегия судей РФ – пересматривает самые разные решения (и уголовные, и административные, и дисциплинарные) в отношении судей. Например, отрешали от должности, потому что он не пил чай с другими судьями, и его в результате восстановили, потому что выяснили, что это следствие нагрузки (до 60 дел в неделю).
Экзаменационные комиссии субъектов и Высшая экзаменационная комиссия по приему экзамена на должность судьи. Эти органы играют очень большую роль в формировании профессиональной этики и стандартов и помогают в формировании практики.
Что означает конфликт интересов? Вообще этот термин применяется к гос. служащим.
Вот это постановление очень яркое, потому что речь шла о судейской ошибке и праве на судейское усмотрение – по делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 2 статьи 3, пункта 1 статьи 8 и пункта 1 статьи 12 Закона О статусе судей в РФ и статей 19, 21, 22 ФЗ Об органах судейского сообщества в РФ в связи с жалобой гражданки Матюшенко (Постановление КС от 20 июля 2011).
Слайды. Судья должен добросовестно пользоваться своими гражданскими правами и исполнять гражданские обязанности. Он не должен использовать свое служебное положение для получения личных преимуществ в гражданско-правовых отношениях. Ему следует избегать заключения договоров, влекущих возникновение финансовых обязательств с лицами, находящимися от него в служебной зависимости, а также с лицами, являющимися участниками судебных процессов по делам, находящимся в его производстве.
Судья должен быть осведомлен о своем личном имуществе и источниках его формирования, должен принимать разумные меры в целях получения информации об имуществе и материальных интересах членов своей семьи.
Судья должен знать об изменениях в законодательстве РФ, о нормах м/н права, включая м/н конвенции и другие документы в области прав человека, систематически изучать правоприменительную практику, в том числе и КС, ВС, ЕСПЧ.
ФЗ 2005 «О противодействии коррупции», ст. 10 (чуть сокращу определение): «Конфликт интересов – ситуация, при которой прямая или косвенная заинтересованность лица влияет на объективное и беспристрастное исполнение им должностных обязанностей. Прямой конфликт интересов – когда заинтересованность у судьи; косвенный – когда у родственников.
Слайд. Судья должен отказаться от рассмотрения дела, если есть предусмотренные законом основания для отвода судьи либо если может возникнуть конфликт интересов, либо может возникнуть ситуация, ставящая под сомнение беспристрастность судьи, в том числе в следующих случаях:
а) супруг(а) судьи или лицо, являющееся близким родственником одного из них, является лицом, участвующим в деле, или иным участником процесса в данном судебном производстве;
б) судья или его супруг(а), или лицо, являющееся близким родственником одного из них, имеет заинтересованность в рассматриваемом деле, может существенно повлиять на ход судебного производства, или работает в организации, являющейся участником процесса, или решение суда может существенно затрагивать их интересы
в) судья располагает сведениями, согласно которым он может стать свидетелем по существу данного спора
г) на судью или членов его семьи оказывается давление, высказываются угрозы или оказывается иное постороннее воздействие, ставящее под сомнение возможность вынесения судьей объективного судебного акта по делу. При этом судья может отказаться от рассмотрения дела в целях обеспечения личной безопасности и безопасности своих близких в случае, если он принял все зависящие от него меры по обеспечению организации своей безопасности и безопасности своих близких и если соответствующие меры безопасности не было осуществлены компетентными органами в разумный срок
ЕСПЧ дает определение беспристрастности: судья должен действовать так, чтобы не было сомнений ни в объективной, ни в субъективной беспристрастности (объективная – например, когда есть счет в этом банке, который участвует в деле; субъективная – например, если родственники).
Игорь
против России – Кабанов, этот адвокат выступал против решения судьи в отношении его доверителя, потому что этот судья работал раньше с обвинителем (прокурором) когда-то давно в одном суде. Мы проиграли в ЕСПЧ дело Кабанов против России; ЕСПЧ сказал, что да, судья может и беспристрастный субъективно (не дружил с этим прокурором), но объективной беспристрастности не было выявлено (?)
