Алексеев, Восхождение к праву

В то же время в странах, где не произошло такого качественного и структурного обособления юридических форм, их принципиального отрыва от всей системы ду- ховно-морального регулирования (а это "не произошло" в обществах с традиционными цивилизациями, преимущественно в странах Востока, ряде других регионов), утвердились своеобразные, неотдифферепцированпые правовые системы. Эти правовые системы, хотя в немалом числе случаев чуть ли не в первозданном виде перешли в наше время из древних эпох, так или иначе приспособились к новым условиям и сохраняют по-прежнему значительный регулятивный потенциал, а потому продолжают и сейчас оставаться в качестве "работающих".

Вот и получилось в современном мире (да к тому же в исторических условиях, когда в человечестве происходит глобальный перелом — его переход к цивилизациям последовательно демократического, либерального типа), что существует, наряду и в сочетании с ранее обозначенными классификациями (и прежде всего указанной ранее классической — трехчленной), два класса правовых систем. Это:

в о - п е р в ы х , "суверенные", самостоятельные юридические системы, которые в ходе исторического развития отдифференцировались от социального регулирования данного общества в целом, обрели свое собственное бытие и развитие, на этом пути в тех или иных формах интенсивно раскрывают потенциал позитивного права. Такие системы по исходным, базовым характеристикам могут быть причислены к юридическим системам современной западной правовой культуры, т. е. романо-гер- манское и общее, прецедентное право — два классических юридических типа (со многими, в том числе смешанными подвидами, развивающимися с юридической стороны на их основе), семьи юридических систем, выражающие магистральные пути мирового правового развития. При этом процесс "отдифференциации" в этих юридических системах оказался неостановимым: "вырвавшись" в основном из структуры традиционно-духовных регулятив-

ных факторов, национальные юридические системы указанных двух классических юридических типов не остановились на этом, а постепенно, по мере развития демократии в обществе стали обретать самостоятельность по отношению к своему естественному "напарнику", в принципе неотделимого от права института — государственной власти. Материалы, относящиеся к этим двум группам юридических систем, прежде всего данные романогерманского права, были и остаются основным предметом рассмотрения в книге;

в о - в т о р ы х , традиционные неотдифференцированные юридические системы (в основном — право стран Востока, точнее Дальнего Востока, ряда других регио-нов

— исламское право, индуистское право, действующие и в Азии, и на Африканском континенте, и др.). Это с точки зрения состояния права в современном мире — особый класс, специфический юридический тип, находящийся в ином ряду по сравнению с романо-германским и общим, прецедентным правом. К его особенностям, частично вытекающим из ранее приведенных данных, мы будем обращаться при последующем рассмотрении общетеоретических и философских проблем права. Некоторые существенные вопросы, относящиеся к этому классу юридических систем, будут охарактеризованы и в этой главе.

4. Духовные основы права — противоречивая судь-

ба. При рассмотрении становления и развития права мы встречаемся с одним из существенных противоречивых процессов, относящихся к классическим юридическим типам юридических систем (романо-германскому и общему, прецедентному праву), — магистральному пути правового развития.

Суть этого противоречия в том, что позитивное право сложилось на духовной основе, но его последующее развитие в процессе отдифференциации, обретения собственного бытия и развития как бы "уходит" от этой основы, "вырывается" из нее, ее в этом смысле "отри - цает".

О духовной, интеллектуально-ценностной, моральной основе позитивного права ранее, уже в этой главе, говорилось [II. 1.1]. Позитивное право как нормативная основа решения жизненных ситуаций неизбежно имеет "вторую ипостась" ("второе измерение") — содержит, наряду с юридическими критериями и через них, также и критерии оценки поведения людей, суждения о ценностях, выраженные и в самих правовых средствах (нормах), и в практике их применения. Вовсе не случайно ближайшей исторической предосновой права в строго юридическом смысле явилась религия, сакральные начала.

Да и вообще позитивное право с первых же фаз своего становления выражает в юридических критериях, сначала преимущественно в обычаях, так или иначе идеологизированные требования естественного права — социально оправданную свободу поведения участников общественной жизни.

Ведь жить и поступать "по праву" — это не только улавливать правовую суть жизненных ситуаций, выносить соответствующие юридические решения, следовать им, опираться на действующие нормы и т. д., но и в этой связи — действовать социально и духовно оправданно.

