38

2)выдача свидетельств о праве на наследство;

3)принятие в депозит денежных сумм и ценных бумаг;

4)совершение исполнительных надписей;

5)совершение протестов векселей;

6)предъявление чеков к платежу и удостоверение неоплаты чеков;

7)принятие мер к охране наследственного имущества;

8)удостоверение проведения торгов недвижимости;

9)свидетельствование верности копий документов и выписок из них;

10)свидетельствование подлинности подписи на документах;

11)свидетельствование верности перевода документов с одного языка на другой;

12)удостоверение факта нахождения гражданина в живых;

13)удостоверение факта нахождения гражданина в определенном месте;

14)удостоверение тождества гражданина с лицом, изображенным на фотографической карточке;

15)обеспечение доказательств;

16) совершение морских протестов;

17)передача заявлений граждан и организаций другим гражданам и организациям;

18)принятие документов на хранение;

19)удостоверение времени предъявления документов.

Глава 3. Виды нотариальных действий

§1. Удостоверение выдаваемых гражданами

июридическими лицами доверенностей

Представительство и доверенность традиционно регулируются совместно в гл. 10 ГК РФ. Соотношение между представительством и доверенностью связывается с внешней стороной представительства. Различают несколько видов представительства в зависимости от оснований возникновения: 1) в силу закона и определенного юридического факта, например, факта родства (родители (усыновители)и дети) или судебного решения и административно-правового акта (опекун и лицо, признанное судом недееспособным)); 2) в силу акта в трудовом праве (например, работник по приказу работодателя представляет его интересы перед третьими лицами

39

(продавец в магазине); 3) в силу договора поручения или агентского договора.

Первые два вида представительства осуществляются без доверенности. Иное дело – договорное представительство, для осуществления которого доверенность необходима. Доверенность служит цели абсолютного подтверждения того, что представитель вступает в определенные отношения с гражданами, организациями, другими субъектами гражданского права от имени и в интересах представляемого (доверителя). Доверенность – это и есть письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами (ст. 185 ГК РФ).

Представляемыми и представителями на основании доверенности могут быть как граждане, так и юридические лица.

Доверенность юридического лица может выдаваться только на совершение сделок, не противоречащих учредительным документам этого юридического лица.

Граждане имеют право выдавать доверенности только при наступлении дееспособности в полном объеме. У граждан дееспособность в полном объеме наступает при достижении 18 лет, при объявлении несовершеннолетнего эмансипированным , при вступлении несовершеннолетнего в брак. Несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет выдают доверенности с согласия родителей, усыновителей или попечителей. За малолетних такие действия совершают их родители, усыновители или опекуны.

Представляемый должен лично явиться к нотариусу, явка представителя необязательна.

Форма доверенности всегда письменная. Доверенность может совершаться как в простой письменной форме, так и в квалифицированной (нотариальной).

Нотариальная функция удостоверения доверенностей характеризуется совершением ряда действий. Во-первых, удостоверяя доверенность, нотариус свидетельствует, что она выдана (подписана) тем лицом, от имени которого исходит; во-вторых, нотариус подтверждает, что он проверил дееспособность лица, выдавшего доверенность; в-третьих, нотариус проверяет, соответствует ли закону содержание доверенности. В законодательстве не решен вопрос проверки нотариусом дееспособности обратившегося гражданина. В Инструкции о порядке совершения нотариальных действий говорится лишь об обязанности нотариуса установить возраст обратившегося гражданина. Вместе с тем дееспособность связана не только с достижением гражданина определенного возраста, но и с психическим со-

40

стоянием здоровья. В Инструкции есть правило, в соответствии с которым нотариус обязан приостановить совершение нотариального действия и сделать запрос в суд по месту жительства гражданина , если возникнут сомнения относительно дееспособности обратившегося лица. Поскольку нотариус не является специалистом в области медицины, он не может оценить психическое состояние здоровья гражданина, обратившегося к нему за совершением нотариального действия, в частности за удостоверением доверенности. Кроме того, дело о признании гражданина недееспособным может рассматриваться в суде и по месту нахождения лечебного учреждения, в котором он состоит на психоневрологическом учете. Возможны ситуации, когда лицо, не будучи признанным недееспособным , в момент совершения сделки не понимает значения своих действий и (или) не может руководить ими. Сделки, совершенные гражданином в таком состоянии, являются оспоримыми и могут быть признаны впоследствии недействительными . В связи с этим представляется , что необходимо законодательно урегулировать вопрос об установлении нотариусом дееспособности обратившихся граждан . Есть предложение ввести в Основы законодательства РФ о нотариате норму, в соответствии с которой нотариус при совершении нотариальных действий в отношении имущества стоимостью более 5 МРОТ должен истребовать справки о том , что лицо не состоит на психиатрическом и наркологическом учете, либо создать единый банк данных о лицах, признанных недееспособными, психически больных. Такую методику проверки дееспособности граждан необходимо установить для совершения всех нотариальных действий, а не только при удостоверении доверенностей.

Не все доверенности на совершение сделок представителями подлежат нотариальному удостоверению. Выше отмечалось, что доверенности могут совершаться и в простой письменной форме (т. е. составляться и подписываться доверителем (представляемым)). Кроме того, закон указывает на должностных лиц, удостоверение которых равно по юридической силе нотариальному.

Согласно ГК РФ нотариальное удостоверение доверенностей требуется: 1) на совершение сделок, подлежащих нотариальному удостоверению (п. 2 ст. 185 ГК РФ); 2) если доверенность выдается в порядке передоверия

(п. 3 ст. 187 ГК РФ).

В соответствии со ст. 45 ГПК РСФСР нотариальному удостоверению подлежит доверенность на представительство гражданина в суде. Но поскольку отношения между представителем и судом носят процессуальный

41

характер и не являются представительством, то все вопросы, связанные с судебной доверенностью, должны решаться в процессуальном законодательстве и регулироваться нормами ГПК РСФСР, а не нормами ГК РФ.

Называя случаи обязательного нотариального удостоверения доверенностей, законодатель предоставляет доверителю право удостоверения доверенности у иных лиц (п.3 ст. 185 ГК РФ). К нотариально удостоверенным доверенностям приравниваются: 1) доверенности военнослужащих и других лиц, находящихся на излечении в госпиталях, санаториях и других во- енно-лечебных учреждениях, удостоверенные начальником такого учреждения, его заместителем по медицинской части, старшим или дежурным врачом; 2) доверенности военнослужащих, а в пунктах дислокации воинских частей, соединений, учреждений и военно-учебных заведений, где нет нотариальных контор и других органов, совершающих нотариальные действия, также доверенности рабочих и служащих, членов их семей и членов семей военнослужащих, удостоверенные командирами (начальниками) этих частей, соединения, учреждения или заведения; 3) доверенности лиц, находящихся в местах лишения свободы, удостоверенные начальником соответствующего места лишения свободы; 4) доверенности совершеннолетних дееспособных граждан, находящихся в учреждения социальной защиты населения, удостоверенные администрацией этого учреждениях или руководителем (его заместителем) соответствующего органа социальной защиты населения.

