Марченко Источники права

Аннотация

Марченко М.Н. Источники права: учебное пособие. – М.: Норма, 2018. – 672

с.

В пособии рассмотрен широкий круг теоретически и практически значимых вопросов, касающихся источников современного российского и зарубежного права. Общетеоретический анализ источников права дополнен их сравни-

тельным исследованием применительно к правовой системе постсоветской России, романо-германской правовой семье, системе общего права, религи-

озным правовым системам.

Для научных работников, преподавателей, аспирантов, магистрантов, сту-

дентов и слушателей юридических вузов и факультетов, а так же для всех интересующихся вопросами теории государства и права.

2

Оглавление

Введение Раздел 1. Право и его формы (источники)

Глава 1. Общая теория источников права

1.1.Проблемы правопонимания в связи с исследованием источников права

1.2.Понятие формы права

1.3.Понятие источника права и его соотношение с понятием формы права Глава 2. Структурные характеристики источников права

2.1.Формы и источники позитивного права

2.2.Естественное право: формы и источники

2.3.Системно-иерархический характер форм и источников права Раздел 2. Источники современного российского права Глава 3. Закон в системе источников современного российского права

3.1.Проблемы познания и идентификации законов

3.2.Классификация законов: критерии, виды

3.3.Коллизия и конкуренция законов

3.4.Конституция Российской Федерации 1993 года — Основной закон со-

временного Российского государства

3.5. Сравнительный анализ конституций России 1978 и 1993 годов: общее

и особенное

Глава 4. Подзаконные акты как источники современного российского

права

4.1.Указы Президента Российской Федерации

4.2.Постановления Правительства Российской Федерации и федераль-

ные ведомственные акты

4.3.Нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации

4.4.Правовая политика современной России и региональные акты

4.5.Акты органов местного самоуправления и другие источники права

3

Глава 5. Правовой договор, общепризнанные принципы и нормы междуна-

родного права в правовой системе России

5.1.Общая теория договора: основные положения

5.2.Особенности нормативного правового договора как источника права

5.3.Индивидуальный договор в механизме правового регулирования

5.4.Международный договор в системе источников современного россий-

ского права

5.5. Общепризнанные принципы и нормы международного права как со-

ставная часть правовой системы России Глава 6. Развитие идей судейского (прецедентного) правотворчества и

определение юридической природы судебной практики как источника права

6.1. Развитие идей судейского правотворчества в дореволюционной Рос-

сии

6.2.Советский и постсоветский периоды развития идей судейского правотворчества

6.3.Судебная практика как источник современного российского права

6.4.Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации как форма судейского правотворчества Раздел 3. Источники современного зарубежного права Глава 7. Источники романо-германского права

7.1. Обусловленность системы источников права особенностями ста-

новления и развития романо-германской правовой семьи

7.2. Проблемы определения понятия источника романо-германского пра-

ва

7.3.Основные виды источников романо-германского права и критерии их классификации

7.4.Закон в системе источников романо-германского права

7.5.Обычай как источник романо-германского права: понятие, роль, виды

4

7.6.Неопределённость и внутренняя противоречивость прецедента как источника романо-германского права

7.7.Соотношение прецедента с другими источниками права

Глава 8. Источники англосаксонского (общего) права

8.1.Специфические особенности системы общего права, обусловившие юридическую природу и характер его источников

8.2.Основные периоды становления и развития общего права и его ис-

точников

8.3.Понятие и основные виды источников англосаксонского права

8.4.Место и роль законов в системе источников англосаксонского права

8.5.Соотношение закона и прецедента в системе общего права

8.6.Нормативные правовые акты, принимаемые в порядке делегирования законодательных полномочий парламента высшим исполнительно-

распорядительным органам

8.7.Обычай в англосаксонском праве

8.8.Правовая доктрина и «разум» как источники англосаксонского права

8.9.Договор в англосаксонском праве: основные положения

Глава 9. Прецедент в системе общего права (вопросы теории и истории

становления и развития)