То есть так, чтобы в жизни людей торжествовали правда, справедливость, высокие моральные начала, что находит свое выражение в элементах, зародившихся еще в эпоху, которую можно назвать предысторией права, в нормах, содержащихся в обычаях, судебных прецедентах. То есть все это существует не только в высоких духовных и этических постулатах, в религиозных заповедях и канонах, но так или иначе выражается и утверждается в правовой материи в соответствии с требованиями жизни и рациональными началами (соразмерность в правах и обязанностях, юридическое равенство; впрочем, все эти вопросы — предмет последующего рассмотрения). В данном отношении есть известные основания полагать, что позитивное право начинается с духовных начал.

И в то же время тут есть и другая сторона проблемы, свидетельствующая о существующем здесь противо-

речии. Процесс "отдифференциации", выражающий потребность специально юридической регламентации, необходимости решения возникающих жизненных ситуаций на строго юридических основаниях (процесс особо, по возрастающей, жесткий в условиях деловой жизни модернизированного капитализма, бурного научно-техни- ческого прогресса, постиндустриального, технотронного развития общества), все более "отрывает" позитивное право от духовно-моральных начал, превращает его, казалось бы, в некий, чуть ли не исключительно техникоюридический агрегат. Притом агрегат преимущественно оформительского порядка, призванный в основном адекватно с формальной стороны закреплять решения деловых проблем на основе доверительных неформальных контактов, деловой практики, маркетинга, иных неюридических критериев и процедур, взаимоотношений этического, морального порядка.

Словом, в праве, притом в его современных развитых формах, сложившихся на основе процессов "отдифференциации", довольно отчетливо обнаруживается не только противоречие, но и нечто, надо прямо сказать, однобокое, явно не согласующееся с самими идеалами и целями цивилизаций последовательно демократического, либерального типа, исконной природой права.

А в этой связи вопрос: не означает ли все это (отмеченные противоречивые явления), что собственное правовое развитие и характерная для него логика права имеют весьма ограниченный и в чем-то тупиковый характер? В чем-то особо тревожный в связи со все большим отдалением правовой материи от морали, этических ценностей. И не в этом ли суть сложной, противоречивой судьбы права и в настоящее время, и в исторической перспективе?

Такого рода вопросы требуют попытки более внимательно, детально проанализировать специфическую логику права (что и составляет предмет рассмотрения последующих глав этой части книги). И одновременно не упустить из поля зрения особенности действующих и в со-

временную эпоху национальных юридических систем традиционного, неотдифференцированного юридического типа.

5. Особенности "права Востока" (традиционного, неотдифференцированного права). С учетом только что приведенных положений о противоречивой судьбе развитых юридических систем приглядимся к особенностям правовой регуляции в странах Востока (в широком понимании термина "Восток", когда он обозначает не только основные страны Азии, строго говоря, страны Дальнего Востока, но в некоторых отношениях и другие регионы с близкой культурой, прежде всего Африки, во всяком случае те ее районы, где утвердились исламское, а отчасти и индуистское право).

Было бы ошибочным рассматривать традиционные неотдифференцированные системы только и исключительно в качестве архаичных рудиментов далекого прошлого или как выражение идеологических режимов (хотя именно тут — важная сторона их определяющих, "контрастных" особенностей, тем более там, где архаичные духовные начала в их особой интерпретации становятся порой некой предпосылкой для агрессивных действий, духовной и этнической, базой международного терроризма). И им присущи черты, которым с точки зрения состояния права в современном мире и перспектив мирового правового развития должно быть уделено должное внимание.

Здесь сразу же нужно обратить внимание на то, что на Востоке сложились своеобразные системы социальной регуляции, которые отличаются тем, что "правовые задачи" успешно решаются на протяжении многих веков, даже тысячелетий так, что нормативы и критерии, которые имеют явно юридический характер, действуют в тесном единении с религиозными, моральными постулатами, жесткими традициями, представлениями мировоззренческого характера. И это во многих секторах жизни, особенно в семейных и наследственных делах, вполне, во всяком случае до поры до времени, дает эффект права — твердость, определенность, гарантированность, окон-

чательность решений жизненных ситуаций. Именно поэтому такого рода системы регуляции по самой своей природе имеют характер не только "традиционных", но именно неотдифференцированных (т. е. таких, напомню,

где сугубо юридические элементы не обособились, не имеют собственного бытия и в этом как раз смысле неотдифференцировались от иных неюридических критериев поведения — религиозных, духовно-философских, идеологических).