Кроме того, в соответствии с п.4 ст. 185 ГК РФ у доверителя есть право выбора способа удостоверения доверенности на получение заработной платы и иных платежей, связанных с трудовыми отношениями, на получение авторского вознаграждения, пенсий, пособий и стипендий, вкладов граждан в банках и на получение корреспонденции, в том числе денежной и посылочной, – такая доверенность может быть удостоверена также организацией, в которой доверитель работает или учится, жилищноэксплуатационной организацией по месту его жительства и администрацией стационарного лечебного учреждения, в котором он находится на излечении, или у нотариуса.

В соответствии с приказом Министерства юстиции РФ № 121 и МВД РФ №562 от 11 сентября 1998 г. утратило силу правило о том, что доверенность на право распоряжения автомототранспортными средствами подлежит удостоверению в органах ГИБДД РФ, действовавшее раннее в силу приказа Министерства юстиции РФ и МВД РФ от 9 марта 1995 г.№19-01-

42

31-95/65 «О введении бланка нотариальной доверенности на право пользования и распоряжения транспортными средствами».

Представляется целесообразным сужение круга квазинотариальных органов, поскольку при удостоверении доверенностей на совершение юридически значимых действий должностными лицами этих органов не всегда обеспечивается соответствие доверенности закону.

Несмотря на то что доверенности могут удостоверяться не только в нотариальном порядке, все же количество представляемых нотариусам для удостоверения доверенностей весьма значительно. Так, в Хабаровском крае в 2000 г. было удостоверено 15 тыс.доверенностей1.

Доверенности, могут удостоверяться нотариусом от имени одного или нескольких лиц. В последнем случае имеется в виду, что двое или несколько лиц поручают представителю совершить действия, порождающие юридические последствия для всех доверителей.

В практике встречаются случаи, когда супруги поручают представителю приобрести для них квартиру (жилой дом), которые будут принадлежать им на праве совместной собственности; двое или несколько наследников уполномочивают представителя совершить различные действия в целях получения свидетельства о праве на наследство, для чего представителю поручается совершать различные действия у нотариуса, и т. д.

Равным образом нотариус может удостоверить доверенность не только на имя одного, но и двух или нескольких представителей. В этой связи можно сделать критическое замечание: в доверенностях, выдаваемых двум и более представителям, следовало бы указывать, как поручается совершать юридически значимые действия представителям: совместно либо каждому в отдельности. Необходимо закрепить в ГК РФ правило, в соответствии с которым при выдаче одной доверенности нескольким представителям следует определять, как они будут действовать : совместно или каждый наделяется определенными полномочиями .

Удостоверяя доверенность, нотариус должен разъяснить доверителю возможности, предоставляемые ему законом, как в отношении содержания доверенности, так и срока ее действия.

Так, ОАО «Росток» обратилось в суд с иском к ООО «Калинка» о взыскании 1200 рублей за причиненный ущерб2.

1Сведения предоставлены из Отчета управления юстиции Хабаровского края за 2000 г.

2Архив суда Хабаровского района. Дело № 2 – 1933 / 99

43

Вобоснование иска ОАО сослалось на то, что 16 июня 1998 г. по вине водителя автомобиля, принадлежавшего ООО, произошла авария, в результате которой была повреждена автомашина, принадлежащая ОАО, (расходы по ремонту составили 1200 рублей). Суд Хабаровского района, рассматривавший дело, утвердил мировое соглашение, согласно которому

ООО «Калинка» обязалось до 31декабря 1999 г. перечислить на расчетный счет ОАО «Росток» 1500 рублей. Судебная коллегия Хабаровского краевого суда отменила это определение вследствие нарушения судом требований ст. 46 ГПК РСФСР. Согласно ст. 46 ГПК РСФСР полномочия представителя на совершение действий (таких, как заключение мирового соглашения) должны быть специально оговорены в доверенности. Из имеющейся в деле доверенности от 19 сентября 1999 г., выданной ОАО, видно, что представителю ОАО поручено выступать в суде по предъявленному иску , его право на заключение мирового соглашения специально не оговорено. Здесь проблема заключается в том, что такое процессуальное действие, как заключение мирового соглашения влечет прекращение материального правоотношения. Именно поэтому такое правомочие представителя должно быть специально оговорено в доверенности.

Нотариус обязан разъяснить, что срок действия доверенности не может превышать трех лет. Исключение установлено п.2 ст. 186 ГК РФ: удостоверенная нотариусом доверенность, предназначенная для совершения действий за границей и не содержащая указания о сроке ее действия, сохраняет силу до ее отмены лицом, выдавшим доверенность. Если в доверенности не указывается срок ее действия, такая доверенность сохраняет силу в течение одного года со дня ее выдачи. Если же в доверенности не указывается дата ее совершения, такая доверенность ничтожна.

Внотариальной практике бывают случаи, когда к нотариусам обращаются за удостоверением доверенностей, по закону не требующих обязательного нотариального удостоверения. Причем с подобного рода просьбами обращаются, как правило, граждане (юридические лица) не по собственному желанию, а по указанию государственных органов (должностных лиц). Так, Хабаровское учреждение юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в случаях государственной регистрации сделок с недвижимостью, совершаемых через представителя, отказывает в государственной регистрации, если представитель не имеет нотариально удостоверенной доверенности. Хотя по закону (ст. 185 ГК РФ и ст. 16 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним») такие доверенности могут совер-

44

шаться в простой письменной форме. С одной стороны, государственные регистраторы нарушают права участников гражданских правоотношений, обязывая их нотариально удостоверять доверенности на совершение сделок, подлежащих государственной регистрации, но, с другой стороны, это, конечно же, делается в целях защиты прав и законных интересов участников сделки, поскольку у государственного регистратора нет другой возможности убедиться в том, что доверенность выдана уполномоченным лицом.

Учитывая сложившуюся практику, следует законодательно закрепить положение об обязательной нотариальной форме таких доверенностей, внести изменение в ГК РФ ( в ст. 185 ГК РФ) и в Федеральный закон «О государственной регистрации права на недвижимое имущество и сделок с ним», изложив п. 1 ч. 1 ст. 16 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» в следующей редакции:«Государственная регистрация осуществляется на основании заявления правообладателя, стороны (сторон) договора или уполномоченного им (ими) на то лица при наличии у него нотариально удостоверенной доверенности».Пока по закону обязательному нотариальному удостоверению подлежат доверенности, выдаваемые на совершение сделок, подлежащих нотариальному удостоверению (как по требованию закона, так и по желанию участников сделок).

Особое внимание хотелось бы уделить вопросу удостоверения доверенности, выдаваемой в порядке передоверия. Прежде всего, необходимо отметить, что нигде в законе не раскрывается суть понятия «передоверия», есть лишь косвенное указание на сущность передоверия. Содержащееся в п. 2 ст. 187 ГК РФ положение предусматривает в качестве последствий этой сделки «передачу полномочий». Некоторые ученые1 предлагают трактовать «передачу полномочий» как «отчуждение полномочий представителя другому лицу». Однако в силу ст. 188 ГК РФ можно сделать вывод о том, что за первым представителем сохраняется его статус (п. 3 ст. 188 ГК РФ). Согласно названной норме при прекращении доверенности теряет силу и передоверие. На необходимость термина «передача полномочий» при раскрытии сущности передоверия указывал еще в 1948 г. профессор В.А. Рясенцев2. Вместе с тем термин «передача» несет некоторую положительную нагрузку, так как позволяет установить единую основу полномочий

1Крылов С. Передоверие. Понятие и проблемы // Нотариальный вестник. 1999. № 5-6. С. 19.

