Проблемы общей теории

права и государства

Учебник для вузов

Под общей редакцией академика

Российской академии наук,

доктора юридических наук, профессора

В. С. Нерсесянца

Издательство НОРМА Москва, 2004

УДК 340.12(075.8) ББК 67.0я73 П78

Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / Под общ. ред. академика РАН, д. ю. и., проф. В. С. Нерсесянца. — М.: Норма, 2004. — 832 с.

ISBN 5-89123-361-4

Данный учебный курс представляет собой систематическое изложение основных тем и проблем по программе общей теории права и государства. Он подготовлен с учетом опыта и достижений различных направлений отечественной и зарубежной юридической мысли и ориентирован на углубленное теоретическое изучение и познание права и государства. Существенное внимание в курсе уделено научному осмыслению современного этапа и перспектив развития права и государства в России, теоретическому обоснованию путей утверждения в стране идей господства права и правовой законности, прав и свобод человека, гражданского общества и правового государства.

Для студентов, аспирантов и преподавателей юридических учебных заведений, специалистов в области юриспруденции и других общественных наук.

ISBN 5-89123-361-4

© Коллектив авторов, 1999

© ООО "Издательство НОРМА", 1999

[Текст следует за номером страницы]

Коллектив авторов

Варламова И. В., кандидат юридических наук — гл. 1 раздела IX;

Лазарев В. В., доктор юридических наук, профессор, академик Российской академии естественных наук — гл. 1—5 раздела VI;

Лапаева В. В., доктор юридических наук, академик Международной академии информатизации — гл. 6 раздела VI; гл. 2, 3 раздела IX;

Лукашева Е. А., доктор юридических наук, профессор, член-корреспондент Российской академии наук — раздел IV; гл. 3 раздела VIII;

Мальцев Г. В., доктор юридических наук, профессор — раздел II;

Мицкевич А. В., доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации — гл. 1, 2, 6, 8 раздела V;

Муромцев Г. И., доктор юридических наук, профессор — гл. 3, 4 раздела V;

Нерсесянц В. С, доктор юридических наук, профессор, академик Российской академии наук — Предисловие, разделы I, III; гл. 1, 2 раздела VIII; гл. 4 раздела IX;

Пиголкин А. С, доктор юридических наук, профессор, академик Международной академии информатизации — гл. 5, 7 раздела V;

Соколова И. С, кандидат юридических наук — гл. 9 раздела V;

Четвернин В. А., кандидат юридических наук — раздел VII.

Содержание Предисловие....................................................................................................................XIII

Раздел I. Предмет и метод общей теории права и государства

Глава 1. Предмет общей теории права и государства..................1

§ 1. Предмет общей теории права и государства

как общенаучной юридической дисциплины.....................1

§ 2. Дуализм объектов и единство предмета

юриспруденции...............................................................................................3

Глава 2. Понятийно-правовое единство предмета

и метода юриспруденции.............................................................................10

§ 1. Единство и взаимосвязи предмета и метода

юридического познания.......................................................................10

§ 2. Специфика и основные функции юридического

метода....................................................................................................................12

§ 3. Преемственность и новизна в развитии общей

теории права и государства.............................................................14

Глава 3. Общая теория права и государства в системе

юридических наук................................................................................................17

§ 1. Общая теория права и государства в системе

и структуре юриспруденции..........................................................17

§ 2. Общая теория права и государства и развитие

междисциплинарных связей юриспруденции.................21

Раздел II. Происхождение и ранние формы права и государства

Глава 1. Условия и предпосылки генезиса права..........................27

§ 1. Соционормативная культура первобытности....................27

§ 2. Формирование нормативно-регулятивной

системы права...............................................................................................51

Глава 2. Ранние формы права и государства......................................70

§ 1. Проблема догосударственного права........................................70

§ 2. Формы раннего права и государства.....................................102

Содержание VII

Раздел III. Сущность, понятие и ценность права

Глава 1. Основные концепции правопонимания..........................136

§ 1. Типология правопонимания...........................................................136

§ 2. Легизм..................................................................................................................142

§ 3. Юснатурализм.............................................................................................148

§ 4. Юридический либертаризм.............................................................162