Если судья работал вместе на юрфаке с истцом (даже если судья и истец с гражданы (Суханов) и предпримы – кафедр, которые не дружат) – судье все равно заявили отвод. Но в отводе отказали. Потому что эта та самая беспристрастность, о которой говорил ЕСПЧ: не только субъективные, но и объективные основания сомневаться в беспристрастности.
История про судью Верховного суда Западной Вирджинии, который взял 3 млн долларов, а потом проголосовал за эту компанию. Несмотря на внутренние убеждения, должна быть еще и объективная беспристрастность – даже если ты уверен в своей правоте и действовал субъективно беспристрастно, но все равно есть конфликт интересов, потому что деньги взял.
Под диктовку:
ЕСПЧ говорит (это его позиция), что беспристрастность имеет два аспекта: 1) суд должен быть субъективно беспристрастен, т.е. ни один член суда не должен иметь личность предвзятости или предубеждения. Личная беспристрастность предполагается, пока не получено данных о противоположном; 2) суд должен быть беспристрастным с объективной точки зрения, то есть суд должен обеспечить достаточные гарантии, исключающие всякое законное сомнение в объективности (см. Постановление ЕСПЧ по делу "Дактарас против Литвы")
На слайде фотография судьи, где судья спит (потом он проснулся и дал 5 лет).
Судью Ярославцева выгнали из Совета судей за то, что он дал интервью и сказал, что он работает на обломках правосудия. На его защиту стал судья Кононов, и его тоже выгнали из Совета судей.
Вопрос о соотношении судей со СМИ. Статьи в Кодексе этики появились в связи с делом Кудешкиной 2007 или 2008 года – по Кодексу этики 2004 года судья не имел право освещать позицию суда до того, как вынесено решение – а ЕСПЧ вынес решение о том, что это свобода слова (ст. 10 Европейской конвенции по правам человека, о свободе слова).
Новый кодекс, там появилась статья 13. – появилась для объективного освещения судейской деятельности. Какие здесь есть положения?
Эффективность судебной деятельности зависит от доверия к ней со стороны общества и поэтому судья должен способствовать профессиональному освещению в СМИ работы суда и судей с тем, чтобы формировать правосознание граждан, укреплять доверие к суду, повышать авторитет правосудия и информировать граждан о социально значимых событиях.
Здесь еще важно, что в этой статье устанавливается, что может судья со средствами массовой информации обсудить: он может освещать стадии рассмотрения дела, если судебный акт еще окончательно не принят. Если он принят, то разъяснить принятый судебный акт.
Что не может делать судья? Судья не может давать комментарии по существу дел, по которым еще не принято окончательное судебное решение.
Судья может рассказать, какие есть этапы, и только если есть судебное решение – только тогда может давать комментарии по существу дела.
Слайд. Судья должен способствовать профессиональному освещению в СМИ работы суда и судей, т.к. это не только помогает формированию правосознания граждан и укреплению доверия к суду, повышению авторитета правосудия, но и содействует выполнению средствами массовой информации их важной общественной функции по информированию граждан обо всех социально значимых событиях.
При освещении судебной деятельности в СМИ судья должен проявлять осмотрительность, не делать комментариев по существу дел, по которым не принято окончательных судебных актов. Однако это не исключает права судьи давать информацию о процессуальных стадиях рассмотрения дела. По рассмотренному делу судья вправе в устной или письменной форме разъяснить принятый судебный акт.
Судья не может быть членом политической партии.
Дело Питкевич против России, прочитайте. Мы его в ЕСПЧ, слава Богу, выиграли. Была такая судья Питкевич, судья общей юрисдикции – и вот она говорила, что лица, которые нарушают закон, попадут в ад, рассказывала о грехах и как они будут гореть в аду, но решения принимает нормальные, по закону (была членом какой-то церкви, кажется, пятидесятников). И попадает на нее жалоба. Как вы считаете, мешает это судейской деятельности? Профессиональная деятельность и религиозные убеждения – решается в пользу профессиональной деятельности.
Слайд. Внеслужебная деятельность судьи.