2Рясенцев В. А. Представительство в советском гражданском праве: Автореферат дис. … д. юрид. н. М., 1948. С.125.

45

как у представителя, так и у его заместителя1. Таким образом, передоверие

– это делегирование полномочий представителя в случаях, указанных в законе и в доверенности. Перед нотариусом стоит задача обеспечить условия, при которых полномочия, полученные в порядке передоверия, не выходили бы за пределы тех, которые предоставлены основной доверенностью.

Следует проверить также, не превышает ли срок действия доверенности, выданной в порядке передоверия, срок действия основной доверенности.

Что касается выбора заместителя, то ответственность лежит на представителе, за исключением случаев, когда заместитель указан в качестве такового в тексте основной доверенности.

Дальнейшее передоверие не допускается. По-иному решался этот вопрос в дореволюционной России, где довольно широкое распространение имели доверенности, предусматривающие право представителей наделять заместителей возможностью передоверия2.

Как уже указывалось ранее, доверенность, выдаваемая в порядке передоверия, подлежит нотариальному удостоверению независимо от формы основной доверенности, кроме случаев, установленных п. 3, 4 ст. 185 ГК РФ.

Доверенность в порядке передоверия подлежит нотариальному удостоверению по предъявлении основной доверенности, в которой оговорено право передоверия или по представлению доказательств того, что представитель по основной доверенности вынужден к этому силой обстоятельств для охраны интересов лица, выдавшего доверенность.

Так, Г., уезжая на постоянное место жительства в Израиль, дал Ш. доверенность на продажу принадлежавшей ему квартиры за сумму, эквивалентную 20 тыс. долларов США. Срок действия доверенности - три года, право передоверия не оговорено. Ш. подыскал покупателя, оговорил все условия договора купли-продажи, но заключить договор не успел: был госпитализирован в больницу с диагнозом «инфаркт».

Поскольку срок действия доверенности истекал, а лично исполнить поручение Ш. не мог (не мог обратиться в учреждение юстиции для государственной регистрации договора купли-продажи), то он дал доверенность в порядке передоверия своему родственнику М., который и совершил сдел-

1Рясенцев В. А. Представительство в советском гражданском праве: Автореферат дис. … д. юрид. н. М., 1948. С.128.

2Вольман Н. С. Нотариальное положение. СПб, 1914. С. 844.

46

ку1. В тексте доверенности должны быть указаны место и дата ее совершения (подписания), фамилия, имя, отчество гражданина (наименование юридического лица) и место жительство (место нахождения) как представляемого, так и представителя. Срок действия доверенности обозначается прописью. Доверенность должна содержать четкое изложение полномочий, конкретные поручения доверителя. После указания характера полномочий указывается возможность или невозможность передоверия.

Внотариальной практике встречаются нарушения при удостоверении доверенностей. Нотариус удостоверил доверенность от имени Р., хотя ему было известно, что Р. находится под стражей и лично явиться не может. От имени Р. оформлял доверенность К., поставивший за Р. подпись, запись о данных паспорта Р. была произведена в реестре нотариальных действий со слов К.

§2. Удостоверение составляемых гражданами завещаний

Вчисле функций нотариата институт наследования называет: 1) удостоверение завещаний; 2) принятие мер к охране наследственного имущества; 3) принятие заявлений от наследников о принятии наследства или отказе от него; 4) дачу распоряжений о выдаче из наследственного имущества денежных сумм на покрытие затрат по уходу за наследодателем во время его болезни, на его похороны, на содержание граждан, находящихся на его иждивении, на расходы по вызову наследников, по охране наследственного имущества, управления им; 5) выдачу свидетельства о праве на наследство.

Названные нотариальные действия имеют разное значение для возникновения и развития наследственных правоотношений. Рассматриваемое в этом параграфе удостоверение завещаний направлено на охрану имуще-

ственных прав завещателя и будущих наследников.

Вряд ли можно согласиться с мнением З. А. Искендерова2, что удостоверение завещаний – это нотариальная функция, направленная на возникновение наследственного правоотношения, так как из завещания, даже нотариально удостоверенного, правоотношение не возникает, поскольку необ-

1Архив Центрального суда г. Хабаровска. Дело № 1964 /2-

2Искендеров З. А. Роль советского нотариата в обеспечении законности возникновения и подтвержде ния гражданских правоотношений: Автореф. дис. … канд. юрид. н. Баку, 1968. С.241.

48

консультирует относительно содержания завещания; устанавливает личность завещателя, проверяет его дееспособность; удостоверяет завещание следующей удостоверительной подписью: «Завещание подписано гражданином….. в моем присутствии. Личность завещателя установлена, дееспособность проверена»; заносит завещание в реестр нотариальных действий; хранит завещание в архиве нотариальной конторы; в случае утраты второго экземпляра завещания выдает дубликат. Задачи, решаемые нотариусом в процессе удостоверения завещания, направлены на соблюдение условий действительности этой сделки и сохранение выраженной воли завещателя. Гражданский кодекс РСФСР, учитывая обстоятельства, в которых могут оказаться лица, желающие составить завещание, приравнивает в ст. 541 к нотариально удостоверенным следующие завещания: завещания граждан, находящихся на излечении в больницах, других стационарных лечебнопрофилактических учреждениях, санаториях или проживающих в домах для престарелых и инвалидов, удостоверенные главными врачами, их заместителями по медицинской части или дежурными врачами этих больниц, лечебных учреждений, санаториев, а также директорами и главными врачами указанных домов для престарелых и инвалидов; завещания граждан, находящихся в разведочных, арктических и других подобных экспедициях, удостоверенные начальниками этих экспедиций; завещания граждан, находящихся во время плавания на морских судах или суднах внутреннего плавания, удостоверенные капитанами этих судов; завещания военнослужащих и других лиц, находящихся на излечении в госпиталях, санаториях и других военно-лечебных учреждениях, удостоверенные начальниками, их заместителями по медицинской части, старшими и дежурными врачами этих госпиталей, санаториев и других военно-лечебных учреждений; завещания военнослужащих, а в пунктах дислокации воинских частей, соединений, учреждений и военно-учебных заведений, где нет государственных нотариальных контор и других органов, совершающих нотариальные действия, также завещания рабочих и служащих, членов их семей и членов семей военнослужащих, удостоверенные командирами (начальниками) этих частей, соединений, учреждений и заведений; завещания лиц, находящихся в местах лишения свободы, удостоверенные начальниками мест лишения свободы. Конечно же, данная норма требует совершенствования, ибо многие жизненные ситуации, требующие немедленного оформления завещания, не предусмотрены. В проекте III части ГК РФ есть норма, содержащая возможность совершения завещания в определенных условиях при свидетелях. Так, например, при железнодорожных,

