Марченко Источники права

права, которые претендуют или могут претендовать на общезначимость и универсальность.

В качестве примеров можно указать на такие краткие характеристики (своего рода общие определения), как «право — это формальное равенство», «это всеобщая и необходимая форма свободы в общественных отношениях лю-

дей», «это всеобщая справедливость» и проч. Другое дело, что такого рода

«понимание» права и его определения весьма односторонни, абстрактны и чрезвычайно общи.

Однако они существуют и при этом широко и успешно используются на са-

мом высоком уровне — на метауровне, по крайней мере, в двух своих ипо-

стасях: как изначальные во всем процессе познания правовой материи шаги и как своего рода общесоциальные ориентиры в дальнейшем ее исследовании.

Использование такого рода общесоциальных и общефилософских определе-

ний и подходов к праву и правопониманию как процессу, несомненно, имеет

«определенный упорядочивающий смысл». Однако лишь на самом высоком уровне обобщения правовых знаний и соответствующего их применения в масштабе всей правовой географии мира, на уровне некой весьма относи-

тельной правовой целостности, образуемой однородной (правовой) материей в результате взаимодействия различных правовых систем и семей.

Формирование общего понятия права и решение проблем правопонимания не ограничивается, как представляется, только названным уровнем и обозна-

ченной сферой его приложения. Данный процесс с неизбежностью соверша-

ется и на других, более низких (в смысле обобщения правовой материи) и

менее масштабных (по ее охвату и отражению в формируемом понятии пра-

ва) уровнях: на мезоуровне — на уровне отдельных правовых семей и на

микроуровне — на уровне отдельных правовых систем.

На каждом из них по мере уменьшения степени обобщения правовой мате-

рии и сокращения масштабов, а вместе с тем и массы отражаемой в общем понятии права правовой материи (правовая семья, национальная правовая система) общее понятие права становится более глубоким и содержательным.

31

Если на метауровне общее понятие права вбирает из последнего и отражает только самые общие, родовые признаки, свойственные всему правовому мас-

сиву, существующему или когда-либо существовавшему в мире, то общее понятие права, вырабатываемое на среднем уровне, кроме общих, родовых черт, проявляющихся в правовой материи и отражающихся в понятии права на метауровне, вбирает различные признаки, проявляющиеся у него и на данном, среднем уровне.

Аналогично обстоит дело с общим понятием права, его содержанием на уровне национальных правовых систем — микроуровне. Содержание общего понятия права, вырабатываемое на этом уровне, складывается не только из собственных признаков, но и из компонентов, формирующих общее понятие права на мезо- и макроуровнях. В силу этого общее понятие права, вырабо-

танное на данном уровне, является по сравнению с ним проявляющимся на других уровнях, в теоретическом плане — наиболее глубоким и содержа-

тельным, а в практическом — наиболее часто применяемым.

Обладая весьма общим, абстрактным характером на макроуровне, универ-

сальное понятие права приобретает более конкретные в формально-

юридическом и фактическом, точнее социально-политическом, плане при-

знаки на среднем и в особенности на нижнем уровнях познания правовой ма-

терии и, соответственно, в рамках отдельных правовых семей и националь-

ных правовых систем.

Выявление и изучение этих общих для различных правовых семей и нацио-

нальных правовых систем черт имеет принципиально важное значение как для решения проблем правопонимания, так и для выработки общего пред-

ставления о праве и определения понятия права в целом.

В отечественной и зарубежной юридической литературе вопросам выявления и анализа общих черт для различных правовых систем и права как социаль-

ного явления в целом традиционно уделяется значительное внимание. По-

этому нет необходимости особо останавливаться на рассмотрении данной проблемы.

32

Ограничимся лишь указанием на такие широкопризнанные отечественными и зарубежными правоведами его признаки, как: а) системность и упорядо-

ченность; б) нормативность; в) императивный, чаще государственно-волевой,

властный характер; г) общеобязательность и общедоступность; д) формаль-

ная определенность; е) проявление в качестве всеобщего масштаба и равной меры по отношению ко всем индивидам; ж) регулятивный характер; з) все-

сторонняя (с помощью государственных и негосударственных институтов)

обеспеченность и гарантированность и др.

Разумеется, исходя из сложности, многослойности и противоречивости тако-

го явления, как право, трудно говорить об исчерпанности и бесспорности названных черт. Тем не менее, они дают общее и вместе с тем довольно чет-

кое представление о праве и помогают решать традиционные проблемы пра-

вопонимания.

