Кабрияк, кодификации 2007-1

Цикл кодификации

менила ее интеллектуальные привычки1. Юристы - это в первую очередь практики, предпочитающие реформам тихую заводь сложившихся навыков и знаний. Как отмечалось в литературе в ходе разработки нового Гражданского кодекса Квебека, «на самом деле всякая реформа сначала вызывает у практика страх (и не без оснований), поскольку она меняет его привычки, порождает неопределенность и сводит на нет знания и, следовательно, опыт, приобретенные им за долгие годы»2. Если говорить конкретно, то приходится признать, что многие современные кодификации наталкивались на тревожную сдержанность немалого числа практиков. Такая ситуация имела место и с новым Гражданским кодексом Квебека3, и с новым французским Гражданским процессуальным кодексом4, и с нынешними французскими «непрерывными кодификациями права»5. Юристы — это также преподаватели университетов, и еще Планиоль* с насмешкой отмечал их ленивое беспокойство, связанное с необхо-

1R. David, С. Jauffret-Spinosi, Les grands systèmes de droit contemporain, op. cit., №263.

2J.-L. Baudouin, Réflexions sur le processus de recodification du Code civil // Les cahiers de droit, 1989, p. 818. Еще ранее Ж. Рипер писал: «Они (практики) составляют скрытую оппозицию всякой реформе, которая заставляет их менять алгоритм своих профессиональных действий» (G. Ripert, Les forces créatrices du droit, op. cit., №5).

3См.: J.-F. "Niort, Le Code civil du Québec, art. cité, p. 852.

4См.: J. Foyer, Rapport de synthèse // Le Nouveau Code de procédure civile: vingt ans après, La Documentation française, 1998, p. 325: «Новые правовые акты достигают, если так можно выразиться, своей легитимности, старея, как только к ним привыкает практика. С данного момента практика начинает проявлять сдержанность к любым изменениям этих, так называемых "новых", правовых актов. Именно так получилось с новым Гражданским процессуальным кодексом... помощники правосудия (auxiliaires de la justice - франц. термин, обозначающий некоторых профессиональных участников судопроизводства, не обладающих статусом судьи. — Примеч. пер.), в особенности адвокаты, отреагировали на очередную реформу, опустив забрала и встав на его защиту».

5См.: A. Lienhard, С. Rondey, Incidences juridiques et pratiques des codifications à droit constant (à propos du Nouveau Code de commerce) // Le Dalloz, p. 521 et s., spéc. p. 525.

* Марсель Планиоль (1853—1931) — выдающийся французский цивилист, сначала профессор юридического факультета университета Ренна в Бретани, затем - с 1887 по 1920 г. - профессор юридического факультета Парижского университета (с 1895 г. он занял в Париже одну из шести кафепр гражданского права), где он приобрел огромную известность, в том числе в России, своим основным сочинением — «Элементарный курс гражданского права» в 3 томах (1-е изд. — 1899 г., русский перевод под названием «Курс гражданского права» — 1911 г.), во многом предопределившим развитие Французской цивилистики XX в. М. Планиоль также решительно выступал против подготовки нового ГК Франции, активно участвуя в полемике по данному вопросу на РУбеже XIX - XX вв. -

Примеч. пер.

143

Феномен кодификации

димостью пересматривать начитанные курсы лекций в случае проведения кодификации1. Не говоря уже о сопротивлении самой сути реформ, характерно, что практики и профессура нередко даже сегодня продолжают, к примеру, по-прежнему цитировать подвергшиеся кодификации крупные законы, игнорируя статьи кодексов, в которые эти законы были инкорпорированы и где они, по идее, должны были раствориться (Закон Скривенера от 10 января 1978 г. о защите потребительского кредита, Закон от 13 марта 1957 г. о литературной и художественной собственности...)2.