49

авиационных и автомобильных катастрофах, если нет уверенности, что потерпевший не скончается до доставки его в больницу, или авария произошла в отдаленном от населенных пунктов месте, потерпевший может в присутствии и с помощью окружающих изъявить свою предсмертную волю и сделать завещательное распоряжение, которое подтверждается двумя присутствующими тут же свидетелями. Будет ли закреплено это правило в законе, ответить трудно, так как, несмотря на простоту решения вопроса, нельзя исключить злоупотребления со стороны свидетелей или неправильное толкование ими воли завещателя. Тем не менее должно быть правовое регулирование интересов лиц, оказавшихся в таких условиях. Кроме того, ст. 541 ГК РСФСР требует дополнения, касающегося хранения завещаний, удостоверенных не в нотариальной конторе. Необходимо ввести норму, в соответствии с которой завещания, приравненные к нотариальным, должны быть переданы в течение определенного срока нотариусу, на территории деятельности которого завещание было составлено. На нотариуса следует возложить обязанности: занести данное завещание в нотариальный реестр; ознакомиться с содержанием завещания. И в случаях, если есть противоречие действующему законодательству в целом или в части, необходимо вызывать завещателя для разъяснения ему допущенных ошибок, делающих завещание полностью или частично недействительным.

По действующему законодательству нотариус удостоверяет завещание, лично представленное ему завещателем. Удостоверение завещания через представителя не допускается. Само завещание должно быть составлено письменно, с указанием места и времени его составления и собственноручно подписано завещателем. Если завещатель в силу физических недостатков, болезни или по иным причинам не может собственноручно подписать завещание, то по его просьбе, в его присутствии и в присутствии нотариуса оно может быть подписано другим гражданином, кроме лица, в пользу которого имущество завещается (ст.541 ГК РСФСР). Удостоверительная надпись на завещании, подписанном другим лицом вместо завещателя, имеет следующее содержание: «Завещание подписано в моем присутствии за гражданина (Ф.И.О.), не могущего подписаться вследствие болезни, по личной просьбе подписано гражданином (Ф.И.О.). Личность завещателя (Ф.И.О.), а также личность подписавшего завещание гражданина (Ф.И.О.) установлены, их дееспособность проверена».

На нотариусов закон возложил обязанность соблюдать тайну совершенных нотариальных действий (ст. 5 Основ законодательства РФ о нотариате), поэтому сведения о завещаниях выдаются только после смерти заве-

50

щателя. Наследникам для получения дубликата завещания (в случае утраты второго экземпляра завещания) необходимо представить свидетельство о смерти завещателя. Исключение сделано для суда, органов прокуратуры и следствия, которые вправе получать справки о завещаниях в связи с находящимися в их производстве уголовными и гражданскими делами в любое время (ст. 5 Основ законодательства РФ о нотариате).

Действующее наследственное право закрепило принцип свободы завещания. До 1964 г. в России (РСФСР) существовало правило, в соответствии с которым наследниками по завещанию могли быть лишь лица из числа наследников по закону (ст. 422 ГК РСФСР 1922г.).Единственное ограничение завещательной свободы основано на принципах морали и касается интересов несовершеннолетних и нетрудоспособных детей наследодателя (в том числе усыновленных), а также нетрудоспособных супруга, родителей (усыновителей) и иждивенцев умершего – они наследуют независимо от содержания завещания не менее двух третей доли, которая причиталась бы каждому из них при наследовании по закону. Они называются необходимыми наследниками, а их доли - обязательными долями (ст. 535 ГК РСФСР).

Вопрос о праве на обязательную долю в наследстве решается на день открытия наследства. Нотариус, удостоверяя завещание, разъясняет завещателю содержание ст. 535 ГК РСФСР, которая не является препятствием к удостоверению завещания при наличии в момент составления лиц, имеющих право на обязательную долю в наследстве, без учета их интересов. Из права на обязательную долю имеется лишь одно исключение. Оно относится к такому предмету завещательного распоряжения, как вклад в Сбербанке РФ1. Вклады, хранящиеся в Сбербанке РФ и завещанные специальными распоряжениями вкладчиков, наследуются в особом порядке:

1)для получения вкладов не требуется предъявления свидетельства о праве на наследство;

2)его получение не связано с истечением какого-либо срока со дня смерти наследодателя;

3)лицо, получившее такой вклад, освобождается от обязанности возместить расходы по уходу за наследодателем, на его похороны и др.;

4)из завещанного вклада не выделяется обязательная доля ;

5)из такого вклада не удовлетворяются претензии кредиторов.

1 О наследовании: Постановление Верховного Совета РФ от 3.03.93 г. // ВВС РФ. № 11. Ст. 393.

51

Представляется, что установление особого режима наследования вкладов, завещанных в Сбербанке РФ, нарушает принцип справедливости, следовало бы отменить данное исключение, включив такие вклады в общий состав наследственного имущества или установить особый режим наследования для всех банковских вкладов.

Право на наследование по завещанию и по закону могут утратить на основании решения суда наследники, которые своими противоправными действиями, направленными против наследодателя, кого-либо из его родственников или против последней воли наследодателя, выраженной в завещании, способствовали призванию их к наследованию.

Вопрос о лишении права на наследство может быть решен только в судебном порядке путем предъявления иска как заинтересованными наследниками, так и прокурором.

Родители, которые были лишены родительских прав и не восстановлены

вэтих правах на момент открытия наследства, а также родители и совершеннолетние дети, злостно уклонявшиеся от выполнения лежащих на них

всилу закона обязанностей по содержанию наследодателя, могут быть в судебном порядке признаны не имеющими права на наследство как по иску других наследников, так и прокурора. Однако, если ответчики по таким искам являются наследниками по завещанию, они не могут быть лишены права на наследство (ст. 531 ГК РСФСР). Наследники, лишенные права наследства по указанным основаниям, называются недостойными наследниками.

При удостоверении завещания и консультировании завещателя относительно круга лиц, призываемых к наследованию по завещанию, нотариусу необходимо обстоятельно разъяснить право подназначения наследника. В силу этого права завещатель может указать в завещании другого наследника на случай, если назначенный им наследник умрет до открытия наследства, не примет его или будет признан судом недостойным наследником.

Нотариус обязан разъяснить завещателю, что у наследника, указанного в завещании, есть право отказаться от принятия наследства в пользу других наследников по завещанию или по закону, в пользу государства или от-

дельной государственной, кооперативной или общественной организации (ст. 550 ГК РСФСР)1.

1 Эта норма сильно устарела, так как наряду с государством существует другой публичный субъект права

– муниципальное образование. В нотариальной практике так сложилось, что наследство принимают в таких случаях именно муниципальные образования в лице органов местного самоуправления, кроме того, расширен круг юридических лиц.

52

При этом нет абсолютной гарантии того, что отказ не будет совершен в пользу лица, нежелательного наследодателю. Для разрешения подобного рода проблемы существует институт подназначения наследника.

