Марченко Источники права
.pdfния содержатся в Конституции Австрии, где устанавливается, что «Консти-
туционный суд рассматривает дела о противоконституционности законов Федерации или земель», а также в конституциях Греции и ряда других стран,
относящихся к романо-германской правовой семье.
Степень жесткости и значимости судебного контроля за конституционностью законов в разных странах романо-германского права далеко не одинакова. По наблюдению аналитиков, масштабы этого контроля, как правило, меньше в тех странах, где действуют конституции, относящиеся к разряду «нежестких,
сравнительно легко изменяемых», и в тех странах, где «исполнительной вла-
сти предоставлено право приостанавливать действие конституций».
К сказанному следует добавить, что некоторые страны романо-германского права (например, Нидерланды и Франция) в силу исторических и иных при-
чин вообще отказались от судебного контроля за конституционностью зако-
нов.
В-седьмых, закон в романо-германской правовой семье в отличие от законов других правовых семей, в особенности тех, которые построены на религиоз-
ной основе, всегда выступает в своих самых разных проявлениях и занимает высшую ступень в иерархии всех остальных источников права.
Разумеется, виды законов и их классификация в разных странах могут в той или иной мере отличаться друг от друга. Например, в Испании особо выде-
ляются органические законы, «связанные с основными правами и свободами,
законы, вводящие статуты автономных сообществ и предусматривающие ос-
новы избирательной системы, а также иные законы, предусмотренные Кон-
ституцией». В этой же стране конституционно предусматриваются так назы-
ваемые базовые законы, определяющие цель, принципы, порядок, объем,
критерии и все иные условия делегирования законодательных полномочий от парламента к правительству.
Во Франции особо выделяются в конституционном порядке так называемые программные законы, «определяющие цели экономической и политической деятельности государства».
471
В Италии особое место среди других источников права занимают так называ-
емые специальные законы, призванные дополнять существующие кодексы и регулировать общественные отношения, которые не охвачены этими кодек-
сами. Значительное расширение специального законодательства в Италии за послевоенные годы и усиление его роли среди других источников права сви-
детельствует о появлении в современном итальянском обществе и государ-
стве «новых правовых идей и ценностей», а также о наступлении в этой стране «века декодификации».
Наряду с названными различиями в законах разных стран существуют и дру-
гие их особенности. Они касаются, в частности, степени конституционного контроля, уровня кодификации, различной роли закона и подзаконных актов,
стиля и методов толкования законов в разных странах. Эти различия, по справедливому замечанию Р. Давида, имеют определенную значимость. Од-
нако ни одно из них «не дает оснований сделать вывод о том, что данная пра-
вовая система не входит в романо-германскую правовую семью».
Многообразие специфических особенностей законов в разных странах, по-
рожденное историческими, национальными и иными условиями их возник-
новения и развития, не только не исключает, но и, наоборот, предполагает их общность внутри романо-германской правовой семьи.
В рассматриваемом нами аспекте общность законов в романо-германском праве проявляется, прежде всего, в общности разнообразных форм внутрен-
него строения и внешнего проявления законов. При этом имеются в виду та-
кие юридические акты, исходящие от высших законодательных органов стран романо-германского права, как конституционные законы, кодексы,
обычные, или текущие, законы, законы, принимаемые в порядке осуществле-
ния делегированных законодательных функций, и др.
Общность законов в рассматриваемом плане проявляется также в наличии общих принципов построения иерархии законов и в существовании самой иерархии функционирующих в рамках романо-германской правовой семьи законов.
472
Речь идет о такой иерархии законов, которая складывается: а) из конституци-
онных законов, б) кодексов, в) текущих законов. При этом «наличие кодексов в странах романо-германской правовой семьи вызывает один вопрос»: не следует ли, учитывая круг и значение регулируемых кодексом отношений,
длительный срок действия кодексов и особенно стремление к их всеобщему применению, «рассматривать эти кодексы иначе, чем простые законы», су-
ществующие наряду с ними в данной стране? Не следует ли «признать за ко-
дексами особый авторитет и установить для них иные принципы толкования,
отличные от принципов толкования не включенных в них законов?».
Однозначного ответа на подобные вопросы в научной литературе не было и нет.