Конечно, представляется в высшей степени значимым то обстоятельство, что по мере развития цивилизации и нарастающего международного общения происходят качественные изменения и в своеобразных системах социальной регуляции Востока. И там (наряду с отмеченными ранее фактами негативного порядка, подчас крайне острыми и антигуманными) наблюдается все большее вычленение положений и норм сугубо юридического порядка (в особенности в области экономики -— собственности, иных вещных прав, договоров, внедоговорных обязательственных отношений), когда сама жизнь требует такой определенности и строгости решений в указанных областях, которые не зависят от неясных, порой зыбких моральных и традиционных критериев. Более того, после долгих столетий застойного, традиционного бытия на человечество обрушились потоки мощного научно-техни- ческого прогресса, постиндустриальная технотронная экономика, массовое производство, взлет культуры, многообразной духовной жизни. И в этих условиях такие традиционные неотдифференцированные правовые системы, как шариат, индуистское, китайское право и т. д., оказались — при всем искусном, утонченном их толковании и применении искушенными правоведами — не способными в полной мере обеспечить решение все более усложняющихся "правовых задач", необходимую точность, определенность, надежность и плюс к тому еще должную квалифицированность решений.

Вот и пришлось странам, вставшим на путь модернизации, индустриального (а затем и постиндустриального)

развития, идти на вычленение сугубо юридического регулирования1, в том числе на восприятие юридических норм, положений и судебной практики стран с более развитой, современной юридической системой. Потому-то, как это признается в современных научных исследованиях, создается впечатление, что в сегодняшней Японии начи-

1 Тем более что и в обстановке, когда в пределах традиционных цивилизаций, преимущественно восточных, доминировало неотдифференцированное право, нередко выделялся круг отношений, который по логике общественной жизни приводил к утверждению в этом круге непосредственно юридического, законодательного регулирования. Так, в Китае даже после утраты влияния "школы легистов", при династии Хань (226 г. до н. э.) и в последующие столетия, когда безраздельно господствовали идеи конфуцианства, было все же признано, что вопросы административного и уголовного права должны быть подвластны закону, и это выразилось в издании серии кодексов, отличавшихся весьма высокой юридической техникой. Действие же кодексов непосредственно обеспечивала власть со своим карательным аппаратом.

Да в иных системах социального регулирования Востока, отличавшихся неотдифференцированным правом (шариат, индуистское право), примечательно, что нередко на завершающих этапах их действия, когда с большей отчетливостью вырисовывались их юридические характеристики, и здесь в основном по административным и уголовным делам, вступала все же в действие внешняя принудительная сила в виде карательно-репрессивных акций государственной власти.

Так что далеко не все вопросы и не все отношения сообразно религиозным и философским постулатам, а также соответствующим моральным императивам, обладающим мощной силой на Востоке, преимущественно строились и тем более строятся ныне на основе "мира и согласия", а юридические установления и судебные учреждения вступают в действие лишь "в крайнем случае", как "нечто не очень-то желательное", нередко "чуждое, враждебное".

С развитием же цивилизации, нарастающей модернизации общества оказалось, что в упомянутый круг отношений, органически требующих прямого государственного участия, и в странах Востока все более втягиваются отношения из области частного права. Таким образом, даже в условиях могущества религии, морали, традиций во всех сферах общества существуют обширные блоки отношений, которые не могут обойтись без позитивного права в строго юридическом его по-

нимании. Ибо без него, позитивного права в строго юридическом значении, на широких, все более разрастающихся участках социальной жизни не обеспечить такое положение вещей, когда по ситуациям (не решаемым никаким иным путем) могут приниматься решения твердого, строго определенного, окончательного, надежно обеспеченного характера. Вот и получается, что и без учета иных обстоятельств (связанных с современным индустриальным и постиндустриальным развитием общества), даже в регионах с крайне самобытной культурой и системой социальной регуляции, право на обширных участках соци-

альной жизни уникально, незаменимо, является высшей, по многим по-

зициям единственной формой упорядочения и организации общественных отношений.

нают постепенно ослабевать традиционное пренебрежение к статутному праву и отрицание всех форм судебного решения споров. А правовое развитие Турции отмечено тем, что в этой стране был целиком реципирован один из передовых кодифицированных документов — швейцарский Гражданский кодекс.