Обобщение практики осуществления этого нотариального действия, позволяет указать наиболее типичные случаи подназначения наследников:

а) имущество завещано супругу, подназначенный наследник – лицо из числа родственников наследодателя;

б) имущество завещано сыну (дочери), подназначенный наследник - внук или внучка. Если они несовершеннолетние, то отказ от наследства возможен лишь с разрешения органа опеки и попечительства, это императивная норма;

в) наследство завещано брату (сестре), подназначенный наследник - племянник (племянница) наследодателя;

г) наследство завещано постороннему лицу, подназначенный наследник- постороннее лицо1.

Завещателю следует разъяснить также право возложить на наследника по завещанию исполнение какого-либо обязательства (завещательный отказ) в пользу одного или нескольких лиц – отказополучателей, причем ими могут быть лица, и входящие,и не входящие в число наследников по закону (ст. 538 ГК РСФСР). Разумеется, исполнение завещательного отказа ограничивается пределом действительной стоимости перешедшего к наследнику имущества за вычетом падающей на него части долгов наследодателя. Если же наследник по завещанию, на которого возложено исполнение завещательного отказа, имеет право на обязательную долю в наследстве, то он исполняет завещательный отказ в пределах стоимости наследственного имущества, превышающей размер его обязательной доли.

Специально в ст. 538 ГК РСФСР предусмотрен такой вид завещательного отказа, как обязанность наследника, к которому перешел по наследству жилой дом, предоставить другому лицу право пользования этим домом или его частью. В гражданском законодательстве произошли серьезные изменения, и на праве собственности гражданину может принадлежать не только жилой дом, но и другие жилые помещения (квартиры и др.), на их наследование распространяется правило ст. 538 ГК РСФСР.

Для отказополучателя это право пользования жилым помещением является вещным правом, срок существования такого права является неограниченным (если в завещании нет оговорок о предоставлении жилого по-

1 Обзор нотариальной практики // Нотариус. 1998. № 5. С. 43.

53

мещения на определенный срок) и не прекращается при смене собственника.

Изучение нотариальной практики показывает, что завещательный отказ не так часто встречается при удостоверении завещаний. Возможно, это следствие недостаточной активности нотариуса при разъяснении прав завещателя.

Еще реже встречается возложение на наследника совершения действий в общеполезных целях (ст. 539 ГК РСФСР).

По общему правилу, выраженному в ч. 1 ст. 544 ГК РСФСР, исполнение завещания возлагается на наследников по завещанию. Однако завещатель может поручить исполнение завещания лицу или лицам, не являющимся наследниками по завещанию (ч. 2 ст. 544 ГК РСФСР).

Назначение исполнителя завещания возможно только в самом завещании. Согласие быть исполнителем должно оформляться письменно либо в самом завещании, либо в виде отдельного заявления, приложенного к завещанию.

Нотариус обязан установить личность исполнителя завещания, проверить его дееспособность и сделать соответствующую отметку в удостоверительной надписи.

К исполнению завещания исполнитель завещания должен приступить в момент открытия наследства.

Вознаграждение за свой труд исполнитель завещания не получает, он имеет право лишь на возмещение понесенных им расходов, связанных с охраной наследственного имущества или управления им.

Как показывает обобщение нотариальной практики, назначение исполнителя завещания встречается в случаях, когда наследников несколько, или сделан завещательный отказ либо возложение , или завещанное имущество подлежит охране или управлению (драгоценности, валютные ценности, животные, предприятия и др.).

В соответствии с принципом свободы завещания законодатель предусмотрел право завещателя в любое время изменить или отменить завещание. При получении таких заявлений завещателя нотариусу необходимо сделать отметку в реестре и на экземплярах завещания.

Невыполнение нотариусом требований закона, относящихся к порядку удостоверения завещания, приводит к признанию его недействительным. Показательным в этом отношении является дело по иску Н. А. Андреевой и А. А. Нагорной о признании недействительным завещания, составленно-

54

го их матерью А. А.Остапенко, рассмотренное первоначально городским судом г. Кызыла республики Тува .

При удостоверении завещания А. А. Остапенко в пользу ее внучки С. С. Тверской были допущены следующие нарушения закона:

а) завещание было составлено без ведома А. А. Остапенко на квартире у В. Н. Алферовой; б) завещание не было собственноручно подписано А. А. Остапенко, а подписано соседкой В. Н. Алферовой без просьбы об этом завещательницы; в) нотариусом не было установлено, соответствует ли завещание действительной воле А. А. Остапенко; г) сама А. А. Остапенко в период с 9 по 12 июня 1996 г., т. е. по день смерти, находилась в тяжелом состоянии и периодически утрачивала сознание (завещание было удостоверено 10 июня 1996 года).

Городской суд признал данное завещание недействительным, но Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда республики Тува отменила решение и в иске о признании завещания недействительным отказала. Протест прокурора на решение Верховного Суда республики Тува, принесенный в Президиум Верховного Cуда РФ, был удовлетворен.

Судебная коллегия Верховного Суда республики Тува исходила из того, что умершая высказывала ранее кругу родственников и знакомых намерение оставить после смерти имущество внучке. Нотариус считал, что такое волеизъявление было основанием для удостоверения завещания с нарушением норм Гражданского кодекса РФ. Эту точку зрения ошибочно поддержал и Верховный Суд республики Тува, указавший в своем определении, что перечисленные выше нарушения и ошибки носят формальный характер. Верховный Суд РФ пришел к справедливому выводу, что эти нарушения имеют не только формальный, но важный по существу характер, так как воля завещателя имеет юридическое значение, когда она в установленной форме выражена в завещании, удостоверена нотариусом, а «завещание, составленное с нарушением закона, не может быть признано действительным»1.

1 Нотариальный вестник. 1996. № 1. С. 6

55

§ 3. Удостоверение договора залога

Договором залога принято называть двустороннюю сделку, на основании которой кредитор (залогодержатель) приобретает право при неисполнении обязательства должником (залогодателем) удовлетворить свои требования за счет стоимости заложенного имущества.

В юридической литературе наиболее верно существо залога было охарактеризовано цивилистом Д. И. Мейером (1819-1856 гг.): «Право залогопринимателя, ядро залога, состоит в праве требовать при неисправности должника продажи заложенного имущества с публичного торга и из выручки получить удовлетворение»1.

«Но чтобы право на получение удовлетворения из выручки за продажу определенной вещи могло считаться обеспечением по договору, нужно, чтобы оно было предоставлено до нарушения права по договору: в этом-то

и состоит обеспечение, в противном случае можно говорить только о взыскании»2.

Залог наряду с неустойкой, задатком, удержанием, поручительством, банковской гарантией и другим является способом обеспечения исполнения обязательств. Преимущество залога перед другими способами обеспечения исполнения обязательств заключается в том, что удовлетворение требований кредитора, обеспеченных залогом, не зависит от финансового положения должника.

В залоге кредитор действует по принципу «верю не лицу, а вещи».

