Марченко Источники права
.pdfЗначительная группа функций иудейского права связана не только с воздей-
ствием его на повседневную экономическую, социально-политическую и иные сферы жизни общества, но и на современное израильское право.
Как отмечается в научной литературе, иудейское право в его нынешнем виде
«не всегда является результатом системного мышления», а носит скорее эм-
пирический и догматический характер, поскольку в представлении применя-
ющих его раввинских судов и самих служащих оплотом данного права рав-
винов оно дается Богом «навечно, для соблюдения его всеми поколениями народа Израиля». Несмотря на все эти и другие отмечаемые разными автора-
ми недостатки иудейского права, оно оказывает весьма действенное влияние на современное израильское право.
Сказанное находит подтверждение, прежде всего, в действующем законода-
тельстве Израиля, которое, по словам еврейского ученого Б. Лифшитца, «вне всякого сомнения, в значительной своей части было сформулировано и оформлено в соответствии с требованиями иудейского права или же в той или иной мере было подвержено влиянию со стороны его». На то же указы-
вается в многочисленных исследованиях, посвященных взаимосвязи иудей-
ского и израильского права.
При этом особо подчеркивается, что традиционное и значительное влияние иудейского права на современное израильское право обнаруживается не только в его различных институтах и содержании, но и отчасти в его поня-
тийном аппарате и правовом толковании. Даже Декларация независимости Израиля, принятая в 1948 г., утверждающая по аналогии с декларациями дру-
гих демократических государств основные принципы, на которых должны базироваться само государство, права и свободы граждан, закрепила положе-
ние о том, что «государство Израиль основано на принципах свободы, спра-
ведливости и мира в их понимании израильскими пророками».
Помимо названных особенностей иудейского права, оказывающих значи-
тельное влияние на процесс формирования и развития его источников, следу-
ет указать на ограниченный характер прямого регулятивного воздействия
691
иудейского права на израильское общество и распространение его на евреев,
проживающих на территории других стран.
В отличие от ранних стадий своего развития и от других правовых систем современное иудейское право не имеет прямого регулятивного воздействия на все общественные отношения, возникающие в израильском обществе и государстве. Сфера его непосредственного регулятивного воздействия в настоящее время — это система отношений, являющихся объектом регули-
рования при посредстве норм семейного права, точнее, прежде всего систе-
ма отношений, возникающих между людьми в процессе и в результате бра-
косочетания и разводов.
Иудейское право, говорится по данному вопросу в израильской юридической литературе, будучи неотъемлемой частью правовой системы современного Израиля, «формирует собой персональное право граждан еврейской нацио-
нальности в отношении дел, касающихся их личного статуса». Это означает,
что с помощью иудейского права в настоящее время решается круг таких во-
просов, затрагивающих личные интересы каждого еврея, как вопросы «бра-
косочетаний и разводов, материального содержания членов семей и алимен-
тов», вопросы «воспрещения» (ограничения в семейно-брачных отношениях недееспособных лиц) и «управления» в отдельных случаях «рассеянной
(absent) личной собственностью». Кроме того, иудейское право регулирует отношения, касающиеся иудейского религиозного милосердия и богослуже-
ния, а также вопросы бракосочетаний и разводов «иностранных евреев»,
проживающих в Израиле.
Подобная сравнительно узкая сфера прямого регулирования общественных отношений с помощью норм иудейского права вовсе не означает, что оно не имеет влияния на иные общественные отношения. Такое влияние осуществ-
ляется через систему правовых норм, установленных государством, при ак-
тивном воздействии на процесс правотворчества и правоприменения со сто-
роны иудейского права.
692
В качестве примера можно сослаться на так называемое диетическое право иудейской религии, нашедшее отражение в действующем законодательстве Израиля, насчет ограничения разведения свиней, которые, как известно, со-
гласно иудейской религии являются «нечистыми животными», запрещенны-
ми к употреблению евреями Торой. В течение многих веков, напоминается в исследованиях иудейского права, свинья была «символом выражения нена-
висти и презрения христиан к иудеям». В силу этого под влиянием иудейских религиозных норм и обычаев в Израиле были приняты законы (the pig-raising prohibition law No. 5722—1962), «запрещающие под угрозой наказания в виде огромных штрафов держать, выращивать и резать свиней». Указанный пра-
вовой запрет не распространяется лишь на специально обозначенные в зако-
нах места, «где проживает в основном христианское население».
Ограниченный характер непосредственного регулятивного воздействия иудейского религиозного права внутри израильского общества в определен-
ной мере компенсируется распространением его на евреев, проживающих в других странах. Здесь также речь идет о религиозных нормах, обычаях и ри-
туалах, касающихся прежде всего заключения и расторжения браков.