Одни авторы, особо выделяя кодексы среди других законов, нередко преуве-
личивают их социальную значимость и юридическую роль. При этом в от-
ношении, например, правовой системы Франции утверждают, что в XX в. в
ней «наблюдается настоящее изобилие вновь принятых кодексов» в самых различных сферах жизни и отраслях права, которые преследуют цель «не мо-
дифицировать» право, а лишь «перегруппировать и консолидировать» неко-
торые из существующих правовых актов.
Другие же авторы, наоборот, зачастую преуменьшают их значение не только среди законов, но и среди иных источников романо-германского права.
Довольно расхожим в юридической литературе является в связи с этим утверждение о том, что «если раньше гражданские и другие кодексы обычно рассматривались в правовых системах тех стран, где они существовали, в ка-
честве их основного, центрального звена, то в настоящее время они состав-
ляют лишь относительно небольшую часть общего объема всего существу-
ющего законодательства».
Что же касается принципов установления и функционирования иерархии за-
конов, равно как и других нормативных правовых актов, то в пределах по-
давляющего большинства национальных правовых систем действуют следу-
ющие правила: I) с помощью норм, содержащихся в актах меньшей юриди-
473
ческой силы, нельзя изменить или отменить нормы, содержащиеся в «выше-
стоящих» актах; 2) наоборот, нормы актов, имеющих большую юридическую силу, могут изменять или отменять «нижестоящие» акты; 3) приоритет норм,
содержащихся в актах одинаковой юридической силы, зависит от времени издания этих актов — нормы, содержащиеся в более поздних по времени из-
дания актах, могут отменять или изменять нормы, составляющие содержание более ранних законодательных актов.
Разумеется, наличие общих принципов построения иерархии законов и дру-
гих нормативных правовых актов вовсе не исключает их национальных осо-
бенностей. В частности, эти особенности могут проявляться в зависимости от существующих в стране государственного режима, формы государственного устройства, формы правления и других факторов.
Например, в Швейцарии на процесс построения иерархии нормативных пра-
вовых актов в значительной мере влияет федеративное (формально — кон-
федеративное) устройство государства. Согласно Конституции Швейцарии и сложившейся юридической практике иерархия законодательных актов, изда-
ваемых в стране, и содержащихся в них норм строится на основе следующих принципов: а) федеральные законодательные акты создают прецедент, кото-
рому обязаны следовать кантональные законодательные акты; б) конститу-
ционные законы обладают несравнимо более высокой юридической силой по отношению к обычным законам; в) любые законы обладают большей юриди-
ческой силой и соответственно имеют несомненный приоритет перед норма-
тивными актами, исходящими от правительства или любых иных админи-
стративных органов; г) объем законодательной власти федеральных органов в правовом плане строго регламентирован, основные законодательные функ-
ции принадлежат кантонам; д) федеральные законы не могут быть объектом судебного контроля на предмет их соответствия или несоответствия феде-
ральной конституции; е) нормы, содержащиеся в современных законодатель-
ных актах, превалируют в юридическом плане над нормами, содержащимися в ранее изданных актах; ж) более конкретные, специфические нормативные
474
акты превалируют над общими по своему характеру законодательными акта-
ми и содержащимися в них положениями.
Обобщая конституционную теорию и практику создания и поддержания иерархии законов и других нормативных актов в Швейцарии, аналитики приходят к следующему общему выводу и заключению: 1) правовая система этого федеративного государства состоит из трех различных уровней: феде-
рального — конституционного, федерального — общего законодательного и кантонального законодательного уровней; 2) в иерархии источников права
«федеральные акты имеют приоритет перед кантональными законодатель-
ными актами»; 3) федеральные ордонансы превосходят по юридической силе кантональные
конституционные акты.
Аналогичные выводы и заключения можно сделать и в отношении характера взаимосвязи и взаимодействия законодательных актов других федеративных государств.
Для характеристики законов в рамках романо-германского права необходимо обратить внимание еще на некоторые обстоятельства.
Одно из них связано с противоречивостью подходов к оценке содержания и пониманию законов как основных источников романо-германского права.
Суть этого противоречия заключается в том, что в процессе правопримене-
ния судья должен строго следовать предписаниям, содержащимся в законах и других законодательных актах. Однако в повседневной практике этого, как правило, не происходит. Значение содержащихся в статутах норм довольно часто и весьма значительно («либерально») расширяется.
Иными словами, в романо-германском праве в отношении законов, а вместе с ними и других нормативных актов существует перманентное расхождение между теорией (традицией), требующей строго следовать букве закона, «весьма серьезно относиться к буквальному пониманию закона», и практи-
кой, ставящей «континентальных» судей и ученых-юристов перед необходи-
мостью «широкого, смыслового понимания и толкования законов».