§ 5. Специфика правовой регуляции в контексте

либертарного правопонимания..................................................178

Глава 2. Сущность, понятие и ценность права:

проблемы юридической онтологии, гносеологии

и аксиологии..........................................................................................................188

§ 1. Сущность и понятие права.............................................................188

§ 2. Юридическая онтология, гносеология

и аксиология.................................................................................................194

Раздел IV. Право и права человека в нормативной системе общества

Глава 1. Право в системе социального регулирования..........199

§ 1. Понятие социальной нормы..........................................................199

§ 2. Правовые и политические нормы..........................................201

§ 3. Правовые и моральные нормы..................................................204

§ 4. Право и религия......................................................................................212

Глава 2. Права человека: сущность, понятие,

нормативная форма.......................................................,...................................217

§ 1. Права человека как нормативная форма

взаимодействия индивидов............................................................217

§ 2. Правовой статус: понятие и структура..............................225

Раздел V. Позитивное право: система и категории

Глава 1. Позитивное право и социальный процесс

его формирования.............................................................................................234

§ 1. Прагматические основы существования

позитивного права..................................................................................234

§ 2. Теоретические основы понятия

"позитивное право"...............................................................................237

§ 3. Понятие социального процесса формирования

позитивного права..................................................................................239

VIII Содержание

Глава 2. Нормы права...............................................................................................246

§ 1. Понятие и признаки правовых норм...................................246

§ 2. Социальное бытие правовых норм........................................252

§ 3. Структура правовых норм..............................................................254

§ 4. Виды правовых норм...........................................................................261

Глава 3. Источники права....................................................................................265

§ 1. Понятие и система источников права.................................265

§ 2. Обычай..............................................................................................................267

§ 3. Судебный прецедент и судебная практика....................269

§ 4. Нормативно-правовые акты.........................................................272

-; § 5. Другие незаконодательные источники права.............275

Глава 4. Основные правовые системы прошлого

и современности.................................................................................................281

§ 1. Понятие и классификация правовых систем...............281

§ 2. Правовые системы европейского типа..............................284

§ 3. Правовые системы традиционного типа..........................292

Глава 5. Правотворчество....................................................................................307

§ 1. Понятие правотворчества и его принципы.

Правотворчество и формирование права.......................307

§ 2. Виды правотворческой деятельности

в Российской Федерации.................................................................310

§ 3. Основные стадии правотворческого процесса............314

§ 4. Законодательная техника................................................................322

Глава 6. Система права и система законодательства.............325

§ 1. Основные системные понятия

в теории и практике позитивного права.........................325

§ 2. Структура системы права

и законодательства................................................................................328

§ 3. Система права и система законодательства:

единство или различие?...................................................................331

§ 4. Система права и система законодательства

Российской Федерации......................................................................339

Глава 7. Систематизация законодательства.....................................347

§ 1. Понятие систематизации законодательства.................347

§ 2. Учет нормативных актов..................................................................349

§ 3. Инкорпорация законодательства..............................................352

§ 4. Консолидация законодательства...............................................358

§ 5. Кодификация законодательства................................................359

Содержание IX

Глава 8. Правовые отношения........................................................................365

§ 1. Понятие правовых отношений и их основные виды......365

§ 2. Субъекты права и участники правоотношений.........372

§ 3. Содержание правоотношения.....................................................376

§ 4. Юридические факты...........................................................................378

§ 5. Объекты правоотношений...............................................................382

Глава 9. Правосознание, правовая культура

и правовое воспитание...............................................................................384

§ 1. Понятие правосознания....................................................................384

§ 2. Правосознание в дореволюционной России..................387

§ 3. Социалистическое правосознание...........................................392

§4. Кризис современного правосознания..................................396

§ 5. Правовая культура и правовое воспитание..................406

Раздел VI. Действие права

Глава 1. Действие права и формы его реализации...................414

§ 1. Понятие действия права..................................................................414

§ 2. Реализация права — общецивилизованный путь

к правопорядку..........................................................................................416

§ 3. Реализация права в законодательной

деятельности и подзаконном нормотворчестве...........418

§ 4. Реализация закона, ее формы

и методы обеспечения.........................................................................421

§ 5. Правоприменение как особая форма

реализации права....................................................................................424

