Марченко Источники права

бежно сопровождается развитием тенденции осложнения его взаимодей-

ствия с другими источниками права, прежде всего с прецедентом.

Своеобразная конкурентная борьба за верховенство в системе источников права между законом и прецедентом, которая в силу исторических причин началась с момента становления прецедента как источника права в Англии, а

затем распространилась в других странах общего права, несомненно, нало-

жила заметный отпечаток как на процесс развития и совершенствования ста-

тутного права, так и на модификацию (появление новых принципов, отказ от некоторых правил жесткого прецедента и т.п.) прецедентного права. Несо-

мненно и то, что она по ряду параметров значительно запутала и осложнила отношения между законом и прецедентом.

Применительно, например, к современной Великобритании, несмотря на бурный рост статутного права и повышение значимости принимаемых зако-

нов, последние в представлении и сознании юридического сообщества стра-

ны так и не стали нормой права, воспринимаемой на равных с судебным пре-

цедентом.

Комментируя данную исторически сложившуюся ситуацию, Р. Давид и К.

Жоффре-Спинози справедливо замечают: главное здесь то, что закон соглас-

но классической, традиционной для Великобритании теории права «не счита-

ется нормальной формой выражения права, а всегда является инородным те-

лом в системе английского права».

Судьи, конечно, применяют закон, но норма, которую он содержит, прини-

мается окончательно, инкорпорируется полностью в английское право «лишь после того, как она будет неоднократно применена и истолкована судами, и в той форме, а также в той степени, какую установят судьи». В Великобрита-

нии всегда предпочтут цитировать вместо текста закона судебные решения,

применяющие закон. Только при наличии таких решений английский юрист будет действительно знать, что же хотел сказать закон, поскольку «именно в этом случае норма права предстанет в обычной для него форме судебного решения».

571

Следуя логике юриста, воспитанного в традициях романо-германского права,

согласно которой акты, издаваемые высшим органом государственной власти страны, обладают высшей юридической силой, верховенством в системе

(иерархии) всех других юридических актов, необходимо было бы признать,

что закон как акт, издаваемый Парламентом — высшим органом государ-

ственной власти Великобритании, и должен бы быть таковым. Однако в ан-

глийской правовой действительности все обстоит далеко не так.

В отечественной юридической правовой литературе верно акцентировалось внимание на том, что для глубокого понимания места и роли статута как ис-

точника права в системе других источников английского права весьма важ-

ным является отличать принцип парламентского верховенства, существую-

щий в Великобритании, от «принципа верховенства закона, утвердившегося в континентальных правовых системах в результате буржуазной революции».

В европейских и многих других странах установление принципа парламент-

ского верховенства всегда влекло утверждение в системе источников права принципа верховенства закона. В Великобритании, однако, этого не случи-

лось. Установление принципа верховенства английского Парламента отнюдь не привело к установлению верховенства законов. В силу этого английская правовая система в отличие от континентальных правовых систем никогда не знала и не знает иерархического соподчинения источников права во главе с законом.

В историческом и политико-юридическом планах английский Парламент как источник законов согласно британской конституционной доктрине традици-

онно признавался государственным органом, в котором сосредоточена вся высшая государственная власть. Еще в XVII в., в период борьбы Парламента и короля, верховенство Парламента было признано английскими судами,

ставшими на его сторону в этой борьбе.

В XVIII—XIX вв. по мере дальнейшего усиления власти и влияния Парла-

мента в государственном механизме Великобритании сформировалась и

572

внедрилась в сознание правящей элиты идея о суверенитете Парламента в сфере законодательной деятельности.

Согласно утверждению одного из наиболее известных в XIX в. английских правоведов А. Дайси, «суверенитет» британского Парламента установился благодаря жесткому правилу, в соответствии с которым Парламент обладает всей полнотой власти «принимать или не принимать любой, какой угодно,

закон».

Применительно к современной английской действительности «суверенитет» Парламента, многократно подвергавшийся критике с самых разных сторон,

трактуется в отношении его законодательной деятельности фактически так-

же, как и раньше: как «отсутствие каких бы то ни было юридических ограни-

чений в процессе подготовки и принятия законов».