475
Правовая теория и юридическая практика стран континентального права подтверждают, что наиболее справедливыми и аргументированными реше-
ниями социально значимых споров, возникающих в различных сферах жизни общества, являются те, которые основываются не на букве, а на духе (смыс-
ловом содержании) закона.
Кроме противоречивого, неоднозначного понимания и толкования законов, в
романо-германском праве следует обратить внимание и на другие обстоя-
тельства, характеризующие данные нормативные акты как источники права.
Речь при этом идет, в частности, о четко выраженном целевом характере обычных законов, отраженном нередко как в них самих, в их содержании, так и в конституционных актах. В качестве примера можно сослаться на Консти-
туцию Португалии от 2 апреля 1976 г. В ее преамбуле отмечается целевое назначение данного акта: «...защитить национальную независимость, обеспе-
чить основные права граждан, установить фундаментальные принципы демо-
кратии, гарантировать верховенство демократического правового государ-
ства и открыть путь к социалистическому обществу, имея своей целью по-
строение более свободного, справедливого и братского государства».
Наряду с названными существует еще целый ряд особенностей законов как основных источников романо-германского права, выделяющих их в системе других источников права и придающих им особую значимость в романо-
германской правовой семье.
7.5. Обычай как источник романо-германского права:
понятие, роль, виды
Вопрос о понятии и содержании обычая как источника права, а также его ме-
сте и роли среди других источников романо-германского права довольно сложный и противоречивый.
Во-первых, это проявляется в том, что в рамках романо-германской правовой семьи издавна сложились и продолжают существовать два взаимно исклю-
476
чающих друг друга подхода к обычаю как источнику права, к определению его места и роли в системе других источников права. Это, с одной стороны,
социологическая концепция, не в меру преувеличивающая роль обычая в сфере распространения романо-германского права, а с другой — позитивист-
ская теория, фактически противопоставляющая обычай закону и в практиче-
ском плане сводящая его роль на нет.
Оценивая значимость каждой из этих концепций и степень их адекватности реальности, Р. Давид и К. Жоффре-Спинози совершенно справедливо отме-
чают, что для позитивистской теории «характерно отсутствие реализма, то-
гда как социологическая школа, напротив, преувеличивает роль обычая». По мнению авторов, обычай в романо-германском праве не является «тем ос-
новным и первичным элементом права, как того хочет социологическая шко-
ла. Он лишь один из элементов, позволяющих найти справедливое решение.
И в современном обществе этот элемент далеко не всегда имеет первосте-
пенное значение по отношению к законодательству». Но его роль вместе с тем «не так незначительна, как полагает юридический позитивизм».
Во-вторых, противоречивость суждений об обычаях, существующих в стра-
нах романо-германского права, и об их роли среди других источников права проявляется в том, что во многих исследованиях допускается ничем не оправданная унификация их значимости в пределах рассматриваемой право-
вой семьи, хотя в конкретных правовых системах, формирующих романо-
германское право, их роль и значение далеко не одинаковы.
Например, в Испании и ряде других испаноязычных стран обычай как источ-
ник права играет весьма важную практическую роль и ему, естественно, при-
дается большое значение. Достаточно сказать, что в некоторых провинциях Испании, в особенности в Каталонии, обычное право, сформированное на ба-
зе местных обычаев, почти полностью заменяет «национальное гражданское право» (систему норм, содержащихся в «национальном» Гражданском кодек-
се) и в силу этого вполне обоснованно рассматривается применительно к по-
477
добным случаям не только как «весьма важный, но и как фактически первич-
ный источник права».
Однако совсем по-иному обстоит дело с местом и ролью обычаев как источ-
ников права в других странах романо-германского права. Типичным приме-
ром в этом отношении может служить Франция, где роль обычая в теорети-
ческом и практическом плане считается весьма незначительной. Французские юристы «пытаются видеть в нем (обычае. — М. М.) несколько устаревший источник права, играющий незначительную роль с того времени, когда мы вместе с кодификацией признали бесспорное верховенство закона».
Аналогичная относительно ограниченная роль обычая наблюдается не только во Франции, но и в некоторых других странах романо-германского права.