Надо признать, что современные кодификаторы вполне отдают себе отчет в такого рода психологическом сопротивлении кодификации, пытаясь ему всячески противодействовать. Если говорить очень кратко, то, например, современные французские идеологи «непрерывной кодификации права» постоянно подчеркивают, что вносимые изменения касаются исключительно формы нормативно-правовых актов и что временное использование ссылок на их старую, «докодификационную» форму не является сколько-нибудь серьезным правовым нарушением3. Более того, рекомендуется по возможности сохранять «единство составляющих фундамент соответствующей области права крупных законов, к прежней правовой форме которых давно уже привыкли все, кто с этими законами вынужден знакомиться»4. Существует и другой метод

— отложить введение в действие принятого кодекса, чтобы оставить время на адаптацию к новым нормам, как это было в случае с новым французским Уголовным кодексом, принятым 22 июля 1992 г. и вступившим в силу 1 марта 1994 г., и как в более общем плане советует

1M. Planiol, Préface du traité élémentaire de droit civil, t. 1, 5 éd., Pichon, 1908.

2См., например, комментарий к одному из гражданских решений Кассационного суда

(G. Paisant, note sous Cass. civ., 1, 26 mai 1993 // Recueil Dalloz-Sirey, 1993, p. 568): «Ради удобства прочтения комментируемого постановления мы по-прежнему будем использовать в настояшем комментарии старую нумерацию статей». Ср. с мыслью Г. Брэбана, высказанной применительно к Кодексу местного самоуправления: «Тем хуже для известных больших законов 1871 г. или законов 1884 г., по поводу которых заметим попутно, что они давно уже стали и чем-то вроде законодательства-мифа, и чем-то вроде законодательства-решета» (G. Braibant, La problématique de la codification, art. cité, p. 166).

3С Arrighi de Casanova, O. Douvreleur, La codification par ordonnance // Jurisclasseur périodique, 2001, I, 285. Здесь отмечается, что процессуальные решения, где сделана ссылка на утратившие в таком порядке силу нормативно-правовые акты, вовсе не подлежат обязательной отмене (см. ниже позицию, выработанную по данному вопросу судебной практикой).

4Статья 2.1.3 Циркуляра от 30 мая 1996 г.

144

Цикл кодификации

поступать Высшая комиссия по кодификации1, хотя данный метод все-таки является крайним средством. Встречается еще более основательный подход: скажем, квебекские кодификаторы предусмотрели специальную программу профессиональной переподготовки всех практикующих юристов, которая велась в течение года, предшествовавшего вступлению в силу Гражданского кодекса 1994 г., для того, чтобы они смогли познакомиться с положениями нового кодекса.

Как изящно написал Ален Серио*, кодекс, будучи принят, «на одно мгновение становится совсем одинок в этом мире»2. Но такое одиночество длится недолго: вслед за периодом создания кодексов наступает период их действия.

II — Период действия кодексов

Даже если мы будем исходить из господствующей сегодня позитивистской перспективы3, то в любом случае кодификация в силу самой своей природы имеет целый ряд значимых последствий, позволяющих отличать кодекс от простой совокупности законов. Обозначим эти последствия как эффект разрыва (1), эффект кристаллизации (2), эффект оценки (3) и эффект полноты (4).

1См.: Одиннадцатый годовой отчет Высшей комиссии по кодификации за

2000 г. (Onzième rapport annuel, 2000, La Documentation française, 2001, p. 14):

«Отложенное введение в действие позволяет проинформировать пользователей

опроизошедших в нумерации статей изменениях. Оно устраняет всякие неожиданности и дает возможность подготовиться к изменениям. В будущем надо стараться систематически предусматривать отложенное введение в

действие новых кодексов. Такая отсрочка должна использоваться для информирования общественности, с тем чтобы она могла заранее ознакомиться с новой формой издания нормативно-правовых актов».