В израильской юридической литературе в связи с этим особо подчеркивается,
что «иудейское право не претендует на универсальную или территориальную законность». Оно является «персональным правом каждого и всех евреев независимо от их места постоянного проживания, гражданства и даже веры».
Ибо «еврей даже тогда, когда он принимает другую веру, все равно остается евреем, хотя он может при этом утратить определенные права».
Последнее задается «библейским подходом к отождествлению религии с по-
литическими институтами и определением верности Израилю не только в си-
лу происхождения человека», но и вследствие его «новообращения», «прозе-
лита» или, что одно и то же, его перехода в другую веру.
В числе других черт иудейского права, выделяющих его среди иных (религи-
озных и светских) правовых систем, следует указать на его ярко выраженный
целевой — национальный и социальный — характер, на его довольно орга-
693
ничное сочетание религиозной правовой системы со всеми остальными эле-
ментами израильской правовой системы, на наличие у него особых источни-
ков права и принципов.
В научной израильской и зарубежной сравнительно-правовой литературе рассмотрению этих особенностей иудейского права, равно как и других черт,
уделяется определенное внимание. Исходя из важности некоторых из них,
анализировать их следует в отдельности и более обстоятельно.
10.3. Роль принципов в системе иудейского права
Среди компонентов иудейского, равно как и любой иной системы, права важную роль играют принципы права. Традиционно они выступают как осно-
вополагающие идеи и положения процессов формирования и развития права,
пронизывают всю систему права и в значительной мере предопределяют его сущность, содержание и характер.
Принципы иудейского права не содержатся в открытом и систематизирован-
ном виде ни в одном документе или источнике права. Это свойственно мно-
гим правовым системам. Но они довольно легко распознаются и формули-
руются в процессе изучения самого права.
Принципы права не остаются раз и навсегда данными и неизменными. Вме-
сте с развитием государства, права и общества они также развиваются и из-
меняются. Одни из них при этом в силу кардинального изменения матери-
альной и политико-социальной среды утрачивают актуальность. Другие,
наоборот, приобретают и усиливают ее. Вместе же они, создавая и поддер-
живая на всем пути развития правовой системы ее целостность, динамизм и целенаправленность, обеспечивают тем самым (наряду с нормами и другими компонентами права) ее действенность и практическую значимость.
В тех же случаях, когда правовая система, как это случилось с современным иудейским правом, «главной проблемой» которого, по словам израильских авторов, является «стагнация», утрачивает в силу своей ортодоксальности и
694
неприспособленности к современной жизни и порождаемым ею проблемам прежнюю практическую значимость, не отвечает требованиям современно-
сти, она остается тем не менее неотъемлемой частью культурного наследия народа и одним из важнейших факторов, оказывающих влияние как на фор-
мирование и развитие правового сознания общества и его правовой культу-
ры, так и на правотворчество и правоприменение.
Именно поэтому, как не без оснований отмечается некоторыми исследовате-
лями, было бы «трагическим разрывом со всем прошлым еврейского народа,
если бы Израиль провозгласил себя чисто светским (purely secular) государ-
ством и отказался от иудейского права». По мнению этих ученых, будущее
«еврейского государства во многом зависит от способности сохранения им культурной самобытности (identity) и от непрерываемой религиозности из-
бранных людей».
Настала пора «после десятилетий колебаний и нерешительности, — пишет в связи с этим М. Элон, считающий современное израильское право «эклек-
тичным», поскольку «оно вбирает в себя то, что ему кажется подходящим, из многих и разных правовых систем», — определить четкую государственную линию в деле абсорбции еврейского права в судопроизводстве Израиля.
Важный принцип, установленный в первые годы существования государства,
что повсюду, где позволяет действительность, еврейское право должно слу-
жить главным источником законодательства, — этот принцип должен неуклонно и последовательно проводиться в жизнь».
Следует заметить, что данное положение — призыв к повсеместному внед-
рению в современное израильское право старого иудейского права, несмотря на то, что ему придается большая и не только юридическая, но и социально-
политическая значимость, далеко не всеми еврейскими и зарубежными авто-
рами одинаково позитивно воспринимается и одобряется.
Несомненно, прав И. Ю. Козлихин (ответственный редактор и автор введе-
ния к книге М. Элона «Еврейское право», вышедшей на русском языке в 2002
г.), когда пишет, что «если речь идет о сохранении фундаментальных прин-
695
ципов, о культуре народа и праве как его части, то, конечно, современное право Израиля должно питаться из этого источника. Возрождение же еврей-
ского права в том виде, когда оно существовало до XIX в., на мой взгляд, не-
возможно». Даже если принять во внимание, резонно замечает данный автор,
тот факт, что современные государства склонны передавать часть своих пол-
номочий, с одной стороны, международным организациям, с другой — него-
сударственным институтам, «что дает некоторые основания предполагать возможность становления некоторой новой формы правового плюрализма, то все же вряд ли еврейское религиозное право сможет найти свое место в этой новой системе. Ведь оно остается сугубо национальным, современный же мир интернационализируется».