§ 6. Реализация права при пробелах

в законодательстве.................................................................................427

§ 7. Правоприменительный акт............................................................428

Глава 2. Пробелы в праве и их восполнение..................................429

§ 1. Понятие пробелов в праве, их виды

и причины появления..........................................................................429

§ 2. Отграничение пробелов от смежных правовых

явлений.............................................................................................................433

§ 3. Восполнение пробелов.......................................................................438

Глава 3. Толкование права..................................................................................442

§ 1. Понятие" толкования права.............................................................442

§ 2. Объем и способы толкования.........................................................444

§ 3. Официальные и неофициальные толкования...............451

§ 4. Нормативное и казуальное толкование.............................459

X Содержание

Глава 4. Законность и правопорядок.......................................................465

§ 1. Понятие законности, ее место в жизни общества.......465

§ 2. Гарантии законности............................................................................468

§ 3. Законность и целесообразность.................................................470

§ 4. О единстве законности......................................................................472

§ 5. Правовой порядок...................................................................................474

Глава 5. Правонарушение и юридическая

ответственность..................................................................................................477

§ 1. Понятие, виды и причины правонарушений................477

§ 2. Юридический состав правонарушения..............................484

§ 3. Понятие и виды юридической ответственности.......489

§ 4. Основания и принципы юридической

ответственности........................................................................................496

Глава 6. Эффективность действия права............................................499

§ 1. Понятие эффективности права.................................................499

§ 2. Методы изучения эффективности права.........................507

§ 3. Современное российское законодательство:

основные слагаемые эффективности..................................512

Раздел VII. Государство: сущность, понятие, структура, функции

Глава 1. Сущность и понятие государства.........................................515

§ 1. Феномен государства: уровни рассмотрения................515

§ 2. Публичная политическая власть..............................................517

§ 3. Социологическая концепция государства.........................520

§ 4. Легистская концепция государства........................................528

§ 5. Понятие государства в современной

либертарной теории..............................................................................532

Глава 2. Элементы государства.......................................................................541

§ 1. "Теория трех элементов".................................................................541

§ 2. Субстанциональный элемент государства.......................543

§ 3. Территориальный элемент государства............................551

§ 4. Институциональный элемент государства......................555

Глава 3. Аппарат (механизм) государственной власти..........565

§ 1. Понятие аппарата (механизма)

государственной власти.....................................................................565

§ 2. Организационная структура аппарата

государственной власти.....................................................................569

Содержание XI

§ 3. Разделение властей как надлежащая правовая форма организации аппарата

государственной власти.....................................................................574

§ 4. Законодательная власть....................................................................581

§ 5. Исполнительная власть.....................................................................584

§ 6. Судебная власть........................................................................................585

Глава 4. Форма государств...............................................................................593

§ 1. Понятие формы государства.......-...:............................................593

§ 2. Форма правления 1....................................:............................................595

§ 3. Государственный Политический) режим.....................,...608

§4. Территориальное устройство государства....................617

Глава 5. Функции государства.........................................................................627

§ 1. Гражданское общество и государство...............................627

§ 2. Функции и задачи государства..................................................629

§ 3. Минимальные функции государства.................................... 630

§ 4. Пределы государственного вмешательства

в сферу гражданского общества..............................................632

§ 5. Патерналистские функции государства...........................640

Раздел VIII. Правовое государство

Глава 1. Правовое государство: история идей

и современность..................................................................................................643

§ 1. Античные идеи.........................................................................................644

§ 2. Политико-правовая мысль Средневековья.....................663

§ 3. Концепции Нового и новейшего времени....................... 667

§ 4. Основные итоги.........................................................................................676

Глава 2. Конституционная модель

правового государства в России.........................................................679

§ 1. Общая характеристика......................................................................679

§ 2. Конституционная концепция естественных

прав человека.............................................................................................682

§ 3. Правовой закон.................................................................................;........685

§ 4. Разделение властей..............................................................................688

§ 5. Направления совершенствования

конституционной модели..................................................................694

Глава 3. Социальное правовое государство......................................697

§ 1. Причины и условия формирования

социального государства..................................................................697

XII Содержание

§ 2. Пути формирования социального государства в условиях реформирования экономических отношений в России..............................................................................710