1.2. Понятие формы права

Решение вопросов, касающихся понятия формы права и его соотношения с понятием источника права, является производным от решения проблем пра-

вопонимания и определения самого понятия права. От того на каких методо-

логических позициях находится исследователь, придерживается он, скажем,

позитивистских воззрений или же разрешает проблемы правопонимания с позиций естественного права, в полной мере зависят и его представления о формах, или об источниках, права.

В силу этого более рациональным на первый взгляд было бы изначальное рассмотрение форм и источников права по отдельности с позиций позитив-

ного и естественного права.

Во-первых, несмотря на то, что данные теории права в настоящее время в России и зарубежных странах остаются наиболее распространенными, они,

тем не менее, не являются общепризнанными.

33

Более того, некоторыми современными отечественными авторами эти тради-

ционные концепции права не только не воспринимаются, но и весьма резко отвергаются.

Стремление сохранить в современном российском правоведении «этатист-

ский подход к праву в сочетании с инъекциями лошадиных доз естественно-

правовой идеологии, — элегантно замечает А. В. Поляков, — не сулит рос-

сийской теоретико-правовой мысли ничего хорошего». «Более плодотворным может быть обращение к реалистическим концепциям правопонимания, сло-

жившимся в дореволюционной российской юридической науке. Особого внимания заслуживает феноменологическое направление в теории права».

Во-вторых, в целях более глубокого и разностороннего познания правовой материи нельзя обойтись без рассмотрения вопросов, касающихся общего понятия формы и общего понятия источника права. Не имея четкого пред-

ставления об общих понятиях формы и источника, отражающих общие при-

знаки, свойственные формам и источникам всех без исключения правовых систем и семей, трудно будет квалифицированно судить о формах и об ис-

точниках конкретных правовых систем и семей. Весьма затруднительно бу-

дет также иметь дело с квалифицированной оценкой представлений о формах и об источниках права, вырабатываемых в пределах различных правовых теорий, включая концепцию юридического позитивизма и теорию естествен-

ного права.

Изучение форм права, как совершенно справедливо замечает Д. А. Керимов, «имеет чрезвычайно важное теоретическое и практическое значение не толь-

ко потому, что организует и выражает вовне сущность и содержание права,

но также и потому, что от их особенностей зависят многие факторы правовой жизни: общеобязательность, нормативность, степень юридической силы пра-

вовых актов, методы и способы правового регулирования общественных от-

ношений и т.д. Многообразие форм права предполагает определение их об-

щего понятия, на основе которого окажется возможным вскрыть особенности и назначение каждого из них».

34

Исходя из всего вышесказанного, при рассмотрении конкретных форм и ис-

точников права представляется целесообразным вначале обратить внимание на их общие понятия и на соотношение этих понятий между собой, а затем рассмотреть сложившиеся представления о формах и об источниках права в рамках наиболее распространенных правовых теорий и различных право-

вых семей и систем.

Решая вопросы, непосредственно связанные с разработкой общего понятия формы права, которое было бы применимо в пределах любой правовой си-

стемы и правовой семьи, необходимо, как представляется, исходить из сле-

дующих выработанных правовой теорией и многократно подтвержденных юридической практикой постулатов.

Первое. Необходимо иметь в виду, что форма права, как и само право, весь-

ма многогранна, многослойна и многозначна.

Каждая форма права непременно имеет свой философский аспект, отражая и широко используя черты, присущие ей не только как юридической, но и как в определенном смысле философской категории. Необходимо заметить, что форма права как юридическая категория берет логическое начало и весьма тесно переплетается с формой как общефилософской категорией. При этом последняя определяется как «способ существования и выражения содержа-

ния» рассматриваемой материи; как способ организации, выражения внут-

ренней связи и способ взаимодействия элементов и процессов между собой и с внешними условиями, окружающим миром и т.д.

Кроме того, каждая форма права, помимо философского аспекта, имеет со-

циологический аспект, отражает те или иные сложившиеся в данном обще-

стве социальные реалии.

Каждой из них присущ также формально-юридический, филологический и ряд других аспектов. Формально-юридический и филологический аспекты могут проявляться, в частности, в особенностях внешнего выражения той или иной формы права, например в писаном или неписаном характере того или иного юридического акта и его соответствующей форме. Если применительно к

35

континентальному праву, замечает по этому поводу английский правовед Ф.