Рассматривая отдельные принципы иудейского права, обладающие регуля-
тивным потенциалом и в этом смысле выступающие в виде источников иудейского права, следует выделить, прежде всего, принцип органического сочетания религиозного начала с этническим, а позднее, по мере формиро-
вания нации, — с национальным началом.
Данный принцип прослеживается на протяжении всей истории развития иудейского права — со времени его возникновения и вплоть до наших дней.
Разница между его ранним и, более поздними периодами развития, включая современный период, заключается лишь в формах его выражения и проявле-
ния. Суть же этого принципа и его назначение во все времена существования иудейского права оставались без изменения. В конечном счёте, они своди-
лись чаще всего к решению проблем этнического, а затем национального плана, в первую очередь с помощью средств религиозного характера. По об-
щему правилу эти проблемы ассоциировались с сохранением и укреплением иудейской общности, этнической и национальной идентичности, религиоз-
ной и социальной самобытности.
На ранних этапах развития иудейского общества и его правовой системы эти проблемы решались исключительно на религиозном уровне, с помощью рели-
гиозных законов и заповедей.
696
Для сохранения иудейской общности и этнической идентичности, а также в целях сохранения уклада жизни, религиозной и социальной самобытности существовавшие в тот период законы и заповеди запрещали, например, иуде-
ям вступать в брак с чужеземками и чужеземцами. В священной Книге Нее-
мии говорится, в частности, о том, что иудейский народ «вступил в обяза-
тельство с клятвою и проклятием... не отдавать дочерей своих иноземным народам, и их дочерей не брать за сыновей своих». Тем же, кто нарушил дан-
ный закон, женившись на иноземках, и чьи сыновья теперь «не умеют гово-
рить по-иудейски», Бог «сделал за это выговор и проклинал их, и некоторых из мужей бил, рвал у них волоса» и заклинал их, «чтобы они не отдавали до-
черей своих за сыновей их, и не брали дочерей их за сыновей своих и за се-
бя».
Порицая царя Соломона, который «был любим Богом своим», которого «Бог поставил царем над всеми израильтянами», но которого «чужеземные жены ввели в грех», один из библейских пророков по имени Неемия риторически обращался к иудейскому народу: «И можно ли нам слышать о вас, что вы де-
лаете все сие великое зло, грешите пред Богом нашим, принимая в сожитель-
ство чужеземных жен?».
В этом риторическом вопросе заложен глубокий смысл — беспокойство по поводу того, что, не соблюдая законов и заповедей, иудеи, сами того не подо-
зревая, разрушают основы сложившегося религиозного и социального уклада жизни, благодаря которому они не один раз преодолевали жизненные невзгоды; размывают этническую общность всех евреев, исторически сло-
жившуюся на базе их определенной самодостаточности и самоизолированно-
сти; подрывают свою самобытность.
Особенно высокие требования в сфере семейно-брачных и многих других от-
ношений предъявлялись к священникам. По закону священнику, который «не должен порочить семени своего в народе своем», разрешалось брать в жены
«девицу лишь из народа своего», но при этом запрещалось брать «вдову, или отверженную, или опороченную, или блудницу».
697
Кроме жесткой регламентации семейно-брачных отношений, исключавшей браки с чужеземцами, этнические, религиозные и иные проблемы, как они воспринимались иудеями на ранних стадиях развития их общества, государ-
ства и права, решались также и с помощью других средств. Например, с по-
мощью законодательного закрепления далеко не одинакового статуса иудеев и проживающих на территории их государства иноземцев.
Так, согласно Священному закону иудея нельзя было вечно держать в раб-
стве, налагать на него «труд рабский», жестоко обращаться с ним. В то же время в отношении иноземца это дозволялось.
«Когда обеднеет у тебя брат твой и продан будет тебе, — говорится по этому поводу в Книге Левит, — то не налагай на него работы рабской». Он «должен работать у тебя как наемник, как поселенец, до юбилейного года пусть рабо-
тает у тебя». А с наступлением «юбилейного года», который согласно древнеиудейским законам праздновался каждые 50 лет, «пусть он отойдет от тебя сам и дети его с ним, и возвратится в племя свое, и вступит опять во владение отцов своих». Их «не должно продавать, как продают рабов». «Не господствуй над таким иудеем, — предупреждает Книга Левит, — с жесто-
костью и бойся Бога твоего».