При этом даются пояснения относительно того, что осуществление парла-

ментского суверенитета практически сводится к следующему: а) нет такого фундаментального акта, который не мог бы быть «изменен обычными парла-

ментскими актами»; б) никто не может монополизировать право законода-

тельной инициативы и право определять, что является предметом законода-

тельной деятельности парламента, а что не может считаться таковым; в) не существует такого «билля о правах, который оспаривал бы полномочия Пар-

ламента на отмену или ограничение тех или иных гражданских свобод».

Кроме того, парламентский суверенитет проявляется также в том, что «ни один суд не может не признавать юридической силы за статутами, приняты-

ми Парламентом», и что в Великобритании не существует системы судебного контроля за законодательным процессом и самим законодательством.

Единственным исключением из «правила абсолютного суверенитета» бри-

танского Парламента является то, что он, распространяя действие принимае-

мых им статутов на всех, не может этого сделать «в отношении самого себя» в сфере правотворчества и в отношении следующего состава Парламента.

Разумеется, говоря о «суверенитете», а тем более об «абсолютном суверени-

тете» Парламента в области законодательства, многие авторы отдают себе

573

отчет в некоторой условности и преувеличенности данного свойства Парла-

мента. Как было отмечено выше, в отличие от аналогичных органов ряда других стран он, помимо всего прочего, не издает актов, обладающих выс-

шей юридической силой («верховенством», «суверенитетом») по отношению к некоторым другим правовым актам (например, к прецедентам).

Это верно, что принятый закон (статут) судебным решением (с помощью прецедента) нельзя отменить или изменить, а наоборот — можно, а иногда и нужно. Прописной истиной для английских юристов стало то, что «ни один суд, никакой другой государственный орган не может подвергнуть даже со-

мнению правомерность издания и юридическую значимость актов Парламен-

та». В то же время Парламент обладает таким правом в отношении склады-

вающихся на основе судебных решений прецедентов.

В этом смысле говорят (вопреки широко распространенным в английской ли-

тературе утверждениям) не о равнозначности юридической силы закона и прецедента, а о подчиненности прецедента закону.

Однако это теория. Практическая же сторона вопроса гораздо сложнее.

Наличие «суверенитета» или даже «абсолютного суверенитета» у английско-

го Парламента, одним из выражений которого является обладание им полно-

мочиями на отмену судебных решений, вовсе не доказывает справедливость тезиса о доминирующей роли статута в английском праве. «Специфика по-

ложения статута, — резонно подмечали исследователи, — выражается в его тесном контакте с прецедентом». Как показывает практика, логическое за-

ключение «статут выше прецедента», вытекающее из положения «закон мо-

жет отменить прецедент», далеко не точно отражает реальные события, по-

скольку при этом не учитывается ряд дополнительных факторов.

Среди них следует указать, прежде всего, на такие факторы, которые ассоци-

ируются с совместным действием закона и прецедента, их тесным перепле-

тением. Это касается различных сфер жизни общества, отраслей и институ-

тов права, особенно уголовного, гражданского, семейного и коммерческого права.

574

Взаимосвязь закона и статута в процессе регулирования одинаковых по сво-

ему характеру и социальной значимости отношений практически исключают любую возможность выделения среди них главного и второстепенного, ос-

новного и неосновного источников права.

Далее. Следует обратить внимание также на те дополнительные факторы, ко-

торые связаны с процессом отмены статутом прецедента.

Дело в том, что далеко не всегда отмененный законом прецедент прекращает свое действие. Практически в каждой отрасли есть такие «отмененные» пар-

ламентскими актами Великобритании прецеденты, которые, тем не менее,

продолжают применяться судами еще в течение многих лет.

Таким образом, рассматривая вопрос о характере соотношения закона и пре-

цедента в англосаксонском праве на примере Великобритании, можно сде-

лать вывод о том, что, хотя теоретически закон стоит, следуя логике верхо-

венства Парламента, выше прецедента, в практическом же плане все обстоит далеко не так. Неслучайно в научной литературе английские законодатель-

ство и прецеденты рассматриваются на одном и том же уровне как «первич-

ные источники права, действительность каждого из которых не выводится друг из друга или же из других юридических источников».

Неслучайно также при рассмотрении вопроса о характере соотношения зако-

на и прецедента в английском праве многие авторы предваряют его замеча-

ниями, что этот вопрос сложный, противоречивый и далеко не всегда легко и однозначно решаемый. С одной стороны, в реальности можно видеть «со-

вершенно счастливое и взаимодополняющее друг друга» как равнозначных источников права сосуществование закона (статутного права) и прецедента (а

с ним и прецедентного права), с другой — в отдельных случаях совершенно необходимо выделение и использование в процессе правоприменения лишь одного из них.