Джеймс, «общий объем писаного права имеет тенденцию к преобладанию над объемом неписаного права, то в Англии все обстоит как раз наоборот».

Это происходит потому, поясняет данный автор, что «большую часть нашего законодательства составляют судебные прецеденты, а не акты, исходящие от законодательных органов».

Второе. Следует исходить из того, что форма права, так же как и форма лю-

бого иного явления или процесса, не существует сама по себе, в отрыве от его социально-классовых сущности и содержания. Она только тогда приоб-

ретает определенный социальный смысл и становится общезначимым фено-

меном, когда отражает конкретную, строго определенную социально-

классовую сущность. Без этого форма права выступает лишь как в социаль-

ном плане ничего не значащая абстракция.

Закон, правовой обычай, равно как и любая иная форма права, только тогда становятся социально значимыми, действенными, активно функционирую-

щими формами, когда они рассматриваются не вообще, абстрактно, незави-

симо от опосредуемой ими социально-политической и иной среды, а когда отражают и формально-юридически организуют конкретную социально-

классовую реальность.

Третье. В процессе определения понятия формы права важно учитывать, что она, будучи в методологическом плане производной от формы как философ-

ской категории и неразрывно связанной с ней, в теоретическом и практиче-

ском планах выступает в качестве парной категории по отношению к «со-

держанию».

Во-первых, это означает, что по сравнению с другими философскими и пра-

вовыми категориями форма и содержание находятся в наиболее тесной диа-

лектической связи и взаимодействии друг с другом, дополняют друг друга.

Хорошо известен постулат Г. Гегеля о том, что при рассмотрении характера отношений между формой и содержанием крайне важно «не упускать из ви-

36

ду, что содержание не бесформенно, а форма в одно и то же время содержит-

ся в самом содержании и представляет собой нечто внешнее ему».

Во-вторых, форма права и его содержание независимо от того, какой своей стороной — ценностной, волевой, социальной, материальной или любой иной — оно проявляется, выступают как два разных среза одного явления,

именуемого правом.

Бесспорным в этом отношении является утверждение о том, что как любая субстанция, включая правовую, не может быть отделена от содержания, так и

«содержание не может быть отделено от формы». Такое отделение может существовать лишь в мышлении, понятии, но никак не в реальности. «Суб-

станция только тогда становится содержательной, если она оформлена. Фор-

ма не только соотносится с тем, что она оформляет, но и является необходи-

мым атрибутом субстанции как ее целостность и тотальность, как ее тожде-

ственность самой субстанции, как ее определенность, ее энергия, как условие возможности и направленности развития».

В-третьих, форма права и его содержание как парные категории не только находятся во взаимодействии друг с другом, но и переходят друг в друга. В

переводе с философского на простой прагматический язык это означает, что одна и та же форма права в одних случаях, точнее, по отношению к одним явлениям правового характера может выступать и в действительности высту-

пает в качестве своего изначального назначения — формы, а по отношению к другим — в качестве содержания и наоборот.

В подтверждение сказанного можно сослаться на норму права, которая, бу-

дучи в структурном плане (гипотеза, диспозиция, санкция) внутренне орга-

низованным правилом поведения, выступает одновременно и как форма — по отношению к последнему, и как часть содержания — по отношению к со-

держащим ее наряду с другими нормами нормативному правовому акту, от-

дельному институту права, отрасли права и даже самому праву в целом.

В качестве примера можно назвать любой институт права, который, с одной стороны, по отношению к совокупности формирующих его норм является

37

формой права, с другой — по отношению к соответствующей отрасли права и самому праву в целом на среднем структурном уровне выступает в виде одного из элементов их содержания.

Анализ формы и содержания права дает массу и других аналогичных приме-

ров.

Четвертое. При рассмотрении формы права весьма важным представляется иметь в виду, что форма права, как и все иные его компоненты, не исключая содержания, выступает постоянно развивающимся, динамичным явлением.

В принципе форма права, равно как и любая иная форма, по своей природе,

характеру и назначению по сравнению с содержанием и иными компонента-

ми права тяготеет к стабильности, консерватизму и застою. Однако под воз-

действием постоянно изменяющегося содержания права и окружающей его экономической, социально-политической и иной среды форма права также не остается неизменной, постоянно развивается, видоизменяется и совершен-

ствуется.