* А. Серио — современный французский юрист, постоянно проживающий в Барселоне, профессор юридического факультета университета Перпиньяна (Франция), Расположенного недалеко от Испании; специалист главным образом по каноническому и гражданскому праву; автор фундаментальных трудов

«Каноническое право» (Париж, 1996), «Обязательственное право» (2-е изд. Париж, 1998), «Гражданско-правовые договоры» (Париж, 2001) и др. - Примеч. пер.

2A. Sériaux, Le droit, une introduction. Ellipses, 1997, p. 100. См. также: F.

Terré, La codification // European Review of Private Law, 1993, p. 39: «Хотим мы того или нет, но кодекс представляет собой разрыв. Даже будучи направлен на достижение конкретных и эмпирических целей, он как бы приказывает времени остановить свой хОд по крайней мере на одно мгновение, пусть даже из сугубо юридических соображений

3Об этом см. выше.

145

Цикл кодификации

наслоением друг на друга двух сводов правовых норм — старого

и

нового.

Эффект разрыва особенно сильно ощущается в случае с кодификацией-модификацией, т.е. с кодификацией, радикально реформирующей существо предшествующего ей права. По поводу таких кодификаций давно замечено: «Сам закон как бы отвечает тому, кто хочет заглянуть назад, — "Зачем? Ведь прошлое полностью уничтожено, и отсчет начался с нуля"»1. Подобный разрыв является логическим следствием стоящих перед кодификацией социальных и политических задач: разрыв существует потому, что кодификация в завершение социального кризиса создает фундамент нового порядка2; разрыв существует потому, что кодификация служит власти, волей-неволей вынужденной проявлять свое новаторство3. Например, в Древнем Китае каждая новая правящая династия первым же своим актом отменяла кодификации, созданные ее предшественниками, и приступала к реализации своей собственной кодификации4. Принятые в Баварии в XVIII в. кодексы — предвестники новой эры кодификации5 — осмелились отменить само римское право. Канцлер фон Крейтмайер чувствовал даже необходимость специально обосновать подобную дерзость, сколь немыслимую и неслыханную, столь и необходимую: «Прежде такая бесцеремонная атака на священные тексты Пандект, отменяемые полностью или частично, считалась бы кощунством. Но современная практика более не разделяет этих суеверных идей. Не вызывает сомнений, что каждое государство может, исходя из собственного блага, изменить на своей территории римские законы или другие законы Империи* в той мере, в какой данные законы не затрагивают основы императорского устройства власти»6. Перечень отменяемых правовых актов, приводимый в ст. 7 Закона от 30 вентоза XII года Республики, утвердившего французский Гражданский кодекс, весьма напоминает заклинание, чем выдает свое символическое значение7: «Со дня вступления в силу данных законов

1Е. Boutmy, Les rapports et les limites des études juridiques et des études politiques // RI enseign., 1889, p. 222 (цит. по: В. Oppetit, Essai sur la codification, op. cit., p. 21).

2См. об этом подробнее ниже (в параграфе о социальных целях кодификации).

3См. об этом подробнее ниже (в параграфе о политических целях кодификации).

4J. Tao, Le droit chinois contemporain, PUF, «Que sais-je», 1991, p. 19.

5Об этом см. выше (во введении).

Имеется в виду так называемая Священная Римская империя германской нации. —

Примеч. пер.

6Цит. по: Y. Cartuyvels, D'où vient le Code pénal, op. cit., p. 127.

7См.: J. Carbonnier, V. Codification // Dictionnaire de philosophie politique / sous la dir. de P. Raynaud, S. Riais, PUF, 1996: «Это не просто присутствующее в конце любого