Если говорить о предмете залога, то в соответствии со ст. 335 ГК РФ им может быть любое имущество, имущественные права, за исключением вещей, изъятых из оборота. До сих пор остается спорным вопрос о залоге денежных средств3. Действующее гражданское законодательство (ГК РФ, Федеральный закон «О залоге» (1992) не содержит запрета на залог данного вида имущества. Этой же точки зрения придерживается профессор М. И. Брагинский4.

Однако Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 2 июня 1996 г. № 7965 / 95 указал, что денежные средства не могут быть

1Мейер Д. И. Русское гражданское право. М.: Статут, 1997. С. 213.

2Там же. С. 198.

3Постатейный комментарий к части первой ГК РФ. М., 1997. С. 585.

4Брагинский М. И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство: Комментарий к первой части ГК РФ. М., 1995. С. 55.

5Вестник Высшего арбитражного суда РФ. 1996. № 10. С. 68.

56

предметом залога ввиду невозможности их реализации1. Предлагается внести в ГК РФ изменения, касающиеся предмета залога.

Вряд ли можно считать данное постановление Высшего Арбитражного Суда РФ законным, поскольку в законе предмет залога ограничивается лишь вещами, изъятыми из гражданского оборота. Но по АПК РФ Высший арбитражный суд РФ является последней инстанцией.

Необходимо внести следующие изменения в п.1 ст.336 ГК РФ, изложив его в следующей редакции: «Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи, денежные средства и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом».

При удостоверении договора нотариусу следует, прежде всего, определить предмет залога и выяснить, нет ли в законе запрета на залог этого имущества .

Так, не могут быть предметом залога участки, не входящие в лесной фонд (ст. 12 Лесного кодекса РФ); ценные объекты, внесенные в государственный свод (Положение об особо ценных объектах культурного наследия народов РФ, утвержденное Указом Президента РФ от 30.11.92г. № 1487)1; имущество, граждан, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам (перечень №1 к ГПК РСФСР); права неимущественного характера.

Далее нотариусу необходимо проверить полномочия участников договора залога. Залогодателем может быть как должник, так и третье лицо, необходимо лишь, чтобы имущество принадлежало залогодателю на праве собственности или на ином вещном праве, но в содержание этого права должно входить правомочие распоряжаться вещью, в том числе сдавать в залог. Если предметом залога является имущественное право, то залогодатель должен быть правообладателем.

Поскольку залогом может обеспечиваться лишь действительное требование, нотариус обязан проверить наличие обязательственных отношений между залогодателем и залогодержателем.

Кроме того, нотариус должен убедиться, что содержание договора не противоречит императивным нормам ГК РФ, Федерального закона «О за-

1 Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РФ. 1992. № 49. Ст. 2936.

57

логе» (1992), Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»

(1997).

Нотариальная форма установлена лишь в отношении залога недвижимости (ипотеки) и залога движимого имущества, если он обеспечивает обязательства, возникшие из нотариально удостоверенной сделки (ст. 340 ГК РФ ).

Ипотека, кроме того, подлежит обязательной государственной регистрации.

В договоре залога должно быть указано имя (наименование) и место жительства (место нахождение) сторон, опись, оценка и место нахождения закладываемого имущества, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспеченного залогом (ст. 339 ГК РФ).

При нотариальном удостоверении договора залога должны быть представлены:

1)документ, подтверждающий, что закладываемое имущество принадлежит залогодателю на праве собственности (ином праве);

2)документ, подтверждающий возникновение обеспеченного залогом обязательства.

Федеральное законодательство не содержит каких-либо ограничений относительно места удостоверения договора ипотеки. Поскольку отчуждение имущества не происходит, он может быть удостоверен у любого нотариуса как по месту жительства сторон, так и в любом другом месте. В отношении государственной регистрации этого договора установлено сле-

дующее правило: государственная регистрация ипотеки осуществляется по месту нахождения имущества, являющегося предметом ипотеки (ст. 19 ФЗ «Об ипотеке»).

Втех случаях, когда залоговые отношения возникают в силу закона, например при купле-продаже имущества с рассрочкой платежа (п. 5 ст. 488 ГК), в кредит (ст. 489 ГК), по договору ренты и пожизненного содержания

сиждивением (ст. 587 ГК РФ), комиссии (ст. 996 ГК РФ), то заключение договора залога необязательно, так как ст. 339 ГК РФ содержит требование об оформлении договора залога, а не о залоге вообще – как обременении имущественных прав. Следовательно, если предметом залога является недвижимое имущество или основной договор был нотариально удостоверен, залоговые отношения у нотариуса могут не оформляться. Однако залог недвижимости подлежит государственной регистрации.

Вуказанных выше случаях залог возникает «автоматически» независимо от желания участников договора купли-продажи имущества с рассроч-

58

кой и т. п. В то же время по желанию можно заключить договор залога, предусмотрев в нем условия, расширяющие или, наоборот, сужающие объем их правомочий по залогу имущества (страхованию, владению, пользованию, наследуемому залогу, несению расходов по содержанию и т. д.)

Если в таких случаях не заключается договор залога, отметка о том, что имущество находится в залоге, делается на основном договоре и на основании этой отметки право залога подлежит государственной регистрации. Если же договор заключается, то к нему должны применяться все требования, предъявляемые законом к оформлению соглашений о залоге имущества.

§4. Удостоверение договора ренты

Свведением в действие второй части Гражданского кодекса в российском гражданском праве появился новый договорный институт – рента. Гражданский кодекс рассматривает ренту как самостоятельный тип договора, называя ее разновидности: постоянная рента, пожизненная рента и пожизненное содержание с иждивением.

В ранее действовавшем гражданском законодательстве рентные отношения регулировались в рамках договора купли-продажи жилого дома с условием пожизненного проживания продавца.

Договор ренты относится к немногим сделкам, для которых закон сохранил обязательность нотариальной формы. Законодатель исходил из большой социальной значимости данных отношений. По договору ренты одна сторона (получатель ренты) передает другой стороне (плательщику ренты) в собственность имущество, а плательщик ренты обязуется в обмен на полученное имущество периодически выплачивать получателю ренту в виде определенной денежной суммы либо предоставления средств на его содержание в иной форме (п. 1 ст. 538 ГК РФ).

Как уже отмечалось, договор ренты подлежит нотариальному удостоверению, а если происходит отчуждение под выплату ренты недвижимого имущества, то и государственной регистрации.

При удостоверении договора ренты нотариусу необходимо установить, что предмет, субъектный состав, содержание договора не противоречат требованиям закона .

Предметом договора ренты может быть любое имущество, не изъятое из гражданского оборота: денежные средства, ценные бумаги, валюта и ва-

59

лютные ценности, произведения искусства (картины, скульптуры и т. д.), автомобили, квартиры, жилые дома, дачи, земельные участки, гаражи и др.

Закон не устанавливает каких-либо ограничений в предмете данного договора1.

Однако по договору пожизненного содержания с иждивением под выплату ренты передается только недвижимость.

Определяя круг участников данного договора, необходимо отметить, что плательщиками ренты могут выступать любые субъекты гражданского права без каких-либо ограничений, а получателями ренты могут быть только физические лица2 и юридические лица - некоммерческие организации. Некоммерческие организации могут быть получателями ренты лишь в договорах постоянной ренты.