Судья может заниматься различными видами внесудебной деятельности, включая научную, образовательную, творческую, общественную, благотворительную и иные виды дея-ости, и участвовать в различных публичных мероприятиях, если это не противоречит законодательству о статусе судей в РФ и не причиняет ущерб интересам правосудия.
Судье не следует заниматься теми видами внесудебной дея-ости и участвовать в тех публичных мероприятиях, которые создают препятствия судье для исполнения им своих профессиональных обязанностей, оказывают негативное влияние на независимость и беспристрастность судьи, приводят к частым заявлениям об отводе или самоотводе судьи либо выходя за рамки ограничений, установленных законодательством о статусе судей в РФ.
Право на бесплатную юридическую помощь – ст. 48 Конституции. Обеспечивается эта конституционная норма ФЗ О бесплатной юридической помощи. Вы должны знать, во-первых, кто имеет право на получение бесплатной юридической помощи.
Бесплатная юридическая помощь (слайды):
– ФЗ от 2011 «О бесплатной юридической помощи в РФ»
– законы субъектов
– УПК РФ
– ФЗ «О дополнительных гарантиях по социальной поддержке детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителе» (ст. 10)
– ФЗ «О статусе военнослужащих» (ст. 22)
– ФЗ «Об основах системы профилактики безнадзорности правонарушений несовершеннолетних» (ст. 8)
– ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» (ст. 26)
– ФЗ «О социальном обслуживании граждан пожилого возраста и инвалидов» (ст. 12)
– ФЗ «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании» (ст. 7)
– ФЗ «О социальных гарантиях и компенсанциях военнослужащим, проходящим военную службу в воинских формирования РФ, дислоцированных на территориях республик Беларусь, Республики Казахстан, Киргизской республики...» (ст. 3)
Кто имеет право на получение бесплатной юридической помощи (ст. 20 ФЗ): имеют право граждане, среднедушевой доход которых ниже прожиточного минимума семьи субъекта. Запишите, что ст. 20 очень важна, ее надо знать (инвалиды, сироты, ветераны, лица пожилого возраста). Ну вот нельзя писать в законе «пожилого возраста», непонятно кто к ним относится.
Второе – какие виды бесплатной юридической помощи у нас оказывается, с одной стороны – помощь, которая устанавливается государством, и она государственная (адвокаты, нотариусы, которые обязаны это делать). А с другой стороны есть бесплатная юридическая помощь – добровольная. Добровольная оказывается всеми, кто хочет и имеет на это достаточную квалификацию. Клиники на юридических факультетах, которые оказывают бесплатную юридическую помощь, куда приходят граждане к нашим студентам.
Кто обязан обеспечивать бесплатную юридическую помощь? Адвокаты в уголовных делах и в гражданских тоже для вышеперечисленных категорий.
Слайд. Бесплатная юридическая помощь.
1. Проблемы контроля?
2. Бесплатная государственная помощь и pro bono
3. Проблемы оплаты труда
4. Проблема определения круга субъектов для оказания бесплатной юридической помощи
5. Оказание бесплатной юридической помощи по уголовным делам в любом случае
Виды бесплатной юридической помощи – нужно знать и читать.
Консультация, составление жалоб, представление интересов.
Эта лекция пропала, так что я просто копирую сюда то, что нашел в папке.
Если сослаться на то, чего не было на лекциях, ГМ может сказать, что вы пользуетесь лекциями прошлых лет, а на сами лекции вы не ходили.
Борьба с отмыванием денег. Юристы и государство.
Отмывание денег – процесс, с помощью которого доходы, полученные преступным путем, а также информация об их владельце изменяется таким образом, чтобы они имели вид доходов, полученных из законного источника.
Грязные деньги – деньги, полученные незаконным путем (продажа оружия, наркотиков, человеческих органов; незаконное предпринимательство (напр.: алкоголь)).
Как происходит легализация преступных доходов?
Процедура отмывания обычно состоит из 3 этапов:
Размещение денег в банке
Запутывание следов: инвестиционная компания принимает меры, чтобы перевести деньги на др.
банковские иностранные счета, которые зарегистрированы в льготной или офшорной зоне – с помощью сделок, где зачастую договор есть, а есть ли поставка продукции или нет сложно проследить
3. Консолидация: деньги там долго крутятся, после чего из офшорной компании переходят в легальный бизнес путем инвестиции или покупки дорогого жилья, машин.