147

Феномен кодификации

римские законы, ордонансы, общие и местные кутюмы, статуты, постановления (règlements) теряют силу общих и специальных законов в тех областях, которые являются предметом регулирования данных законов, составляющих настоящий кодекс». Как писал Порталис, «это положение напоминает нам, кем мы были, и позволяет оценить, кем мы стали»1. Статьи закона о введении в действие ГГУ (BGB), предусматривающие отмену всех ранее изданных Землями (Lànder) правовых норм, также направлены на то, чтобы подчеркнуть стремление немецких кодификаторов порвать с прошлым2. Неизбежно сопровождающий кодификацию эффект разрыва, несомненно, является тем фактором, который парализует сегодня возможное принятие общеевропейского Гражданского кодекса. Не следует ли еще до его принятия сначала добиться того, чтобы по своим техническим качествам и уровню проработанности правового материала он не уступал национальным источникам гражданского права? Только тогда появится возможность вместе с введением единого для Европы Гражданского кодекса в действие отменить национальные источники права, без чего кодификация вряд ли состоится.

Эффект разрыва равным образом присутствует, разве что, быть может, проявляясь в менее отчетливой форме, и при проведении кодификаций-компиляций. Хотя здесь и нет реформы права по существу, так как содержание правовых норм простонапросто переносится в новые источники права, тем не менее с введением в действие такого рода кодексов утрачивают силу многочисленные ранее действовавшие нормативно-правовые акты3. Как отметил сам Ги Брэбан, один из идеологов данного типа кодификаций, «отмена есть важнейший аспект кодификации»4. Иными словами, такой кодекс стирает след времени — кодифицируемые правовые акты теряют свою годовую отметку (millésime)*, растворяясь в статьях без даты и

закона отменительное условие (clause abrogatoire) — это запрет, запрет подменять старым правом право новое».

1J.-E.-M. Portalis, Exposé des motifs du projet de loi relatif à la réunion des lois civiles en un seul corps de lois sous le titre de Code civil des Français, présenté le 26 ventôse an XII II

Portalis, Écrits et discours juridiques et politiques, Presses Universitaires d'Aix-Marseille, 1988, p. 174.

2Параграфы 3, 55 и 218 (см.: M. Pédamon, Le droit allemand, op. cit., p. 31).

3Строго говоря, так называемые «непрерывные кодификации права», как мы только что показали, никогда не являются по-настоящему «непрерывными» (см. об этом подробнее в начале второго раздела работы).

4Revue française de droit administratif, 2000, p. 497.

* Трудно переводимое на русский язык французское слово millésime дословно означает год выпуска или изготовления, проставляемый на монете, памятнике, бутылке

148

Феномен кодификации

Реальность вызываемого всякой кодификацией эффекта разрыва оспаривалась Исторической школой права, в частности, Савиньи который, например, отмечал по поводу французского Гражданского кодекса: «Составители Кодекса не захотели уничтожить старую судебную практику — напротив, весьма скупо регулируя многие важнейшие области права, они, пожалуй, даже рассчитывали на то, что она останется в силе. Законотворцы не ошиблись в своих ожиданиях: новая литература столь тесно связана с литературой старой, что подчас непросто поверить, что их разделяет такое крупное событие, как введение в действие Кодекса»1. Под данным углом зрения кодекс не может не являться всего лишь продолжением ранее действовавшего права. Историческая школа*, будучи символом такой преемственности, проповедовала толкование кодексов путем обращения к их прошлому: «Совершенно очевидно, что все корни наших кодексов растут из прошлого. Я никоим образом не пытаюсь ответить на вопрос, заключается ли в этом их сила или их слабость, я только утверждаю, что мы никогда не поймем истинный дух наших кодексов, если не углубимся в своем историческом анализе дальше дискуссий в Государственном совете»2. Именно в таком смысле предлагалось в ходе празднования столетия французского Гражданского кодекса опубликовать его историческое издание, для облегчения толкова-

вэтих двух случаях нормы должны толковаться по-разному» (в более общем плане см.

также: G. Timsit, art. cité, p. 88).

1Traité de droit romain, trad. Guenoux, t. 1, p. 195. См. также: A. Vigie, De la nécessité d'une édition du Code civil au point de vue historique // Livre du centenaire, op. cit., t. 1, p. 27:

«Кодекс не был ни революционным произведением, ни продуктом самодержавной воли или какой-либо философской системы; он был скорее результатом постепенного развития права, которое просто-напросто нашло свое выражение в новой форме».