Как на стороне плательщика ренты, так и на стороне получателя могут выступать несколько лиц. Справедливым представляется мнение О. С. Иоффе, определившего договоры купли-продажи жилых домов с пожизненным содержанием продавцов как алеаторные (рисковые) договоры: «На первый план в них выступает известный элемент риска, принимаемого на себя каждой из сторон, так как вполне вероятно, что либо один, либо другой контрагент фактически получит встречное удовлетворение меньшего объема, чем им самим представленное»3.

Законом предусмотрено два способа отчуждения имущества под выплату ренты: 1) имущество передается за плату, помимо рентных платежей; 2) имущество передается бесплатно, получатель ренты имеет право только на рентные платежи.

Удостоверяя договоры ренты нотариусу, следует руководствоваться п. 2 ст. 585 ГК РФ, в соответствии с которым, в зависимости от способа передачи имущества к договорам ренты субсидиарно должны применяться правила о купле-продаже или дарении соответственно.

Исходя из толкования п. 2 ст. 585 ГК РФ передача имущества под выплату ренты должна быть предусмотрена в самом договоре, в противном случае имущество будет передаваться бесплатно.

Что касается рентных платежей, то форма, размер и периодичность выплат зависят от вида ренты. Для договора постоянной ренты законом установлена рента в денежной форме. Размер должен быть определен согла-

1По ГК 1964 г., когда рентные отношения регулировались в рамках договора купли-продажи, под выплату содержания мог быть передан только жилой дом.

2Это может быть любой гражданин, независимо от трудоспособности, возраста и состояния здоровья.

3Иоффе О. С. Обязательственное право. М.: Юрист, 1975. С. 295.

60

шением сторон – это существенное условие . Норма о сроке носит диспозитивный характер: если иное не будет установлено в договоре, то выплаты производятся по окончании каждого календарного квартала. Для договора пожизненной ренты законом также определена денежная форма выплат. Размер рентных платежей является существенным условием договора, и в законе есть ограничения по минимальному размеру – не менее одного минимального размера оплаты труда. Правила о сроках выплаты пожизненной ренты также носят диспозитивный характер: если договором не предусмотрено иное, пожизненная рента выплачивается по окончании каждого календарного месяца. Для пожизненного содержания с иждивением исходя уже из названия этой разновидности установлена натуральная форма рентных платежей (обеспечение потребностей в жилище, питании, одежде, уходе, оплате ритуальных услуг и др.) и определено, что стоимость содержания не может быть меньше двух минимальных размеров оплаты труда. Вместе с тем закон допускает возможность замены предоставления содержания с пожизненным иждивением в натуре на денежные выплаты (ст. 603 ГК РФ ). В законе нет правил, определяющих периодичность предоставления содержания с иждивением, видимо, оно должно предоставляться по мере необходимости в соответствии с принципами справедливости, добросовестности и разумности.

При удостоверении данного договора нотариусу следует разъяснить плательщику ренты, что рента обременяет недвижимое имущество, поступающее в собственность плательщика. Обременение заключается в следующем: плательщик ренты как собственник имущества может распорядиться им – продать, подарить, обменять, завещать и т. д., но на приобретателя переходит обязанность выплаты рентных платежей. Причем если договором не предусмотрена солидарная ответственность плательщика ренты и приобретателя имущества, то по ст. 586 ГК РФ он несет наряду с приобретателем субсидиарную ответственность перед получателем. Ввиду большой социальной значимости этих общественных отношений, представляется необходимым последующие сделки с имуществом, обремененным рентой, нотариально удостоверять . Так, если под выплату ренты передана недвижимость, то все последующие сделки подлежат государственной регистрации, следовательно, и всегда можно установить нового собственника этого имущества. В отношении движимых вещей будет трудно это сделать, поскольку ни объект, ни новый правообладатель нигде не регистрируются.

61

При пожизненном содержании с иждивением плательщик ренты может распорядиться имуществом только с согласия получателя ренты (ст. 604 ГК РФ ).

Законом предусмотрен также механизм обеспечения исполнения обязательств по выплате ренты: если под выплату ренты передано в собственность плательщика недвижимое имущество, то получатель приобретает право залога на это имущество. Причем соглашение о залоге не заключается, а государственная регистрация права залога получателя ренты производится путем соответствующей отметки на договоре ренты. Если под выплату ренты передано движимое имущество, то закон в качестве существенного условия такого договора называет определение способа обеспечения исполнения обязательств плательщика (неустойка, поручительство, банковская гарантия, задаток, страхование и др.).

Представляется необходимым установить общеобязательную нотариальную форму для всех последующих сделок с имуществом, обремененным рентой, для того чтобы приобретателям такого имущества были разъяснены не только их права на имущество, но и обязанности в отношении получателей ренты. Следует также внести соответствующие изменения в главу 33 ГК РФ.

§ 5. Выдача свидетельства о праве на наследство

Наиболее распространенным нотариальным действием, направленным на подтверждение прав наследников, является выдача свидетельства о праве на наследство.

Такое нотариальное действие, как удостоверение завещаний, носит конститутивный характер для возникновения наследственных отношений, поскольку несоблюдение нотариальной формы завещания лишает его юридической силы; выдача свидетельства о праве на наследство ничего не прибавляет к субъективным правам наследников, поскольку лишь официально их подтверждает. Вместе с тем такое нотариальное действие, как выдача свидетельства о праве на наследство, имеет правовое значение для осуществления наследственных прав граждан, организаций и публичноправовых образований.

Статьей 557 ГК РСФСР предусмотрено, что наследники, призванные к наследству, обращаются к нотариусу по месту открытия наследства с заявлением выдать свидетельство о праве на наследство.

62

По ГК РСФСР 1922 г. существовало отдельное нотариальное действие - установление факта вымороченности1 наследства и выдача соответствующего свидетельства (ст. 443).

ГК РСФСР 1964 г. отказался от института вымороченного наследства, установив общий порядок наследования различными субъектами гражданского права.

Действующее гражданское законодательство исчерпывающе устанавливает основания перехода наследства государству, а именно: а) если имущество ему завещано; б) если у наследодателя нет наследников ни по закону, ни по завещанию; в) если все наследники лишены завещателем права наследования; г) если ни один из наследников не принял наследства; д) если кто-нибудь из наследников отказался от наследства в пользу государства (причем государству переходит доля наследственного имущества, причитающаяся этому наследнику); е) если при отсутствии наследников по закону завещана только часть имущества, вследствие чего остальная часть переходит государству (см. ст. 552 ГК РСФСР). По этим основаниям в установленном порядке нотариус выдает свидетельство о переходе права на наследство государству, независимо от того, завещано ли имущество ему или у наследодателя нет наследников по закону или по завещанию.

Получение свидетельства о праве на наследство является возможностью каждого из наследников, но не обязанностью. Практически свидетельство требуется в случае приобретения по наследству права на имущество, состоящее на специальном учете государственных органов. Чтобы в данных регистрации недвижимости, автомашин, мотоциклов и тому подобного имущества отразить изменение в субъекте права собственности вследствие перехода последнего по наследству, необходимо представить свидетельство нотариуса. Подобное свидетельство необходимо также при наследовании вклада в банке, если вкладчиком-наследодателем не сделано завещательное распоряжение2.