При этом, как неоднократно отмечалось исследователями, если в содержании права окружающая среда находит непосредственное отражение, то в форме она отражается в основном через его содержание, опосредованно. Измене-

ния, происходящие в экономике, политике, социальной и других сферах жиз-

ни общества и государства оказывают прямое воздействие на сущность и со-

держание права и косвенное — на форму права.

Различия, а нередко и противоречия, возникающие по мере развития обще-

ства, государства и экономики между более динамичным содержанием права и менее динамичными формами права, вызывают настоятельную необходи-

мость (в целях разрешения противоречий) приведения в соответствие форм права с содержанием права.

Это достигается либо путем совершенствования старых форм, либо посред-

ством создания на их основе новых форм.

Особо следует отметить, что процесс взаимодействия формы и содержания права двусторонний. В философской литературе по этому поводу постулиру-

38

ется, что «противоречия формы и содержания не являются противоречиями пассивной и активной сторон. Действительный процесс происходит в резуль-

тате их взаимодействия как противоположностей, активно влияющих на раз-

витие».

Применительно к праву это означает, что не только его содержание, форми-

рующееся под постоянным воздействием окружающей его экономической,

социально-политической и иной среды, оказывает активное влияние на фор-

му права — на процесс ее возникновения и развития, но и форма права ока-

зывает обратное активное воздействие на содержание права.

Организуя и оформляя тем или иным образом систему правил поведения, со-

ставляющих содержание права, форма права тем самым создает условия для его стабилизации, закрепления и, соответственно, для его дальнейшего раз-

вития и совершенствования.

В отечественной и зарубежной литературе по вопросу о понятии формы пра-

ва, как и по проблемам определения понятия самого права, высказано мно-

жество различных точек зрения. Причем если одни из них касаются формы права в целом, то другие — форм отдельных его частей: институтов, отрас-

лей, норм.

Некоторые авторы рассматривали, например, в качестве «двух основных форм права», к которым причислялись и с помощью которых упорядочива-

лись нормы права, основные направления (теории) и подходы к праву, такие как позитивное право и естественное право. В данном случае термин «форма права» использовался слишком широко. При этом вполне справедливо под-

черкивалось, что форма (источник) права не должна смешиваться с источни-

ками правоведения, или «источниками нашего познания о праве».

Другие авторы высказывали мнение о том, что «в качестве формы выражения права выступает юридическая норма». При этом они поясняли, что юридиче-

ская норма проявляется как внутренняя форма права, «сообщающая ему об-

щеобязательность». В качестве внешней формы права выступают «норма-

39

тивные акты государства». Эта форма определяет «место данной нормы в общей системе их соподчинения».

Данная точка зрения о норме как о внутренней форме права, высказанная еще в 1960-е гг., подвергалась сомнению и вполне обоснованной критике со стороны ряда авторов, как в момент её обнародования, так и во все последу-

ющие годы. Еще задолго до появления данной точки зрения было высказано весьма обоснованное, разделявшееся ранее и разделяемое поныне многими теоретиками права положение, согласно которому правовая норма — «это не форма права, а самое право».

Подвергая критическому анализу суждение о норме права как его форме,

А.Ф. Шебанов в конце 1960-х гг. резонно замечал: «Если согласиться с утверждением, что юридическая норма — форма права, то, логически рас-

суждая, нужно признать, что право по отношению к норме выполняет функ-

ции содержания. Но право есть совокупность норм. Тем самым выходит, что целое выступает как содержание по отношению к своей части». Наконец, за-

ключает этот автор, если признать правовую норму формой права, то «надо сделать вывод, что право как совокупность норм включает в себя только формы».

Рассматривая мнение о норме права как о его внутренней форме, нужно за-

метить следующее.

Во-первых, норма права как одна из его многочисленных микрочастей ни теоретически, ни тем более практически не может выступать в качестве фор-

мы всего права в целом. Как было отмечено выше, она может рассматривать-

ся (на структурно-организационном уровне) лишь в качестве формы зало-

женного в нее правила поведения, а точнее, конкретной модели требуемого от юридических и физических лиц поведения.

Во-вторых, никакая отдельно взятая норма не может претендовать на внут-

реннюю организацию всего права и называться его внутренней формой. Та-

ковой может считаться лишь система норм, рассматриваемых в структурно-

организационном аспекте и подразделяемых в зависимости от выработанных

40