А все это, понятно, означает, что на таком переломном этапе, как нынешняя эпоха, когда, как и в других аналогичных случаях, обнажаются глубинные социальные процессы, с достаточной отчетливостью начинает вырисовываться круг вопросов и отношений, которые по самой своей природе требуют не всякого, а именно строго юридического регулирования и когда, стало быть, доминантой

всоциальной регуляции должно быть именно позитивное право, и только оно (что и предполагает его высокий социальный статус). Поэтому с данной точки зрения вырисовываются контуры ответа на вопрос о том, характерна ли для стран Востока та тенденция, которая так отчетливо проявилась в странах Запада на основе христианской культуры, — тенденция, в соответствии с которой доминантой

всоциальной регуляции должно быть именно позитивное право. И в соответствии с которой утвердившиеся с XIX в. категории "правовое государство", "верховенство права" и, в особенности, rull of law ("правление права"), как раз и выражают понимание права как главной основы жизне-

деятельности в условиях современной цивилизации — и каждого человека, и общества в целом1.

1 Тем более что с точки зрения некоторых сторон правопонимания в странах Востока, в особенности строящихся на религиозных и философских идеях конфуцианства, ислама, индуизма, о верховенстве права в указанных странах (в строго юридической его трактовке), казалось бы, вообще не может быть речи. В современной литературе в отношении конфуцианства, например, справедливо обращается внимание на то, что с позиций конфуцианства "любое право стремится к схематичному, упрощенному и типизированному регулированию человеческих отношений". И поэтому оно, сообразно такого рода взглядам, не в состоянии учитывать все многочисленные варианты, которые присущи социальному положению участников возможного спора. Еще в меньшей степени конфуцианство по своим исходным постулатам склонно было одобрять установление прав, относящихся к социальному положению каждого в судебном порядке. Проблему прав в таком ракурсе,

Тем не менее, при всех указанных тенденциях, имеющих в современную эпоху глобальное значение, не упустим из поля зрения другое. То, что существующие ныне системы регуляции Востока демонстрируют значительные возможности в регулировании общественных отношений, удивительную живучесть и в какой-то мере приспособляемость к новым жизненным ситуациям.

Тут, помимо всего иного, оказывается весьма существенным учитывать особенности публичного и частного права. И в этой связи — принимать во внимание то обстоятельство, что традиционные неотдифференцированные системы в той мере, в какой они относятся к юриди-

сообразно утвердившемуся настрою в этих обществах, "предпочтительнее было бы решить путем дружеских переговоров, а не обращаться в суд или требовать восстановления своих прав, ибо это только усилит наступившую дисгармонию". А отсюда "тот же, кто нарушает социальный мир, обращаясь в государственную судебную инстанцию, и пытается публично причинить зло другому, поступает как нарушитель спокойствия, как грубый и нецивилизованный человек, лишенный основных добродетелей — скромности и готовности все решать мирным путем" (см.: Цвайгерт K.t Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 432). Даже в Японии — стране, достигшей постиндустриальной стадии экономического развития и освоившей многие ценности западной культуры (в том числе реципировавшей многие западные законы и процедуры), — эти западные юридические пришельцы остаются во многом "мертвой буквой" и "даже в тех случаях, когда решение спора путем договоренности очень затруднительно, обращение в суд рассматривается как крайнее средство". По господствующим в японском обществе представлениям, отражающим идеи конфуцианства, это происходит потому, что "судья не может и не должен при принятии собственного решения учитывать множество малозначащих, с его точки зрения, деталей, которые наделяют каждый конкретный договор индивидуальными только ему присущими чертами, таких, как значимость, размер, сроки существования и престиж участвующих в сделке предприятий, продолжительность и характер взаимных деловых связей, действительное экономическое положение партнеров по сделке и множество других. Вместо этого судья вынужден применять массу абстрактных, безликих, схематических норм закона. В большинстве случаев он может принимать решения по принципу "все или ничего", т. е. наделять лишь одну сторону правами за счет лишения прав другой стороны. С точки зрения японских бизнесменов, это грубая и даже жестокая процедура. Гораздо лучше достичь путем переговоров компромисса, который если и не будет отражать существующие правовые реалии, то по крайней мере не нарушит гармонии взаимных отношений и поможет участникам не попасть в неловкое положение" (Там же. С. 443,

444).

ческому регулированию, имеют в основном особенности и силу институтов публично-правового порядка. Действительная сила рассматриваемых юридических систем, в том числе исламского права, индуистского права, юридических систем, базирующихся на идеях конфуцианства (китайского права, традиционного японского права, во многом права Кореи, Индонезии и др.), в немалой степени связана с их в общем "опубличенным" характером, с доминированием в системе регуляции принципов публичного права.