1989 – создан межправительственный орган ФАТФ. 36 стран объединились для разработки законодательства для борьбы с легализацией незаконных доходов.
1990 – приняты "40 рекомендаций" (после внесены еще 9 изменений) как основания для борьбы с отмыванием денег. Первые пакеты актов в каждой конкретной стране на основании этих рекомендаций были приняты в 90-х, затем в 2000- х годах.
В сер. 90-х анализ корпоративной деятельности привел членов ФАТФ к мысли, что в операциях по легализации преступных доходов все чаще используются преступные корпорации (проще запутать следы, использовать деньги) ⇒ юристы участвуют в разработке мер по движению денег ⇒ деят-ть юристов должна регулироваться аналогично тому, как регулируется деят-ть банков и др. финансовых организаций.
Где та грань, которая делает из юриста преступника?
Эта инициатива получила название – «Инициатива по наделению контрольными функциями» - т.е. юрист стоит на границе и от него зависит, пойдет ли дальше финансовая махинация; если он что-то замечает, он должен остановить незаконное движение финансовых потоков и сообщить о нарушениях. Однако преступления должны раскрывать правоохранительные органы, иначе адвокат потеряет доверие.
В РОССИИ: ФЗ No 115 "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" 2001. Если адвокат узнал о чем-либо - он не обязан сообщать в правоохр. орг. (адвокатская тайна, иначе теряет доверие доверителя)
В ЕВРОПЕ: 2я и 3я Директивы ЕС по борьбе с отмыванием денег (2001, 2005). Юрист обязан сообщить о подозрительных операциях (не сразу в правоохр. орг., сначала руководителю)
2007г. – решение Европейского суда справедливости (Люксембург) (менее резкое, чем канадский) – оправдана обязанность юриста необходимостью эффективного противодействия отмыванию денег:
• "обязанности по информированию применимы к юристам только в той мере, в кот. они консультируют своих клиентов в процессе совершения опред. сделок (особенно фин. характера / связ. с недвижимостью). Характер такой деят-и таков, что она происходит в ситуации, никак не связанной с суд. разбирательством ⇒ такая деят-ть не попадает под действие права на справедливое суд. разбирательство".
• "Требования, связ. с пр. на справедливое разбират-во не исключают возложения обязанностей по информированию и сотрудничеству на юристов в случаях, когда они оправданы необходимостью влияния на развитие организационной преступности, которая представляет опасность для общества в государствах- членах ЕС."
В конкретных странах были проблемы:
БЕЛЬГИЯ: КС подтвердил в 2008г., что обязанность подавать заявления о подозрительных операциях соответствует закону: оправдывали тем, что такая информация относится только к финансовой сделке + уведомления подаются не напрямую, а через коллегию адвокатов.
В ЕВРОПЕ: решение ЕСПЧ 2012 (Страсбург): жалоба - обязанность адвоката сообщить нарушает право на частную жизнь – позиция ЕСПЧ 2012:
"Обязанность сообщить о наличии подозрений касается только заданий, выполняемых юристами, которые сходны с задачами, выполняемыми другими профессионалами, имеющими такую же обязанность, и не касается роли, которую они играют в защите интересов своего клиента/доверителя".
"Обязанность сообщить о подозрениях не затрагивает самой сущности роли, которую юрист играет в защите клиента/доверителя, которая составляет основу привилегий на сохранение адвокатской тайны".
"Обязанность юристов сообщать о подозрительных ситуациях не явл. непропорциональным вмешательством государства в профессиональную привилегию юристов на сохранение адвокатской тайны".
Юристы могу консультироваться с коллегами; не обязательно, чтобы сами обращались в ПО; должны руководствоваться здравым смыслом; будучи советниками в правовых вопросах понимают, когда есть подозрения.
В КАНАДЕ: Канадский парламент принял законы, возлагающие на юристов полный спектр обязанности в части идентификации клиентов и подачи уведомлений о подозрительных операциях (2000г).