Раздел IX. Теоретические проблемы постсоциалистического развития общества, права

и государства в России v

Глава 1. Постсоциалистическое общество, право

,;, и государство в России: основные тенденции

и направления развития............................................................................714

§ 1. Государство и право............................................................................714

§ 2. Государство и гражданское общество...............................720

§ 3. Форма постсоветского государства........................................732

Глава 2. Правовые основы развития

многопартийности в современной России...............................742

§ 1. Право и многопартийность............................................................742

§ 2. Первые шаги правовой регуляции

российской многопартийности....................................................744

§ 3. Постсоветский период развития

российской многопартийности.....................................................749

§ 4. Законодательство о политических объединениях:

состояние и основные направления развития............756

§ 5. Итоги и перспективы развития

многопартийности в России...........................................................762

Глава 3. Общественное мнение и право...............................................768

§ 1. Понятие общественного мнения..............................................768

§ 2. Становление общественного мнения

как института гражданского общества..............................770

§ 3. Общественное мнение как объект

правового регулирования................................................................775

§ 4. Законодатель и общественное мнение................................779

Глава 4. Концепции постсоциалистического развития

общества, права и государства............................................................788

§ 1. Проблемы постсоциалистического пути

к праву и государству.........................................................................788

§ 2. Концепция цивилитарного общества,

права и государства..............................................................................797

§ 3. Цивилитарное право как новая ступень

во всемирно-историческом прогрессе равенства,

свободы и справедливости..............................................................803

Предисловие

Настоящий учебник содержит систематическое изложение всех основных проблем, охватываемых вузовским учебным курсом по общей теории права и государства. Он рассчитан не только на первичное ознакомление студентов со стандартным набором вопросов по этой учебной дисциплине, но и на дальнейшее углубленное изучение и; освоение более широкого круга общетеоретических проблем и тем современной юриспруденции. В этом отношении данная работа является первым в постсоветской литературе учебным курсом по проблемам общей теории права и государства.

Известно, что наблюдаемый в стране взлет интереса к юридической профессии и юридическому образованию породил огромный спрос на учебную литературу. Появилось множество новых учебников, учебных пособий, лекционных и методических материалов также и по вопросам теории права и государства. Они, разумеется, разного уровня и качества. Но в целом они отражают позитивный процесс формирования различных направлений объективного научного анализа проблем права и государства. Существенное достоинство этой постсоветской юридической литературы состоит в ее ориентированности на идеи и ценности прав и свобод человека и гражданина, господства права, гражданского общества и правового государства. Большое достоинство новой учебной литературы состоит также и в том, что в ней в отличие от прежних учебников, провозглашавших бесспорные "истины", присутствует собственная научная позиция автора (со всеми ее достоинствами и недостатками).

Вместе с тем очевидно, что свобода науки от политико-идеологической цензуры вовсе не означает свободы от требований самой науки. Это обстоятельство особенно актуально в условиях широкой коммерциализации вузовского юридического образования с ее установками на упрощенную учебную литературу (в виде развернутой шпаргалки для экзаменов) и ускоренную юридическую дипломизацию массовой аудитории разного рода правовых чтений.

Этой мощной тенденции, ведущей к девальвации юридического образования и юридической профессии, сообщество ученых-юристов (представители науки и образования, авторы учебной литературы и т.д.) должно противопоставить тысячелетние традиции подготовки квалифицированных юристов —

XIV

Предисловие

знатоков права, ответственность за продолжение и развитие этих традиций в наше время — словом, волю к правоведению (как научному познанию права) и твердость в ее реализации в процессе формирования нового поколения отечественных юристов, соответствующих своему высокому призванию и месту в обществе.

Существенное значение в этом плане имеют дальнейшие шаги по преодолению разрыва между наукой и вузовским образованием, укрепление научных основ учебно-образовательного процесса, усиление и обогащение научного содержания учебной литературы.: ; к

Содействовать решению этих задач призван и данный учебный курс. Он подготовлен известными учеными-юристами, внесшими заметный вклад в отечественную юриспруденцию,1 в ее обновление и развитие в современных условиях. Вместе с тем члены авторского коллектива обладают значительным опытом вузовского преподавания и подготовки учебной литературы.