Но главное в данном случае все же то, что здесь одновременно с юридическими нормами, в нераздельном единении с ними вступают в действие мощные духовные, моральные императивы, имеющие для приверженцев соответствующих религий и философских воззрений безусловно обязательное значение (такие, например, как конфуцианские по своему источнику императивы "ли" — поступков "по-правильному"). Значение, надо заметить, по сути своей по меньшей мере не уступающее потенциальной значимости строго юридическим нормативам.

Значит, сила восточных юридических систем — это сила не только публичной в основном системы, но и комплексного или, быть может, объединенного социального регулятора, который, как говорилось, обозначается словом "право" в широком его значении.

И здесь, понятно, возникает вопрос: насколько такая система социальной регуляции, рассматриваемая со стороны ее своеобразия как духовной силы, соответствует современной эпохе, ее экономическому, политическому, духовному развитию, в особенности перспективам такого развития (тем более если вспомнить, что здесь, соответствующей интерпретации, утверждаются предпосылки, оправдывающие факты агрессии, заложничества, терроризма)?

На мой взгляд, не следует торопиться с безусловно отрицательным ответом на поставленный вопрос. И не только потому, что либерально-демократическое развитие общества вовсе не исключает сохранение и даже

возрождение традиционных ценностей (хотя, разумеется, освобожденных от архаичных крайностей и идеологической заданности), но и потому главным образом, что перспектива развития права и в нынешнюю эпоху и, будем верить, в последующее время будет все более обогащаться духовными ценностями. В том числе и теми или, во всяком случае, близкими к тем, которые, на мой взгляд, сложились и утвердились в странах Востока. С этой точки зрения, как попытается показать автор в третьей части книги [III. 16. 2], и на данном пути мирового правового развития также есть элементы "сакрального" характера, которые, как можно предположить, сыграют существенную роль в формировании "зримого" идеала правового прогресса — права цивилизованных народов.

И такого рода перспектива представляется весьма существенной, помимо иных причин, потому, что развитие современных, весьма продвинутых по пути правового прогресса юридических систем столь противоречиво, далеко не во всем согласуется с идеалами права, с высокими требованиями последовательно демократических, либеральных цивилизаций, а иной раз вообще в обителях агрессивных, криминальных, террористически настроенных структур покидает сферу современных цивилизованных отношений и требований.

Да и, с другой стороны, перспективы мирового правового развития неизбежно должны иметь по ряду принципиальных особенностей однотипный и в этом смысле всеобщий для стран мира характер, а стало быть, охватывать также страны, где ныне доминируют юридические системы традиционного неотдифференцированного типа. А это предполагает сохранение утвердившихся за многие века и тысячелетия ценностей великих культур Востока, которые во многом имеют также всеобщую, общечеловеческую значимость.

6. Феномен византийского права. Право Востока (юри-

дические системы традиционного, неотдифференцированного типа) отличается большим разнообразием. Надо за-

метить к тому же, что, наряду с системами регуляции "восточных культур" в указанном выше значении и в их "чистом" виде (китайское право, традиционное японское право, традиционное индуистское право, исламское право), сюда, к данному юридическому типу, по ряду определяющих характеристик относится и социалистическое право. И прежде всего право азиатских и евразийских социалистических стран. В особенности право России (в условиях коммунистического режима — советское право — право СССР, действовавшее до 1991 г. на всей территории бывшей Российской империи). Притом опять-таки со своей спецификой, со своим особым местом. И во многом в связи с тем, что оно, "ожесточившись" в своем уникальном византийстве в условиях господства коммунистического права, все же с внешней стороны в той или иной степени включает в состав национальных юридических систем определенные современные юридические институты, относящиеся к западной юридической культуре, нередко к ее передовым, развитым образцам.

Как терминологически обозначить эту своеобразную разновидность традиционных неотдифференцированных юридических систем? Систем, именуемых "социалистическими", но по своей сути (главным образом в связи со своеобразием их "праматери" — российского и, в особенности советского коммунистического права [III. 12. 2]) относящихся все же к структурам силовой регуляции восточного типа — к традиционному неотдифференцированному праву.

На мой взгляд, наиболее приемлемый здесь тер - мин — "византийское право".