*Здесь имеется в виду знаменитый французский представитель исторической школы права, ученик Савиньи и Токвиля, Эдуард де Лабулайе (1811 — 1883), с 1849 г. занимавший кафедру «общей и философской истории сравнительных законодательств» в Коллеж де Франс. Он является основателем издававшегося и во второй половине XX в.

«Исторического журнала французского и иностранного права» (основан в 1855 г.), а также «Журнала древнего и современного, французского и иностранного законодательства» (выдержка из вступительной статьи к первому номеру которого (1870 г.) ниже цитируется). Кроме того, Э. Лабулайе был одним из инициаторов предоставления

вдар США статуи Свободы, и его памятник в полный рост находится сейчас на так называемом Liberty Island в Нью-Йорке (вместе с памятниками пяти других активных участников проекта - Эйфеля, Пулитцера и др.). — Примеч. пер.

2Е. Laboulaye, «Introduction» // Revue de législation ancienne & moderne, française et étrangère, année 1870-1871, p. 9.

150

Цикл кодификации

мия кодекса добавляющее к каждой статье ее изначальный текст, а также все последующие изменения и дополнения1.

Хотя преемственность кодекса по отношению к ранее действовавшему праву невозможно оспаривать, она тем не менее не устраняет эффект разрыва. Напротив, их взаимодополняемость является залогом успеха кодификации, когда «удается добиться определенной гармонии, достигаемой чувством настоящего, связью с прошлым и предвидением будущего»2.

Наличие здесь явного парадокса подчеркивал еще сам Порталис: «Если можно сказать, что нет ничего нового, поскольку настоящее всегда в большей или меньшей степени уходит корнями в прошлое, то можно также сказать, что нет ничего старого, поскольку самые древние институты или обычаи с момента своего появления постоянно подвергались в большей или меньшей степени изменениям со стороны современных институтов или современных нравов»3. Надо не впадать «в часто возникающую иллюзию радикального расставания с прошлым»4: вместе с кодексом рождается новый мир, новая система, но она питается руинами той системы, которую призвана заменить. Как отмечал декан Ведель*, «всякая революция есть одновременно разрыв с традицией и использование этой традиции»5.

Кодификации-компиляции представляют собой, пожалуй, самый удачный пример данного феномена. Скажем, английские кодификации по-прежнему толкуются в свете предшествовавшей им судебной практики, которая сохраняет свою силу, составляя часто цитируемую судьями основу новых правовых норм: «Вместо того

1A. Vigie, art. cité.

2F. Terré, La codification // European Review of Private Law, art. cité, p. 39.

3Examen des diverses observations proposées contre le projet de Code civil Ц J.E.M. Portalis, Discours et rapports sur le Code civil, Centre de philosophie politique et juridiques de Caen, 1989, p. 75.

4F. Terré, La codification, art. cité, p. 40.

* Жорж Ведель (1910—2002) — выдающийся французский юрист, специалист по конституционному и административному праву, npodpeccop юридических факультетов университетов Пуатье (с 1937 г.), Тулузы (с 1939 г.), Парижского университета (с 1949 г.), декан юридического факультета Парижского университета (1962—1967), в разное время - член Конституционного совета (1983-1989), Экономического и социального совета. С 1993 г. возглавлял Консультативный комитет по пересмотру Французской Конституции 1958 г., действительный член Французской академии (избран в 1998 г.). Он стал одним из самых ярких представителей французской консти-туционно-правовой доктрины второй половины XX в. В русском переводе см. его работу: Ведель Ж. Административное право Франции. М., 1973. — Примеч. пер.

5 G. Vedel, Droit constitutionnel, 1949, p. 51 (цит. по: G. Ripert, Les forces créatrices du droit, op. cit., p. 7).

151