Говоря о соотношении закона и прецедента в других странах общего права,

следует обратить внимание, прежде всего, на особенности их взаимосвязи и взаимодействия в США. Необходимость эта обусловливается особым ме-

575

стом, которое занимает правовая система США в англосаксонской правовой семье, и, следовательно, своеобразным характером взаимоотношений, уста-

новившихся между функционирующими в ее пределах законами и прецеден-

тами.

Столкновение различных правовых традиций, обычаев и культур в период становления и развития американского права, продолжающийся в течение длительного времени конфликт между романо-германской правовой семьей и общим правом в значительной мере способствовали тому, что общее право США приобрело специфический характер, отличный от характера общего права, как Великобритании, так и других стран.

По мнению Р. Давида, США остались страной общего права лишь в том смысле, что «там, в общем, сохраняются концепции, способ мышления и теория источников права». Однако в системе общего права право этой стра-

ны «занимает особое место», «более чем какое-либо другое право имеет чер-

ты, придающие ему оригинальность и во многом сближающие его с романо-

германской правовой системой».

Последнее отчасти подтверждается следующим.

Во-первых, в США многие нормы общего права никогда не применялись в силу того, что «они были неприемлемы в условиях Америки». Это же каса-

лось норм английского права, содержащихся в парламентских статутах.

Во-вторых, в отличие от Великобритании США никогда не знали такого пе-

риода в развитии своего права, когда последнее основывалось бы исключи-

тельно на судебных решениях — прецедентах. В основе правовой системы США с момента зарождения этого государства всегда лежали законы.

В-третьих, вершиной правовой системы США, высшим звеном в иерархии ее источников, так же как и в странах романо-германского права, всегда была и остается Конституция.

Верховный суд США, а вместе с ним высшие судебные инстанции на уровне штатов давно признали особый характер Конституции страны и заявили, что ее не следует рассматривать как обычный закон наряду с другими законами,

576

лишь вносящими изменения и дополнения в общее право. Конституция — это основной закон страны, выражение некоего общественного договора,

объединяющего всех граждан, определяющего устои общества и государства,

выступающего в качестве одного из важнейших факторов легитимации вла-

сти.

По отношению к общему праву, так же как и по отношению к законодатель-

ству (статутному праву), Конституция выступает в качестве основного, до-

минирующего фактора, оказывающего решающее влияние, как на их приро-

ду, так и на характер отношений между ними самими, а также между форми-

рующими их источниками в виде законов, с одной стороны, и судебных ре-

шений — прецедентов — с другой.

В чем особенность характера взаимоотношений закона и прецедента в США по сравнению с Англией? Если отвечать кратко, то, во-первых, в верховен-

стве закона как источника права, олицетворяемого Конституцией, над всеми другими источниками права, включая прецедент; во-вторых, в установлении и применении принципа судебного контроля за конституционностью всех без исключения законов, как локальных (на уровне штатов), так и федеральных.

Если же отвечать на поставленный вопрос более обстоятельно, то следует пояснить относительно принципа верховенства закона, что речь идет не обо всех издаваемых в США законах, а лишь о конституциях Федерации и от-

дельных штатов. Именно эти законы каждый на своем уровне, с одной сто-

роны, являются неким табу для законодателя, которое нельзя в обычном по-

рядке отменять или изменять, с другой — выступают в качестве неких этало-

нов законотворчества, которые можно суду толковать и которым всем непременно нужно следовать.

Относительно же принципа судебного контроля следует напомнить, что речь идет о наделении данными прерогативами не всей судебной системы США, а

лишь Верховного суда страны и верховных судов штатов.

В отличие от английской правовой и судебной систем, где в силу одинаково-

го статуса всех принимаемых Парламентом актов суд не занимается их оцен-

577

кой и адаптацией в процессе их правоприменения и толкования к определен-

ным конституционным стандартам, в США дело обстоит иначе. Здесь суд наделен правом рассмотрения законов с точки зрения их соответствия или несоответствия Конституции. И в случае несоответствия верховный суд Фе-

дерации или штата фактически аннулирует рассматриваемый закон, признает его неконституционным.

В плане соотношения закона и прецедента это означает, что в США законы

«полностью не интегрируются» в правовую систему страны до тех пор, «пока их значение не уточнено судебными решениями».