Отдавая должное византийской культуре в целом, ее достижениям в духовной области, соединившим ценности античности и культуры Востока, надо видеть особенности византийских реалий в политических отношениях, в сфере власти, которые — конечно же, с немалой долей условности — как раз и могут быть названы "византийским правом". Правом (в широком значении этого термина), которое при обосновании и оправдании акций

7 в, 1осхождение к нраву

на сугубо публично-приказной основе отдает приоритет в социальной жизни идеологическим догмам и идолам, оправдывает во имя самодержавной власти насилие над людьми, расправу над непослушными и одновременно с внешней стороны характеризуется весьма развитыми и престижными юридическими формами.

Здесь не избежать кратких пояснений, которые я попытаюсь предельно упростить. Мы привычно именуем Россию "евразийской" страной. Но к какому типу мировых цивилизаций (и близких к ним юридических систем) Россия относится, коль скоро, по распространенным представлениям, мы отделяем себя и от цивилизаций западных, католическо-протестантского типа, и от восточных, конфуцианской, индуистской, исламской и др.? Может быть, к особой, славяно-православной?

Да, очень может быть. Хотя никуда не уйти и от того, что российская цивилизация в силу особенностей специфической ветви христианства — православия в его византийском варианте, и плюс к тому еще господства долгие века на российской территории теократических, вос- точно-деспотических порядков, связанных с татаро-мон- гольским "игом" и "братанием" (да, не только с "игом", но и с "братанием"), так сказать, сдвинулась на Восток. Она утвердилась в конце концов, после удельной княжеской раздробленности и годин тяжкой смуты, в виде

абсолютистской монархии теократического, восточно-

деспотического типа. Пусть и монархии, воспринявшей во времена Петра I, Екатерины II, Александра II, а затем при советском строе некий внешний европеизированный антураж и лоск.

И еще одно замечание общего характера. Самое поразительное, что преподнесла нам н овейшая история, — это то, что византийское право нашло себе пристанище в наиболее жестоких тиранических режимах современности (недаром Гитлер и его приспешники столь склонны были к культовым восточным магиям). В России же, на всем пространстве бывшей Российской империи после большевистского переворота 1917 года византий-

ское право и коммунистическая правовая идеология совпали по своей сути точка в точку. Сначала в облике диктатуры пролетариата и революционного правосознания, затем — сталинско-брежневской политической системы с обожествлением власти, "руководящей ролью КПСС" и "социалистической законностью". И даже с прямым служением церковников формально-атеистическому режиму, его репрессивным органам.

Кажется, эти факты и характеристики очевидны. Но никто, на мой взгляд, не обращает должного внимания на то, что сердцевиной действительно самобытной российской цивилизации стало именно византийское право. Право, которое, опираясь на догмы православия, по содержанию имеет ряд позитивных черт (склонность к примирительным процедурам, к "миру" и др.), а со стороны своих внешних форм отличается роскошью и украшательством, поразительной способностью создавать в и д и - м о с т ь . Причем видимость в чем-то весьма престижном, воспринявшем, в частности, великолепные достижения мирового шедевра, зафиксированного в Византии, — позднеримской юриспруденции. И в то же время — право, которое под такого рода фасадом роскоши и престижной видимости дает простор власти азиатско-теокра- тического типа. Со своими изощренными приемами властвования, интригами, всевластным "двором", подковровыми схватками элит, применением метода войны против непокорных, ложью и фальсификациями.

Причем восприятие в обстановке господства византийского права каких-то передовых юридических и иных новаций, даже таких значительных, которые осуществлялись в эпоху наиболее крупного российского реформатора Александра II и в последующее время (включая судебную реформу, "думский парламентаризм", нынешние акции, казалось бы, более или менее последовательного демократического и "рыночного" характера), во многом остается в области внешних форм и, в определенной мере влияя на жизнь общества, все же в основном проскальзывают по поверхности социально-экономической и по-

литической жизни, не оправдывают надежд на основательные преобразования. Реальная жизнь в сущности продолжает идти по своим "византийским законам", где кардинальные проблемы кружат и кружат вокруг власти и там, в сфере власти, нередко решаются по "византийским постулатам". В качестве же "высшего права", предопределяющего решение жизненных ситуаций, выступают по-прежнему идеологические постулаты, облагороженные привлекательными лозунгами. Что, кстати сказать, и объясняет тоску правящих российских элит о надобности безусловного верховенства в жизни общества некой "национальной идеи".

В дальнейшем при рассмотрении ряда проблем мы еще обратимся к рассматриваемому феномену — византийскому праву. А пока просто зафиксируем сам факт его существования: он сам по себе, без дальнейших детализаций, уже многое объясняет в основаниях и существе правовых особенностей прошлого и настоящего России, ряда других стран, трудных перспектив их развития.