Если же ты хочешь, «чтобы раб твой и рабыня твоя были у тебя, то покупай-
те себе раба и рабыню у народов, которые вокруг вас», а также «из детей по-
селенцев, поселившихся у вас, можете покупать, и из племени их, которое у вас, которое у них родилось в земле вашей». Они, дозволяется в древнеиудейском законе, «могут быть вашею собственностью», и вы «може-
те передавать их в наследство и сынам вашим по себе, как имение». «Вечно владейте ими, как рабами, — резюмируется в законе. — А над братьями ва-
шими, сынами Израилевыми, друг над другом, не господствуйте с жестоко-
стью».
Более высокий социальный, а точнее, религиозно-этнический статус иудея по сравнению с неиудеями проявляется и в других отношениях, причем не толь-
ко в публично-правовых, но и в частноправовых отношениях. Например, со-
698
гласно Второзаконию иудеям не дозволялось отдавать друг другу «в рост ни серебра, ни хлеба, ни чего-либо другого, что можно отдавать в рост», ибо это считалось недостойным иудея, а кроме того, могло привести к подрыву рели-
гиозно-этнических основ иудейской теократической общины. Относительно же представителей других народов это одобрялось и поощрялось.
«Иноземцу отдавай в рост, — закрепляется в законе, обращенном к иудею, —
а брату твоему не отдавай в рост, чтобы Господь Бог твой благословил тебя во всем, что делается руками твоими на земле, в которую ты идешь, чтобы овладеть ею».
На более поздних этапах развития иудейского общества проблемы сохране-
ния и укрепления иудейской общности, этнической и национальной иден-
тичности, а также религиозной и национальной самобытности еврейского общества, для решения которых традиционно использовались многочислен-
ные средства, включая рассматриваемый принцип, решались не только на религиозном, но и на государственно-правовом уровне.
В качестве примера можно сослаться на решение вопроса о том, кого следует считать в настоящее время евреем. Данный вопрос, имеющий, казалось бы,
по справедливому замечанию израильского ученого И. Энгларда, «главным образом символический характер», особенно остро возник в связи с приняти-
ем в Израиле в 1950 г. «Закона о возвращении» (the Law of Return No. 5710— 1950), поощряющего переселение евреев на их историческую родину из всех стран мира, а также с установлением официальной регистрации граждан Из-
раиля, определением в отношении каждого из них «личной идентичности».
Раньше этот вопрос решался исключительно на религиозном уровне и имел в основном социально-религиозный и этнический смысл. В более поздний пе-
риод он стал решаться одновременно и на государственно-правовом уровне,
приобретая наряду с религиозно-этническим государственно-правовой смысл.
Одним из основных принципов иудейского права является принцип мессиан-
ства и богоизбранности иудейского народа.
699
«Ты народ святый у Господа Бога твоего, — утверждается во Второзаконии в отношении иудейского народа, — и тебя избрал Господь, чтобы ты был соб-
ственным Его народом из всех народов, которые на земле».
Данный тезис-принцип в различных формах прослеживается во многих свя-
щенных книгах, законах и заповедях, составляющих основу иудейского пра-
ва.
В одних случаях он повторяется дословно с последующим указанием причи-
ны богоизбранности иудейского народа. «Не потому, чтобы вы были много-
численнее всех народов, — говорится по этому поводу об иудеях в гл. 7 Вто-
розакония, — принял вас Господь и избрал вас, — ибо вы малочисленнее всех народов, но потому, что любит вас Господь, и для того, чтобы сохранить клятву, которою Он клялся отцам вашим... Итак, что Господь, Бог твой, есть Бог, Бог верный, Который хранит завет (Свой) и милость к любящим Его и сохраняющим заповеди Его до тысячи родов».
В других случаях данный тезис-принцип проявляется в форме возвеличения народа и указания на его благословенную, богоугодную природу.
«Я произведу от тебя, — говорится, например, в Книге Бытия в обращении Бога к патриарху Аврааму — «родоначальнику евреев», — великий народ, и
благословлю тебя, и возвеличу имя твое, и будешь ты в благословении». И
далее: «Я благословляю благословляющих тебя, а злословящих тебя прокля-
ну; и благословятся в тебе все племена земныя».
В третьих же случаях рассматриваемый тезис-принцип выражается лишь в форме Божественной констатации о «выделении» Богом иудейского народа среди других народов и о «приближении» его к Себе. «Я отделил вас от народов, — говорится в Книге Левит, — чтобы вы были Мои». «Не посту-
пайте по обычаям народа, который Я прогоняю от вас», — предупреждает Бог иудеев, ибо этот народ развращен и аморален, «...вам отдаю в наследие землю, в которой течет молоко и мед. Я, Господь, Бог ваш, Который отделил вас от всех народов».
700