Типична при этом позиция Верховного суда США, который отказывается решать вопрос о соответствии закона штата Конституции США, «если суды этого штата не уточнили при толковании действительного значения данного закона. Федеральные суды в случаях, когда им приходится применять право штатов, также проявляют нерешительность, если соответствующие законы не были истолкованы судами данного штата».

Таким образом, существующая в США практика судебного контроля за кон-

ституционностью принимаемых законов ставит последние, как и в Велико-

британии, в большую зависимость от судебных решений.

При этом вовсе не обязательно, что суд полностью объявляет тот или иной закон неконституционным и полностью исключает его из правовой системы.

Еще в начале XX в. известный американский юрист Р. Паунд установил как минимум четыре возможных варианта отношения американских судов к но-

вому закону и возможного его включения в правовую систему.

Они предусматривают как полное или частичное включение содержащихся в нем норм в правовую систему США, так и дифференцированное («выбороч-

ное») их невключение. Причем в каждом из этих случаев есть варианты.

Так, в случае признания вновь принятого закона конституционным он может рассматриваться и применяться в одном «лишь в качестве основания для применения аналогии в отношении той или иной нормы права»; в другом

578

случае — одновременно «в качестве самой нормы» (совокупности норм) и в качестве «принципа, который способствовал обоснованию данной нормы».

Аналогично обстоит дело при непризнании вновь принятого закона консти-

туционным.

Прерогативы Верховного суда США и верховных судов отдельных штатов определять судьбу того или иного закона с помощью принципа конституци-

онности, несомненно, значительно повышают роль судебных решений как источника американского права в системе других источников права, в том числе законов.

Вместе с тем они способствуют дальнейшему повышению правотворческой роли и самих судебных органов, в особенности Верховного суда США, не связанного ни собственными решениями, ни жесткими правилами, касающи-

мися установления, изменения или отмены прецедентов.

8.6. Нормативные правовые акты, принимаемые в порядке

делегирования законодательных полномочий парламента

высшим исполнительно-распорядительным органам

В правовых системах стран общего права наряду с прецедентами и законами важную роль играют и другие источники права. Среди них — делегирован-

ное законодательство.

В юридической литературе этот источник вместе с другими зачастую относят к разряду второстепенных источников права на том основании, что они по-

лучили меньшее распространение и признание, чем прецедент и закон. Одна-

ко это скорее количественный, нежели качественный критерий. Ибо в реаль-

ной жизни некоторые делегированные акты по своим значимости и юридиче-

ской силе не уступают обычным парламентским актам, а правовые доктрины и обычаи — прецедентам. В силу этого, а также во избежание путаницы и некорректных оценок более приемлемым представляется относить их просто

579

к разряду «других», менее распространенных, но не менее важных в своей сфере по сравнению с законами и прецедентами источников права.

К разряду таких источников англосаксонского права следует отнести норма-

тивные правовые акты, именуемые делегированным законодательством.

Этим термином обозначается система законодательных актов, принятая раз-

личными государственными органами на основе полномочий, переданных им парламентом или другими представительными органами.

Среди авторов, занимающихся проблемами делегированного законодатель-

ства, нет единого мнения о том, что оно собой представляет и от каких орга-

нов делегируются полномочия на его издание.

Так, в одних случаях делегированное законодательство ассоциируется с пе-

редачей соответствующих полномочий только от парламента. Соответствен-

но термином «делегированное законодательство» обозначаются все законо-

дательные акты, издаваемые государственными органами, «находящимися под властью парламента и действующими в процессе принятия этих актов на основе полномочий, переданных им от парламента». Данная точка зрения ха-

рактерна для английских теоретиков и практиков, имеющих дело с делегиро-

ванным законодательством.

В других случаях делегированное законодательство, называемое иногда суб-

ординированным законодательством, ассоциируется с правотворчеством,

осуществляемым субординированными органами на основе полномочий, пе-

реданных им не только от парламента, но и от других представительных ор-

ганов. В качестве таковых называются, в частности, высшие законодательные органы субъектов федерации. В США это легислатуры штатов, в Канаде — легислатуры провинций и т.д.

В третьих же случаях указывается лишь на то, что делегированное законода-

тельство исходит ни от парламента и легислатур, а от других органов или должностных лиц.

Существуют и иные воззрения на понятие делегированного законодатель-

ства и источники его происхождения. Несмотря на имеющиеся между ними

580