Эти законы были обжалованы Федерацией адвокатских объединений Канады – Дело "ВС Канады VS. Федерация адвокатских объединений Канады (2015)":
существует консенсус в отношении важности, которую имеет в демократич. гос-х защита от вмешательства государства в обязанности юриста перед своим клиентом;
"Положения подрывают способность юристов ответственным образом представлять интересы своих клиентов".
По решению КС практически о неконституционности этих законов: они ослабляют позицию юристов в защите интересов своих клиентов.
В США исключение: в сер. 90-х принята инициатива, Американская ассоциация юристов, которая устанавливает стандарты, отказалась рассматривать юристов в качестве "лиц с контрольными фукциями", аналогичными функциям, возложенным на фин. организации, т.к. эти обязательства противоречат правилам проф. этики, они обязательно приведут к соблюдению проф. таны, лояльности, остальных гражд. прав и свобод. Тем не менее они остаются в хороших отношениях с ФАФТ, но считают, что противодействием должны заниматься НЕ юристы. Ввели для всех юр. фирм и юристов правило об обязательной проверке клиентов.
Позиция Давидян: этим должно заниматься государство.
Как юрист должен действовать в таких ситуациях?
Обязанности, возлагаемые на юриста:
Требования в отношении идентификации клиента/доверителя, чтобы избежать потом ответственности. Особенно важно при сделках с недвижимостью, управления денежными средствами, в случаях управления банковскими счетами, привлечения денежных средств для создания организация и создания самих организаций.
Уведомлять о подозрительных операциях. В Европе продуман важный механизм: юрист в первую очередь сообщает в свою палату, а потом палата принимает решение, передавать информацию в ПО или нет. Так частично снимается ответственность, но тайна передается коллегии. У нас нормы специального закона – об адвокатской деятельности и адвокатуре первичны: все что покрывается адвокатской тайной не подлежит сообщению.
ПЕРЕПЕЧАТАННЫЕ СЛАЙДЫ СО ВТОРОГО ВЫСШЕГО
(ПРО ОТМЫВАНИЕ ДЕНЕГ).
(1)
Юристы и государство:
Борьба с отмыванием денег
(2)
Легализация преступных доходов и финансированию терроризма.
Подмыванием денег обычно понимают процесс, с помощью которого доходы, полученные преступным путем, а также информация об их владельцы изменяется таким образом, чтобы они имели вид доходов, полученных из законного источника к.
(3)
Как происходит легализация преступных доходов?
Посредством сокрытия происхождения активов изменения "аудиторских следов", что затрудняет выявление таких доходов, через процедуру, состоящую из трёх этапов- "размещение" (placement), "запутывание следов" (Layering) и "консолидация" (Integration)", например, путем:
-использования клиентских счетов юристов для перечисления денежных средств;
- создание сложных корпоративных структур или транспорт с использованием номинальных владельцев, напр. в офшорных юрисдикциях,
-приобретение законных активов или бизнессов с использованием незаконных доходов.
(4)
Группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ)
- ФАТФ создана в 1989 г. в качестве межправительственного органа, объединяющего представителей 36 государств
- ФАТФ разрабатывает международные стандарты и предлагает законодательные меры в области борьбы с легализацией незаконных доходов
- 1990: принятие "40 рекомендаций", в которые впоследствии несколько раз вносились изменения (40 + 9)
- Первые пакеты законов по борьбе с отмыванием денег были приняты в 1990-х годах, а затем в 2000-х годах. В середине 90-х годов стало ясно, что операциях по легализации преступных доходов все чаще используются сложные корпоративные структуры, из чего был сделан вывод о том, что деятельность юристов должна регулироваться аналогично тому, как регулируется деятельность банков и других финансовых организаций.
- => Эта инициатива получила название "Инициатива по наделению контрольными функциями" (Gatekeeper initiative)
- Федеральный закон № 115-ФЗ о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма точка (2001)
-В ЕС: Вторая и Третья директивы ЕС по борьбе с отмыванием денег (2001 г., 2005 г.)