9.1.Ведущая роль прецедента в системе источников англосаксонского права

9.2.Исторические предпосылки формирования прецедента и развития судейского права (на примере древнеримского преторского права)

9.3.Формы и содержание преторского права — предтечи современного прецедентного права

9.4.Прецедентный характер преторского права

Глава 10. Источники религиозных правовых систем (на примере иудей-

ского и мусульманского права)

10.1. Исторические предпосылки формирования и развития источников иудейского права

5

10.2.Характерные особенности иудейского права, оказавшие влияние на формирование и развитие его источников

10.3.Роль принципов в системе иудейского права

10.4.Понятие и виды источников иудейского права

10.5.Талмуд, религиозные традиции и обычаи, «наследие» и доктрина в системе источников иудейского права

10.6.Взаимосвязь и взаимодействие иудейского религиозного права и его источников с современным израильским правом и его источниками

10.7.Мусульманское право и его источники. Коран

10.8.Сунна, кияс и другие источники мусульманского права

6

Введение

С тех пор как возникло право, проблемы его источников, форм организации и существования постоянно привлекали к себе повышенное внимание исследо-

вателей-теоретиков, а также практиков.

И это не случайно, если иметь в виду их большую не только академическую,

фундаментальную в плане развития национальных правовых систем и права как такового в целом, но и их сугубо прикладную, практическую значимость.

Вопросы, касающиеся источников права, являются своего рода отправной точкой в процессе познания всех иных правовых институтов и самого права.

Особую важность для правовой теории и практики представляют вопросы понятия источников права, их структуры и содержания, соотношения с фор-

мами права, классификации и системно-иерархического построения, юриди-

ческой природы, характера их соотношения между собой и проч.

Успешное решение данных и им подобных проблем является весьма значи-

мым не только для национальных правовых систем, но и для различных пра-

вовых семей, таких как романо-германская, англосаксонская и др., а также для развития сравнительного правоведения в целом. Ведь оттого, какой смысл вкладывается в понятия «источник права», «форма права» и т.п. в той или иной правовой системе, совпадает ли представление о данных и об иных правовых явлениях и отражающих их понятиях в одной правовой системе с соответствующими представлениями, господствующими в других правовых системах, во многом зависят возможность и успешность их сравнительного исследования.

Как показывает отечественный и зарубежный опыт, было бы весьма опро-

метчиво ожидать полного совпадения позиций и представлений об источни-

ках и о формах права, существующих в разных правовых системах и право-

вых семьях. Ничего подобного в истории никогда не было и в принципе не может быть, поскольку эти позиции и представления формируются в различ-

ных географических, исторических, этнических, национальных, культурных и других условиях.

7

В процессе их возникновения и развития действуют самые разные объектив-

ные и субъективные факторы.

В частности, нельзя не учитывать исторический аспект формирования и раз-

вития представлений об источниках и о формах права, которые по мере эво-

люции государства и права вместе с самими источниками постоянно изме-

няются и совершенствуются.

Общеизвестно, например, что одни источники права (правовой обычай, за-

кон, прецедент) и представления о них, совершив значительную эволюцию с древнейших времён, сохранились в правовых системах и поныне; другие бес-

следно исчезли; третьи же, утратив практическую роль, сохранили лишь ис-

торическую ценность. Среди последних можно выделить сочинения римских юристов, имевшие обязательную силу для судей и фактически выступавшие в качестве закона; правовые акты, принимавшиеся в Древнем Риме народны-

ми собраниями и сенатом (сенатусконсульты), и др. Для национальных си-

стем права, равно как и для сравнительного правоведения, они имеют лишь историческую ценность.

Естественно, формы и источники права варьируются в зависимости не только от этапов развития общества, государства и права, но и от особенностей пра-

вовых систем.

Например, при анализе современной правовой системы Великобритании ис-

следователями называются, как правило, три основных источника права: 1)

статутное право, возникающее в результате законодательной деятельности Парламента, «делегированное законодательство», исходящее от «всех тех государственных органов», которым частично делегируется законодательная власть со стороны Парламента; 2) прецедентное право, включающее судеб-

ные акты; 3) «обычное право», которое появляется в результате правотворче-

ской деятельности различных судебных инстанций.