Например, определяя место и роль обычая в системе немецкого права, мно-
гие исследователи последовательно указывают на то, что как отдельно суще-
ствующие обычаи, так и обычное право Германии в целом в настоящее время имеют «весьма ограниченное влияние», хотя и вбирают «признаваемую в ка-
честве обязательной всю повседневную социально значимую практику».
Обычаи в правовой системе Германии — это «почти исчезающий источник немецкого права».
Несмотря на то что данная точка зрения не всеми авторами разделяется, она,
тем не менее, свидетельствует о том, что представление об обычае, о его ме-
сте и роли в одних странах романо-германского права, в данном случае в Германии и во Франции, трудно сопоставимо с представлением о нем и его реальной значимости в других странах романо-германского права, в частно-
сти в Испании.
Из этого следует, что унификация различных представлений об обычае в рамках романо-германского права, а также о его роли и значении в системе источников права как первичного источника является весьма спорной и про-
блематичной. Нельзя механически переносить сильные или слабые стороны обычаев как источников права одних стран на другие страны, а тем более,
478
неправомерно придавая им общий или всеобщий характер, на всю романо-
германскую правовую семью в целом.
Тот факт, что обычаи в теоретическом и практическом планах являются пер-
вичными источниками права в одних странах романо-германского права, во-
все не означает, что они воспринимаются в качестве таковых и в других. Так же и в романо-германской правовой семье в целом. В силу этого весьма рас-
пространенное в западной литературе утверждение о том, что существует
«общее признание обычая как первичного источника в системе иных источ-
ников романо-германского права при осознании того факта, что во многих европейских и других странах обычай играет довольно скромную роль»,
имеет, как представляется, спорный и весьма условный характер.
Более правдоподобно и оправданно было бы говорить об обычаях не как об общепризнанных первичных источниках романо-германского права, а как о источниках права, имеющих в разных странах, принадлежащих к данной правовой семье, свои общие черты, сходные традиции возникновения и ста-
новления, общие тенденции развития.
Наконец, в-третьих, сложность и противоречивость вопроса о понятии и со-
держании обычая как источника романо-германского права, а также о его ме-
сте и роли в системе других источников права проявляются в том, что дан-
ный вопрос в силу целого ряда объективных и субъективных причин в тече-
ние весьма длительного времени не столько разрешался, сколько в большом числе опубликованных по данному вопросу работ непроизвольно затушевы-
вался.
В частности, многих исследователей романо-германского права приводило в замешательство то обстоятельство, что в явном несоответствии друг с другом находились и находятся два таких весьма очевидных и показательных явле-
ния, как огромное количество научных публикаций, посвященных обычаю в системе романо-германского права, с одной стороны, и относительно не-
большая значимость, которая придается в действительности обычаю как ис-
точнику романо-германского права, — с другой.
479
Количество работ, посвященных исследованию обычая в романо-германском праве, «обратно пропорционально той реальной роли, которую выполняет данный источник права» в рассматриваемой правовой семье.
Одна из причин такого рода диспропорции заключаются, прежде всего, в
том, что, уделяя повышенное внимание обычаю как источнику права, запад-
ноевропейские юристы — ученые и практики хотят тем самым показать: «Право — это нечто такое, что не только подается законодательной властью государства», но и творится самим обществом; право не вмещается в рамки закона и не ограничивается законом, оно шире, глубже и гибче закона.
Другая причина столь обостренного внимания к обычаю, особенно в акаде-
мических кругах, усматривается многими авторами в том, что в настоящее время в рамках романо-германского права «по инерции» продолжает суще-
ствовать и оказывать влияние на правовое воззрение исследователей старей-
шая традиция, согласно которой обычаю как основополагающему источнику романо-германского права в период его становления и развития вполне оправданно и закономерно придавалось решающее значение.
Восприятие обычая как основополагающего по значимости первичного ис-
точника романо-германского права в большой степени сохраняется в насто-
ящее время, несмотря на то, что в самом статусе обычая и в отношении к нему со стороны общества и государства за весь период существования ро-
мано-германской правовой семьи очень многое изменилось. Так, играя огромную роль в римском праве, основные институты, принципы и идеи ко-
торого легли в основу процесса становления и развития романо-германского права, обычай в значительной мере утратил прежнее значение как источник права уже вскоре после падения Римской империи.
Обычай как таковой никогда не переставал существовать и на более поздних этапах развития романо-германского права. Функционировал он как источ-
ник романо-германского права и в период между падением Римской империи и возникновением в странах Западной Европы в XII—XIII вв. так называемо-
го правового ренессанса.
480