Раздел V. Позитивное право: система и категорйй

К источникам мусульманского права относится таклсе фетва, т. е. официальное суждение, выносимое муфтием другим религиозным авторитетом в ответ на запрос кади и иного частного лица по вопросам морали, религии либо права ислама.

Акты правителя исламского государства (фирман, канун) играют подчиненную роль в системе источников мусульманского права. Они имеют в классическом исламе подзаконный характер (законы уже содержатся в Коране и сунне) и издаются по вопросам, не урегулированным в этих источниках.

Признанием качестве источника мусульманского права (хотя и второстепенного) обычая (урф, адат) способствовало экспансии ислама, поскольку нередко исламизированные народы, приняв ислам, продолжали во многом следовать своим доисламским обычаям (Тропическая Африка, Средняя Азия и т. д.).

Мусульманское право исторически возникло как частное право. Оно отличается казуистичностью, противоречивостью, пренебрежением к абстрактным формулам. В нем нет четкого деления на отрасли права, в том числе на публичное и частное право. Публично-правовая сфера регламентирована в нем менее детально, чем сфера частной жизни мусульманина. При этом мусульманское государственное право исходит из нераздельности светской и религиозной власти.

В рамках шариата как религиозно-правовой системы теоретически не допускалась прямая отмена пережиточных норм, не отражающих социальных потребностей. Вместе с тем мусульманский судья вплоть до наших дней обладает широкой свободой выбора. Ведь при молчании закона в большинстве случаев предписывается применять не просто нормы определенного толка, а его наиболее предпочтительные выводы1.

Со второй половины XIX в. мусульманское право начинает испытывать западноевропейское влияние. Следствием развития капитализма в странах Востока было восприятие имк ряда буржуазных правовых институтов, использование европейской формы права и т. д., что вело в конечном счете к сужению традиционной сферы действия мусульманского права. Так, в Османской империи в 1869—1876 гг. была осуществлена кодификация исламских норм о собственности и об обязательствах, получившая название Маджалла, в ходе которой эти нормы подверглись существенной модернизации. В Египте в 70-е годы XIX в. были приняты Гражданский и Торговый

1 См.: Сюкияйнен Л. Р. Мусульманское право. Вопросы теории и практики. М., 1986.

4. Основные правовые системы прошлого и современности

305

кодексы, составленные по французскому образцу, и т. д. В странах мусульманского Востока появляются первые конституционные акты (в Тунисе — в 1863 г., в Египте — в 1882 г., в Иране — в 1906 г. и т. д.). Почти всюду в этих странах мусульманское право постепенно превращается из господствующей правовой системы в одну из подсистем национального права. Степень его влияния зависит прежде всего от уровня социально-политического развития страны. Так, наибольшим влиянием оно обладает там, где этот уровень низок, а также там, где режимы проводили в прошлом политику изоляции от внешнего мира (Йемен, Саудовская Аравия). Немаловажную роль играют также идеологические установки режимов. Так, в Иране, например, с победой антишахской революции в конце 70-х годов произошел резкий поворот в сторону исламизации страны. Еще более жестко внедряет исламские порядки афганское движение "Талибан" и т. д.

По степени влияния мусульманского права на законодательство стран мусульманского Востока последнее можно разделить на три сферы. Первая из них — сфера так называемого личного статуса — характеризуется наиболее значительным влиянием мусульманского права. Сегодня почти всюду она кодифицирована. В этой области наблюдается тенденция ограничения или запрета полигамии, выравнивания прав супругов в области семейных отношений и т. д.

Следующая сфера включает такие отрасли, как конституционное, гражданское, уголовное право и т. д., где наблюдаются "вкрапления" исламских норм, институтов и принципов в европейское по форме и содержанию законодательство. Так, почти повсеместно в этих странах конституции закрепляют положения о государственном характере религии ислама, провозглашают шариат (его принципы) основным источником законодательства. О неоднозначности содержания этих формул выше уже говорилось. В области гражданского права сохраняет действие ряд институтов мусульманского права, например институт вакфа1. Уголовное законодательство этих стран допускает в ряде случаев применение наказаний, Предусмотренных шариатом (Иран, Ливия, Саудовская Ара-Вия и т. д.).

Вакф предполагает посвящение какого-либо имущества религиозной или °лаготворительной цели с изъятием его из гражданского оборота. При эТом управителем данного имущества, согласно "классическому" исла-У, может быть сам собственник. Последнее положение подвергается законодательным ограничениям.

306