- Аналогичное Законодательство в Канаде
- В США: законодательство о юристах и борьбе с отмыванием денег отсутствует
(5)
Обязанности, возлагаемые на юристов (1)
Требования в отношении идентификации клиентов/доверителя, организации внутреннего контроля, фиксирования и хранения информации, распространяются на адвокатов, нотариусов и лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических или бухгалтерских услуг, случаях, когда они готовят или осуществляет от имени или по поручению своего клиента следующие операции с денежными средствами или иным имуществом:
- сделки с недвижимым имуществом;
- управление денежными средствами, ценными бумагами или иным имуществом клиента/ доверителя;
- управление банковскими счетами или счетами ценных бумаг;
- привлечение денежных средств для создания организаций, обеспечения их деятельности или управления ими;
- создание организации, обеспечение их деятельности или управления ими, а также куплю-продажу организаций.
(6)
Обязанности, возлагаемые на юристов (2)
Уведомление о подозрительных операциях
При наличии у адвоката, нотариуса, лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических, любых оснований полагать, что сделки или финансовые операции, осуществляются или могут быть осуществлены в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирование терроризма, они обязаны уведомить об этом уполномоченный орган. ("Suspicious Transaction Reporting" - STR).
Адвокат и нотариус вправе передать такую информацию как самостоятельно, так и через соответственно адвокатскую и нотариальную палаты при наличии у этих палат соглашения о взаимодействии с уполномоченным органом.
Адвокат и адвокатская палата, нотариус и нотариальная палата, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических или бухгалтерских услуг, не вправе разглашать факт передачи в уполномоченный орган информации ("No tipping off").
(7)
Обязанности, возлагаемые на юристов (3)
Положения, предусматривающие обязательное уведомление о подозрительных операциях не относятся к сведениям, на которые распространяются требования законодательства Российской Федерации о соблюдении адвокатской тайны.
(8)
В США
Американская коллегия адвокатов ( АВА) отказалась рассматривать юристов в качестве “ лиц с контрольными функциями“ (gatekeepers), аналогичными функциям, возложенным на финансовые организации.
Ассоциацией приняты внутренние профессиональные правила в отношении идентификации клиентов (на добровольной основе), но при этом против "предложения, которые требуют от адвокатов подачи уведомлений о подозрительных операциях в государственные органы, а также связанное с этим предложение, запрещающее адвокатам ставить клиента в известность о том, что указанная информация передается в компетентные органы (так называемый "запрет предупреждения клиента" (tipping-off)). Эти беспрецедентные и масштабные обязательства, совершенно очевидно, будут противоречить правилам этики, регулирующим деятельность юристов на всей территории США, приведут к не преднамеренному ослаблению соблюдения клиентом требований законодательства и потенциально могут подрывать основополагающие принципы правовой системы США и других стран мира, а также другие гражданские свободы, защищаемые такими правовыми системами. "(комментарии Специальной группы АВА от 2002 г.).
(9)
В США
Официальное заключение АВА 463 от 23 мая 2013 г. о проведении проверки клиента/доверителя ( Client Due Dilligence) с целью противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма:
-“Модельные правила не требуют от юриста выполнения роли “лица с контрольными функциями” (gatekeeper), а также не разрешают юристу подавать уведомления, связанные с выполнением указанной роли. Юристам целесообразно проводить проверку клиентов (CDD) в соответствующих обстоятельствах с тем, чтобы избежать содействие незаконной деятельности или непреднамеренного вовлечения в преступную деятельность.”
-Юрист может отказаться представлять интересы клиента/ доверителя в случае, если “клиент настаивает на образе действий, предполагающем использование услуг юриста, который, по обоснованному мнению юриста, является преступным или мошенническим”.
Продолжение взаимодействия с ФАТФ и Министерством юстиции (DOJ) США во избежание “законодательного вмешательства”.
(10)
В Канаде
- Канадский парламент принял законы, возлагающие на юристов полный спектр обязанностей в части идентификации клиентов и подачи уведомлений о подозрительных операциях (2000 г).
- Эти решения были сразу же обжалованы Федерацией адвокатских объединений Канады.