Участие в составе авторского коллектива представителей разных теоретических школ и направлений (и соответствующие различия в их подходах к тем или иным проблемам пра-вопонимания и т.д.) в целом соответствует реалиям нынешнего переходного этапа в развитии нашей теории права и государства и позволило отразить в курсе основные идеи, концепции и достижения разных течений современной теоретико-правовой мысли.

Авторский коллектив курса далек от представлений о бесспорности содержащихся в нем положений и будет признателен за критические замечания и пожелания по его совершенствованию.

Раздел I. Предмет и метод общей теории права

и государства

Глава 1. Предмет общей теории права и государства

§ 1. Предмет общей теории права и государства : как общенаучной юридической дисциплины ,

Общая теория права и государства занимает фундаментальное место в системе юридических наук. Более кратко данная дисциплина зачастую именуется просто как "Теория права и государства".

Название "Общая теория права и государства" предметно и содержательно точнее, поскольку вопросами теории права и государства, т. е. теоретическими (научными) исследованиями, занимаются все юридические науки — каждая в своей сфере, а не только общая теория права и государства. Ведь в гносеологическом (познавательном) плане понятия "теория" и "наука" — это синонимы. Поэтому под теорией имеется в виду именно научная теория, а под наукой — определенная (общая или более частная) теория.

Однако независимо от названия эта основополагающая юридическая дисциплина по своим задачам, функциям, предмету и методу имеет общенаучное значение для юриспруденции в целом и представляет собой именно общую (всеобщую — для данной концепции и системы юридических наук) теорию права и государства. В ней сконцентрированы все наиболее существенные достижения научно-теоретической мысли о праве и государстве, все теоретически (и научно) наиболее важное и значимое в совокупном знании о праве и государстве.

Научное (и теоретическое) значение отдельных юридических дисциплин (характер их взаимосвязей и отношений между собой и взаимодействия с юридической наукой в целом) определяется их местом и функцией в общей системе юридической науки, в структуре целостного юридико-теорети-ческого знания. При этом именно научные свойства целого (т. е. специфические теоретико-познавательные свойства и особенности юридической науки в целом с ее единым предметом и методом) определяют научные свойства отдельных юридических дисциплин, их предмет и метод, их научно-познава-

2 Раздел I. Предмет и метод общей теории права и государства

тельный статус и т. д., а не наоборот. По логике системно-структурных отношений в сфере юридико-теоретического знания свойства целого (юридической науки в целом) принципиально несводимы к сумме свойств составляющих ее юридических дисциплин и невыводимы из них.

В познавательно-концентрированном виде эти свойства научно-юридического целого представлены в понятии права, которое исходно определяет предмет и метод юридического познания и которое в теоретически развернутой, структурно и функционально конкретизированной и организованной форме представлено во всей юридической науке как единой и целостной системе юридического знания.

Отсюда ясно, что единый предмет и метод юридической науки в целом — это одновременно предмет и метод также и каждой юридической науки. Ведь отдельные юридические науки как составные элементы всей системы юридической науки в целом являются лишь определенными, относительно самостоятельными формами (структурными частями) выражения понятийно единого юридико-теоретического знания, различными формообразованиями единого для всей юридической науки понятия права, т. е. различными аспектами одного и того же юридического предмета и юридического метода.

Предметное своеобразие общей теории права и государства обусловлено научно-познавательными возможностями и целями данной дисциплины, ее общенаучными задачами и функциями в системе юридической науки, местом и значением юридической науки в целом — в системе общественных и иных наук.

Смысл сказанного можно в предварительном порядке резюмировать следующим образом: предмет общей теории права и государства — это общая теория всей юриспруденции как единой самостоятельной, системно целостной науки. Предметом общей теории права и государства, таким образом, являются общенаучные основы всей юриспруденции, ее предмет и методология, ее система и структура, ее онтология, гносеология и аксиология.

С учетом такого общенаучного статуса и роли общей теории права и государства можно сказать, что предмет и методология общей теории права и государства — это научно-теоретическое обоснование (объяснение, раскрытие и развитие) предмета и методологии всей юридической науки в целом.

Поэтому все последующее освещение общенаучных (и общетеоретических) основ юриспруденции (ее предмета, методологии, системы и т. д.) вместе с тем представляет собой