Общая теория права Бержель

MÉTHODES DU DROIT

dirigé par Jean Carbonnier Professeur à la Faculté de droit

et des sciences économiques de Paris II Doyen honoraire

de la Faculté de droit de Poitiers

THÉORIE GÉNÉRALE

DU DROIT

Jean-Louis BERGEL Professeur à l'Université de droit,

d'économie et des sciences d'Aix-Marseille

Deuxième édition

DALLOZ

1989

СИСТЕМА ПРАВА

под руководством Жана Карбонье, профессора факультета права

и экономических наук университета Париж II,

почетного декана факультета права университета Пуатье

ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА

Жан-Луи Бержель

профессор Университета права, экономики и общественных наук Экс-Марселя

Под общей редакцией В.И. Даниленко

МОСКВА NOTA BENE 2000

ББК В(3)65.9(2) Б 48

Перевод с французского Г. В. Чуршукова

Бержель Ж.-Л.

Б 48 Общая теория права / Под. общ. ред. В.И. Даниленко / Пер. с фр. — М.: Издательский дом NOTA BENE 2000 — 576 с.

ISBN 5-8188-0022-9

Книга известного французского ученого доволь­ но обширно представляет современные взгляды зарубеж­ ной юридической школы на общую теорию права. Ав­ тор подробно рассматривает все ее аспекты от юридичес­ кой антропологии до отправления правосудия.

Эта интересная научная работа, выдержавшая на родине автора несколько изданий, может быть рекомендо­ вана широкому кругу читателей от студентов и препода­ вателей до практикующих юристов.

ISBN 5-8188-0022-9 © Jurisprudence Générale Dalloz, 1999

©Издательский дом NOTA BENE, 2000

©Г. В. Чуршуков — перевод, 2000

СОДЕРЖАНИЕ

После появления на свет работ П. Рубье (1) попытка написать что-либо принципиально новое в сфере общей теории права может показаться самонадеянной. Действи­

тельно, приходится констатировать, что в течение последних двадцати лет в этом направлении не было предпринято ни одной такой попытки (2). И это в то время, когда многие юристы, загру­ женные рутинной работой, отвлекаемые сменяю­ щимися инструкциями и предписаниями, заметно утратили интерес к фундаментальным принци­ пам и методологическим аспектам права. Однако в идеале юрист — это дирижер, способный на­ строить на один лад все инструменты оркестра под названием "право". Обстоятельством, опреде­ ляющим решение юридического вопроса, не мо­ жет быть положение закона, стоящее особняком (примерно так обстоит дело в музыкальном орке­ стре с тембром звука, часто несовпадающим у раз­ ных инструментов); в части толкования, приме­ нения и приведения в исполнение такое решение должно определяться основными принципами, ин­ ститутами, понятиями и техническими процеду­ рами, составляющими общий юридический поря­ док. Правовед не имеет права быть ни простым клерком, обреченным на рабское и скрупулезное

(1) P. Roubier, Théorie générale du droit(\951); J. Dabin, Théorie générale du droitiT éd. 1951); J. Haesert, Théorie générale du droit

(Bruxelles, 1951 ); C. du Pasquier, Introduction â la théorie générale et â la philosophie du droit (Delachaux et Niestlé, 6e éd. Neufchâtel); P. Pescatore, Introduction â la science du droit (Luxembourg, 1960, réimpression et mise â jour 1978); M. Virally, La pensée juridique (1960); Voir aussi H. Kelsen, Théorie pure du Droit, Trad. Ch. Eisenmann ( 1962).

(2) V° Cependant, M. Van Hoecke, «What is legal theori?»,

следование всем пунктам существующего регламента, ни волшебником-недоучкой, бестолковость которого (в том числе нежелание видеть зависимость правового положения от определенного контекста) становится причиной нело­ гичных и непредвиденных событий.

Всеобъемлющая концепция права необходима для изу­ чения существующих и разработки новых юридических норм; для введения этих норм в действие потребуются спе­ циальные методики. В эпоху сверхрегламентации законо­ дательной сферы, педантичного дирижизма, перманентной технической революции, революции в сфере человеческих и социальных отношений и, что особенно важно, в эпоху, когда пробил час информатики, необходимо вспомнить, что для юриста лучше иметь "ум, основательно скроенный, чем ум, основательно заполненный" и что чистое знание, ради торжества которого естественная человеческая память была вытеснена искусственной памятью компьютера, ничего не стоит без общей концепции права, без надлежащей аргу­ ментации и системности. Итак, в нашем случае речь идет о том, чтобы выявить существенные элементы методологичес­ кого плана, обеспечивающие разработку правовых норм, и докопаться до инструментария и аргументов, посредством которых происходит внедрение этих норм в практику.

Из всего вышесказанного становится ясно, что мы не можем претендовать ни на новаторство, ни на обретение окончательных истин, ни даже на то, чтобы исчерпываю­ щим образом осветить имеющийся материал. Для этого не хватило бы и жизни. Другие, более квалифицированные специалисты уже пытались это сделать, но безуспешно. И все-таки, даже рискуя показаться чересчур дерзкими, мы предпочли приступить к выполнению трудной задачи, а не ретироваться из страха, что в результате продемонстриру­ ем свое несовершенство. Метод, которому мы следуем в настоящей работе, претендует на то, чтобы называться чис­ то импрессионистским. Речь идет о том, чтобы, используя несколько относительно более значимых или менее извест-

ных сюжетов, путем последовательного нанесения мазков вызвать к жизни впечатления, из которых внимательный читатель должен будет самостоятельно составить свое собственное представление о предмете. Мы попытаемся продемонстрировать схемы неизменных моделей юриди­ ческой системы, наполняемые требованиями и устремле­ ниями, неодинаковыми у каждого общества; эти схемы были обусловлены эпохой, широтой охвата и выбором су­ ществующих идеологий и технологий. В ходе выполнения такой работы мы неизбежно будем обращаться к трудам прошлого, понимая, что нам не всегда удастся почерпнуть в них действительно ценные сведения, и осознавая масшта­ бы имеющихся здесь пустот. В конце каждой главы мы попытаемся оживить общую теоретическую канву изложе­ ния "иллюстративным материалом".