Следует отметить, что значимость каждого из этих источников права в раз-

личных частях Великобритании не одинакова. Нельзя забывать, что совре-

менная Великобритания, состоящая из Англии, Уэльса, Шотландии и Север-

8

ной Ирландии, хотя и считается единым политическим образованием, не яв-

ляется таковым в правовом смысле. Каждая из этих составляющих имеет да-

леко не одинаковую по своей значимости систему норм (источников) права.

Если правовые системы Северной Ирландии и Уэльса, весьма сходные по своим природе и характеру с правовой системой Англии, лишь в незначи-

тельной степени были подвержены влиянию римского права, то в отношении правовой системы Шотландии всё обстоит как раз наоборот. Это «совершен-

но иная правовая система, которая сложилась под огромным влиянием со стороны древнеримского права».

Несомненно, у трёх правовых подсистем существует общее связующее звено в виде актов (статутов) британского Парламента, которые имеют одинаковую юридическую силу на территории всех частей Великобритании, и решений Палаты лордов, выступающей в качестве высшей апелляционной инстанции для всех трёх территорий по некоторым делам.

Применительно к правовой системе Австралии выделяются четыре основных источника права. Среди них в первую очередь называется обычное право, за-

тем статутное право, делегированное законодательство и обычаи.

В австралийских научных исследованиях нередко поясняется, что наиболее распространённый в данной стране источник — это обычное право. Оно представляет собой совокупность правил, устанавливаемых решениями от-

дельных судей и судебных органов, принимаемыми ими при рассмотрении конкретных дел. При этом добавляется, что то, из чего складывается обычное право, есть не только и даже не столько решения по каждому делу, сколько принципы, на основе которых выносятся эти решения.

Некоторые пояснения даются и в отношении статутного права — продукта правотворческой деятельности представительных государственных органов страны. Обращается внимание, в частности, на то, что статутное право может исходить как от Парламента всей страны, так и от парламентов отдельных штатов. В силу этого термины «акт Парламента» и «статутное право» взаи-

мозаменяемы.

9

Относительно правовой системы Японии зарубежные авторы указывают на такие источники права, как Конституция 1947 г., заменившая Конституцию Японской Империи 1889 г., известную под названием Конституции Мейджи;

акты парламента, принимаемые в большинстве своём «по инициативе каби-

нета и его отдельных органов»; правительственные указы, издаваемые каби-

нетом и его различными ведомствами в целях «проведения в жизнь положе-

ний, содержащихся в Конституции страны и в текущих законах»; ордонансы,

принимаемые местными представительными органами, имеющими право на установление санкций за их нарушение в виде тюремного заключения или штрафа; «правила и процедуры судопроизводства, работы адвокатов, внут-

реннего распорядка в судах, а также правила управления судебными дела-

ми», устанавливаемые в соответствии со ст. 77 Конституции Японии Верхов-

ным судом этой страны; правовые обычаи и «юридические» прецеденты.

Анализ юридической литературы и правовой жизни различных стран пока-

зывает, что в каждой правовой системе существует огромное разнообразие форм (источников) права. И естественно, не все они имеют равную значи-

мость и выполняют одинаковую регулятивную роль.

Сравнивая между собой романо-германскую правовую семью и правовую семью общего, или обычного, права, известный французский юрист — теоре-

тик права Р. Давид отмечает, что если в странах романо-германской правовой семьи «стремятся найти справедливые юридические решения, используя пра-

вовую технику, в основе которой находится Закон», т.е. в системе правовых регулятивных средств выделяются, прежде всего, акты высших законода-

тельных органов — парламентов, то в странах, относящихся к семье общего права, «стремятся к тому же результату, основываясь в первую очередь на судебных решениях». Прецеденты, судебные решения как источник права и регулятивные средства осуществления политической власти выступают при этом на первый план.

Известная иерархия форм (источников) права юридически и фактически про-

слеживается не только в правовых семьях, развитых во многих странах, но и

10