§3. Впасть и право

1.Право и другие звенья системы социального ре-

гулирования. В условиях цивилизации право как звено всего комплекса регуляторов, определяющих поведение людей в обществе (где исходное и во многом доминирующее значение имеют биологические и биосоциальные программы, заложенные в человеке, в популяции, в роде людей), находится в сложном взаимодействии с другими социальными регуляторами.

Среди этих социальных регуляторов наиболее "близки" к праву и находятся с ним в тесном и сложном взаимодействии два наиболее крупных социальных явления (образования), осуществляющих — наряду с другими — регулятивные функции. Это — государство и мораль.

Сначала, в этом параграфе, — о власти (государстве) в ее соотношении с правом.

2. Право и государство (как элементы системы социального регулирования). Если ограничиться рассмот-

рением права на уровне догматической юриспруденции, то может сложиться впечатление, что право вообще есть явление государственного (всецело "публичного") порядка, и не более того. Оно в этой книге и определялось с самого начала именно так. На основании фактических данных оно и ранее, и сейчас рассматривается в качестве официального, государственного образования, когда благодаря именно государству определенный комплекс социальных средств, норм поведения обретает такие свойства (официальный, публичный характер, высокую государственную гарантированность), которые реализуют в практической жизни императивы цивилизации — обеспечивают такое разрешение жизненных ситуаций, которое отличается твердостью, определенностью по содержанию, надежной гарантированностью, а также "суверенностью", окончательностью. И, что особо существенно, строятся на нормативной основе, выступают в качестве нормативного регулятора, отличающегося всеобщностью (общеобязательностью).

Право под рассматриваемым углом зрения (т. е. как явление государственное, публичное) может быть охарактеризовано в качестве силового института, способного с опорой на мощь государственного принуждения "навязывать волю", проводить в жизнь определенные нормативы, программы поведения, предписания власти на территории всей страны. При этом в структуре позитивного права есть отрасли, которые с еще большим основанием напрямую можно именовать "силовыми" — такие как уголовное право, уголовно-исполнительное право, административное (полицейское) право.

Причем существует весьма обширный слой правовой материи, который, выражая властную природу государственной деятельности в сфере права, непосредственно и наиболее последовательно реализуется в одном из элементов нашей "троицы" (дозволения, запреты, позитивные обязывания). Это позитивные обязывания (предпи-

I

сания), которые вообще представляют собой прямое продолжение государственной власти, т. е. государственные веления, облеченные в юридическую форму.

Да и те связи и соотношения в правовой материи, которые могут быть названы "логикой права", также, казалось бы, коренятся чуть ли не исключительно в силе государства, в строгой обязательности его юридических велений, их формальной определенности, государственной обеспеченности. Именно здесь, в зависимости правовой материи от силы государства видятся во многом истоки характерного для права долженствования.

Но дело-то как раз в том, что логика права, оставаясь в общей "зоне государства" и во многом в своих истоках опираясь на его силу, обнаруживает, и по мере развития права все более и более, особенно в исконных для права сферах, где доминируют два других элемента "троицы" — дозволения и запреты, рассматриваемые в един-

стве, нечто свое, самобытное, относящееся именно к праву как особому и уникальному явлению.

Это "свое", "самобытное" свелось в истории права, в его многосложном развитии к двум противоречивым, парадоксальным тенденциям. К тому, чтобы право неизменно сохраняло связь с государством, со всем безусловно необходимым, что оно дает праву, и одновременно — чтобы был продолжен отмеченный ранее процесс отдифференциации (теперь — в сферах, соприкасающихся с политикой), все большего отчуждения права от иных, генетически "родных" для него социальных регуляторов. И чтобы на этом пути происходил как можно более значительный отрыв права от других социальных регуляторов, в том числе (а по ряду отношений и "прежде всего") от власти как таковой, обретение правом своего собственного "суверенного" бытия и развития — такого, когда бы право могло возвыситься над властью и в этой плоскости реализовать свой собственный (непосредственно правовой) потенциал как социального регулятора, свое исконное предназначение.

Поэтому право, упорядочивая, "цивилизуя" государственную деятельность, в конечном итоге, на высокой ступени своего развития и само оказывается регулятором высокой социальной значимости, не уступающим, а в ряде отношений превосходящим регулятивную силу государственной власти как таковой. Для конкретизации и по-

яснения только что приведенных соображений — несколько подробнее о власти и праве.