Исходя из нашей убежденности в первостепенной важ­ ности исследуемого предмета для всех правоведов-теоре­ тиков, практиков и учащихся и из интереса, который об­ щая теория права может представлять для неюристов, мы должны прежде всего определить, что есть предмет общей теории права (Раздел 1) и подчеркнуть необходимость его рассмотрения (Раздел 2).

14

2 Термин "право" в нашем случае не следует понимать как синоним правосудия в духе моралистов, филосо­ фов, богословов или в чисто формальном смысле правил позитивного права. Безусловно, мы не можем не учиты­ вать ни одно из названных значений; однако право бу­ дет рассматриваться нами только как нормативная дис­ циплина, предназначенная для законотворчества, созда­ ния правил поведения и для организации социальных

отношений.

Объективным правом называется система правил, ре­ гулирующих жизнь в обществе, соблюдение которых, в свою очередь, гарантируется публичной властью. Объективное право часто отождествляется с позитивным правом, то есть с совокупностью юридических правил, действующих в данный момент и в данном обществе. Однако такое видение предмета оказывается зауженным, поскольку со­ стояние права в некотором обществе в определенный момент не может рассматриваться отдельно от явлений более масштабных, не может рассматриваться изолиро­ ванно от своих источников или от общего контекста. Состояние правовой сферы зависит от исторического, гуманитарного, социального, экономического контекста, от тенденций в сфере идеологии. Однако в зависимости от ситуации (в отличие, например, от английского во фран­ цузском языке одним и тем же термином обозначаются как собственно объективное право, так и прерогативы, при­ знаваемые за индивидами или за группами индивидов, то есть те самые субъективные права, которые объектив­ ное право закрепляет за юридическими лицами и кото­ рые наделяют этих юридических лиц правом владения имуществом или правом власти над окружающими.

15

Субъективные права соответствуют одному из основ­ ных положений общей правовой системы и не будут обой­ дены стороной в настоящей работе. Вместе с тем общая теория права соотносится с объективным правом в гораздо более широком контексте, именно в том смысле, в каком мы употребляем здесь термин "право". Прежде чем опре­ делиться с содержанием общей теории права (§ 2), мы должны дать ей общее определение, обособить от других дисциплин (§1).

1 Различие между общей теорией права

ифилософией права

3.Общая теория права сформировалась в результа­ те прогресса позитивных наук. Появившись в конце XIX в., она была задумана как средство, позволяющее выйти за рамки простого описания права. Отгораживаясь от теорий естественного права, общая теория права осно­ вывалась на той идее, что право может составлять "пред­ мет позитивной науки". После второй мировой войны эта теория воспринималась (антипозитивистской реак­ цией) скорее как поиск ценностей, норм и идеологий неюридического характера, лежащих в основе видимой нейтральности юридических понятий, правил и теорий. Понятие общей теории права представлялось амбива­ лентным, если не двусмысленным, поскольку для од­ них она была эманацией философии права, а для дру­ гих попыткой научного осмысления предмета, сравни­ мой с "юридической догматикой", то есть с той частью науки о праве, которая посвящена интерпретации и си­ стематизации норм. Несмотря на то, что теория общего права не обрела подлинной самостоятельности, по край­ ней мере в странах англосаксонского мира, где термин "юриспруденция" означяет "науку о праве", она опре­ делялась как наука, цель которой сводится к изложе­

нию принципов, понятий и характерных черт, общих для различных правовых систем (1).

Далее мы увидим, что общая теория права преследу­ ет цель постигнуть явление юридического плана путем изучения смысла у пределов его существования, фунда­ ментальных концептов, способов его введения в действие, инструментов и метода... Одним словом, общая теория права изучает правовой порядок, взятый глобально, сквозь призму всех его "почему" и "как". Это система интел­ лектуального плана, методологически и организацион­ но основанная на наблюдении и объяснении различ­ ных юридических систем и предназначенная для опре­ деления главных, стержневых осей системы права и при­ менения права.

Следуя старой формуле "ubi societas, ubi jus"*, мы зак­ лючаем, что всегда и везде общества существовали в рам­ ках определенного юридического порядка. Конечно, он мог быть очень различным. Это зависит от типа общественной организации, эпохи, образа мышления: нет практически ни­ чего общего между существованием первобытных людей, живших за счет охоты и рыбалки, подчинявшихся маги­ ческим ритуалам, и бытием обществ утонченных, индуст­ риальных, обладающих продвинутыми технологиями, то есть обществ современных развитых государств. Мы имеем

(1) H-L.A. Hart, "The concept of law", Oxford 1961, p. 366-367, перевод на французский язык M. Van de Kerchove, Bruxelles 1976. Относительно этих определений см Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie de droit", Paris (L.G.D.J.); под руководством A.J.Arnaud, "Théorie générale du droit", Bruxelles, 1988. См. также: Lord Lloyd of Hampstead et M.D.A. Freeman "Lloyd's introduction to jursprudence", Stevens, 5-émeéd. Londres 1985. Библиографию по теории права: "Current legal theory", "International Journal for Documentation on legal theory (Bibliography, Abstracts, Reviews)",

Leuven, Acco, Vol.4/2 1986.

* "Где общество, там и закон". (Прим. пер.)