- Дела “Верховный суд Канады, Канада (Генеральный прокурор0 против Федерации адвокатских объединений Канады, 2015 SCC 7, 2015”;
”существует определеннйи и широкйи консенсусе в отношении фундаментальной важности, которую имеет в демократических государствах защита от вмешательства государства в обязанности юриста перед своим клиентом”.
“разумное и информированное лицо, тщательно обдумывающее вопрос, придет к выводу, что эти положения в совокупности в значительной степени подрывают способность юристов ответственным образом представлять интересы своих клиентов”.
(11)
В Европе
Европейский суд (Люксембург) ECJ C -305/05, 2007
“обязанности по информированию и сотрудничеству применимы к юристам только в той мере, в которой они консультируют своих клиентов в процессе подготовки или совершения определенных сделок - прежде всего, сделок финансового характера или связанных с недвижимостью. Как правило, характер такой деятельности таков, что она происходит в ситуации, никоим образом не связаной с судебным разбирательством, и следовательно, такая деятельность не подпадает под действие права на справедливое судебное разбирательство”.
“Требования, связанные с правом к на справедливое судебное разбирательство не исключает возложение обязанностей по информированию и сотрудничеству на юристов, в случаях, когда эти обязанности оправданы необходимостью (...) эффективного противодействия отмыванию денег, в виду его очевидного влияния на развитие организованной преступности, которая сама представляет особую опасность для общества в Государствах-членах ЕС”.
(12)
В Европе
Конституционный суд Бельгии подтвердил соответствие закону обязанности подачи уведомлений о подозрительных операциях (CC 10/2008 от 23 января 2008 г.), мотивируя свое решение тем, что:
(i) оно относится только к определенным видам финансовых сделок и не относится к судебному разбирательству; и
(ii) уведомление о подозрительных операциях (STR) подаются не напрямую, а через Коллегию адвокатов.
(13)
В Европе
Европейский суд по правам человека (Страсбург) 12323/11, 2012:
ЕСПЧ Подтверждает соответствие обязанности подавать уведомление о подозрительных операциях статье 8 ЕКПЧ (право на защита частной жизни), поскольку (i) она не применяется в отношении судебных разбирательств и (ii) уведомление о подозрительных операциях подаются в Коллегию адвокатов, а не непосредственно в надзорный орган.
“Суд считает, что понятие “подозрения” является вопросом здравого смысла и что информированная группа, такая, как юристы, вряд ли может утверждать, что они не понимают вопросов, в отношении которых, как разъяснило Правительство (...). Более того, поскольку подозрения должны сообщаться Председателю Адвокатской коллегии (...), любой юрист, сомневающийся в существовании “подозрений” в конкретном случае, может попросить консультации у информированного и опытного коллеги”.
(14)
В Европе
Европейский суд по правам человека (Страсбург) 12323/11, 2012:
Обязанность сообщать о наличии подозрений (...) касается только заданий, выполняемых юристами, которые сходны с задачами, выполняемыми другими профессионалами, имеющими такую же обязанность, и не касается роли, которую они играют в защите интересов своего клиента/доверителя."
“Обязанность сообщать о подозрениях не (...) затрагивает самой сущности той роли, которую играет юрист при защите интересов клиента/доверителя, которая (...) составляет основу привилегии на сохранение адвокатской тайны."
“С учётом законности цели и чрезвычайной важности этой цели в демократическом обществе, обязанность юристов сообщать о подозрительных ситуациях, как это практикуется во Франции, не является непропорциональным вмешательством государства в профессиональную привилегию юристов на сохранение адвокатской тайны.”
(15)
Вопросы политики
- Действительно ли юристы являются “лицами с контрольными функциями” (gatekeepers)? Что является их основной обязанностью - поддержание главенства права и надлежащее отправление правосудия или защита интересов клиента/доверителя?
=>Разные юрисдикции с высокими стандартами в области верховенства права, дают разные ответы, отражающие разнообразие подходов к профессии юриста и роли юристов в обществе.
- Возможно ли согласование национальных стандартов (напр., между ЕС, США и Канадой)? Следует ли проводить такое согласование? Следует ли странам сохранять свои отличия или им следует принять меры, направленные на сближение?
- Как с имплементацией в России?