3. Право и власть. Надо сразу заметить, что здесь и дальше понятие "власть" рассматривается в достаточно строгом, а не в широком значении. Понятием "власть" охватываются не все виды господства, в том числе не экономическое и не духовное подчинение людей (которые нередко также именуются "властью"), а только господство в области организации общественных отношений и управления, т. е. господство в значении системы подчинения, при которой воля одних лиц (властвующих) является императивно обязательной для других лиц (подвластных).

В условиях цивилизации, когда сообщества разумных существ — людей стали во все большей степени существовать и развиваться не только на непосредственно природной, но и на своей собственной (человеческой) основе и когда, стало быть, сообразно с "замыслом природы" в ткань общественной жизни начали интенсивно, во все больших масштабах включаться действенные формы разумной, свободной, конкурентной деятельности, сложилась наиболее мощная разновидность власти в указанном выше значении — власть политическая, государст-

венная.

Могущество политической, государственной власти, образующей стержень нового всеобщетерриториального институционного образования — государства, концентрируется в аппарате, обладающем инструментами навязывания воли властвующих, прежде всего инструментами принуждения, а также институтами, способными придать воле властвующих общеобязательный характер. Наиболее пригодными для осуществления таких целей, наряду с

церковными установлениями (и понятно, карательно-реп- рессивными "рычагами власти"), оказались как раз законы, учреждения юрисдикции, иные институты позитивного права, которые в этой связи — с немалым ущербом для "суверенности" права и понимания его собственной силы и логики — представляются в качестве всего лишь "элемента государственной власти".

Политическая, государственная власть — и по логике вещей, и по фактам истории, реалиям нашего сегодняшнего бытия — действительно стала таким мощным фактором в обществе, который способен раскрыть возможности, силу и предназначение позитивного права. Политическая, государственная власть как бы по самой своей природе предназначена для того, чтобы давать жизнь позитивному праву и через систему правоохранительных учреждений, институтов юрисдикции обеспечивать строгую и своевременную реализацию юридических норм и принципов.

В рассматриваемой плоскости связь политической, государственной власти с правом — связь органичная (конститутивная), создающая сам феномен права и придающая ему значение реального фактора в публичной жизни общества. Ее, государственной власти, глубокое значение для права проявляется в двух основных плоскостях:

во-первых, в том, что именно государственная власть через свои акты (нормативные, судебные) в условиях цивилизации придает известным нормам и принципам качества позитивного права прежде всего всеобщую нормативность, возможность строгой юридической определенности содержания регулирования, с более широких позиций — качество институционности, а в этой связи — публичное признание и общеобязательность;

во-вторых, в том, что именно государственная власть оснащает необходимыми полномочиями и надлежащими средствами воздействия правоохранительные учреждения, органы юрисдикции, правосудия, а также через законы, иные юридические формы определяет основания и поря-

док их деятельности, что и дает значительные гарантии реализации правовых установлений.

Но вот парадокс — политическая, государственная власть, которая и делает "право правом", в то же время представляет собой явление, в какой-то мере с ним, с правом, несовместимое, выступающее по отношению к праву в виде противоборствующего, а порой чуждого, остро враждебного фактора.

Истоки такой парадоксальности кроются в глубокой противоречивости власти, в том, что, являясь (в своих социально оправданных величинах) необходимым и конститутивным элементом оптимальной организации жизни людей, управления общественными делами, власть обладает "рисковыми", коварными, потенциально опасными качествами — тенденциями к "самовозрастанию", к неудержимой централизации, нетерпимости к любой иной власти. И это создает условия и импульсы для того, чтобы в процессе утверждения и упрочения власти порог социально оправданных величин нередко оказывался пройденным, что превращает власть в самодовлеющую, самовозрастающую, авторитарную по своим потенциям силу. Отсюда (наряду с рядом других причин, и природных, и социальных, и личностных) авторитарные и тоталитарные политические режимы, столь широко распространенные даже в условиях закономерного перехода человечества к цивилизациям последовательно демократического, либерального типа. Режимы, которые, обретая тем или иным путем легитимацию в юридических установлениях, получают в этой связи широкие возможности для "законного" наращивания путем этих же установлений своей властной силы.

И суть дела не в "хороших" или "плохих" людях, стоящих у власти (хотя отчасти и в них тоже). Суть дела в самой органике власти, ее внутренних закономерностях, их противоречивой и коварной логике (здесь уже в логике власти).

Эти закономерности проистекают, по-видимому, из того обстоятельства, что власть без стремления к посто-