Иногда возникает вопрос: не целесообразнее ли поручить соответствующим государственным органам, ведущим учет объектов недвижимости и т.п., самим вносить изменения в данные учета?

1В проекте III части ГК РСФСР есть институт «Вымороченное наследство», который традиционно существовал в российском праве.

2Пленум Верховного Суда РФ указал, что вклад не входит в состав наследственного имущества и тогда, когда распоряжение о выдаче вклада на случай смерти сделано путем указания об этом в завещании (См.: О некоторых вопросах, возникающих у судов по делам о наследовании: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 1991. // Бюллетень Верховного Суда РФ. № 5. 1991.

63

В таких случаях наследникам необходимо обратиться в государственные органы, предоставив завещание (если таковое имеется), документ, подтверждающий наличие родственных связей (если лицо является наследником по закону), свидетельство о смерти наследодателя и другие данные.

Ответ может быть только отрицательным, поскольку такого рода деятельность должна быть сосредоточена в органе специальной компетенции– нотариате.

Выдавая свидетельства о праве на наследство нотариусу необходимо выяснить круг наследников, что иной раз требует активных мер, решить вопрос о праве, когда имеется несколько претендентов на наследство либо конкурируют наследники по завещанию и по закону, правильно определить состав наследственной массы, поскольку в наследство могут входить жилой дом, квартира, расположенные в одной местности, дача – в другой, автомашина, иное имущество специального учета и т. д.

Свидетельство о праве на наследство выдается нотариусом по месту открытия наследства. Местом его открытия признается:

а) последнее постоянное место жительство наследодателя, причем им является место, где гражданин постоянно ( преимущественно ) проживал, а местом жительства несовершеннолетних, не достигших 14 лет, граждан, находящихся под опекой, место жительство их родителей, усыновителей, опекунов (ст. 20 ГК РФ);

б) при неизвестности места жительства наследодателя, места нахождения имущества или основной его части (ст.529 ГК РСФСР);

в) в случае смерти наследодателя, не имевшего в Российской Федерации постоянного места жительства, умершего за пределами Российской Федерации, местом открытия наследства считается, по сложившейся практике, место нахождения наследственного имущества;

г) последнее постоянное место жительства лица, проживающего в Российской Федерации, но умершего за границей;

д) место последнего постоянного жительства до призыва или добровольного вступления в армию или флот военнослужащего (за исключением кадрового офицерского состава) Российской Федерации, поскольку военная служба не может рассматриваться местом постоянного жительства наследодателя.

Соответственно этому и определяется, какой именно нотариус должен выдать свидетельство о праве на наследство.

64

Место открытия наследства должно быть подтверждено лицами, обращающимися к нотариусу. Оно может быть доказано справкой ЖЭУ, КЭЧ и т. п.

При неизвестности места жительства справками этих же органов может подтверждаться место нахождения имущества наследодателя.

Получая заявление о принятии наследства, нотариус прежде всего должен проверить правильное определение заявителем места подачи заявления.

По ст. 36, 40 Основ законодательства РФ о нотариате выдача свидетельства о праве на наследство относится к компетенции государственных нотариусов по месту открытия наследства. В случае отсутствия в нотариальном округе государственной нотариальной конторы выполнение данного нотариального действия поручается органом юстиции одному из частных нотариусов. Установив, что выдача свидетельства о праве на наследство относится к полномочиям данного нотариуса, нотариус заводит дело о наследстве на имя умершего гражданина1.

Все поступающие по данному наследству документы сосредоточиваются в одном деле. В нем же хранятся данные о выдаче свидетельства или об отказе от него.

С принятием к своему производству заявления о выдаче свидетельства начинается активная деятельность нотариуса, всестороннее выяснение фактов, имеющих отношение к установлению лиц, обладающих правом на наследство.

Законом предусмотрена также возможность произвести вызов наследников путем помещения публичного извещения или сообщения об этом в печати. Однако нотариусы прибегают к такой возможности исключительно редко.

В ряде случаев нотариус знакомится с обстоятельствами данного наследственного дела еще задолго до получения заявления о выдаче наследства. Это происходит, когда на основании сообщений граждан, организаций либо по своей инициативе нотариус принимает меры к охране наследственного имущества. Сама функция охраны наследственного имущества по природе своей отлична от функции выдачи свидетельства о праве на наследство. Если последняя направлена на подтверждение субъ-

1 Такое правило было установлено Инструкцией о порядке совершения нотариальных действий государственными нотариальными конторами в 1987г. для удобства ведения наследственных дел, т.к. в отношении одного наследства может быть подано несколько заявлений.

65

ективного права наследника, то охрана наследственного имущества является функцией охранительной, она направлена на сохранение наследства.

Статьей 558 ГК РСФСР установлен срок для выдачи свидетельства о праве на наследство. Указанное свидетельство выдается наследникам по истечении шести месяцев со дня открытия наследства. Данный срок обусловливается тем обстоятельством, что действия наследника по принятию наследства, состоящие в фактическом вступлении во владение имуществом или в подаче заявления нотариальному органу по месту открытия наследства о его принятии, должны быть совершены в течение шести месяцев со дня открытия наследства. Таким образом, до выдачи свидетельства необходимо дождаться истечения срока на совершение наследниками действий, свидетельствующих о принятии наследства.

Шестимесячный срок, по истечении которого может быть выдано свидетельство о праве на наследство, в некоторых случаях продляется. Это является следствием применения ст. 546 ГК РСФСР: лица, для которых право наследования возникает лишь в случае непринятия наследства другими наследниками, могут заявить о своем согласии принять наследство в течение оставшейся части срока, а если она менее трех месяцев, то она удлиняется до трех месяцев.

Данный вопрос имеет весьма существенное значение, тем более, что свидетельство о праве государства на наследство выдается соответствующему финансовому органу не ранее шести месяцев со дня открытия наследства, причем на практике обычно вопрос решается так: шесть месяцев со дня открытия наследства истекло и свидетельство о его переходе государству, разумеется, при наличии основания может быть выдано. Однако поспешная выдача свидетельства может нарушить интересы лиц, для которых право наследования возникает вследствие непринятия наследства другими наследниками и которые пожелают воспользоваться этим правом к концу упомянутого выше трехмесячного срока, поскольку свидетельство в таких случаях будет уже выдано государству, и по отношению к имуществу могут быть приняты определенные распорядительные действия.

Ранее истечения шестимесячного срока при наследовании как по закону, так и по завещанию свидетельство может быть выдано, если в нотариальной конторе имеются данные, что, кроме лиц, заявивших о выдаче свидетельства, других наследников нет. Однако нотариусы редко удовлетворяют просьбы о досрочной выдаче свидетельства о праве на наследство. Такая практика представляется правильной.

66

Вподтверждение можно привести такой пример. После смерти гражданина к нотариусу явилась его мать, утверждавшая, что других наследников нет, и просила, не ожидая истечения шестимесячного срока, выдать свидетельство о праве на наследство. Мать и сын были хорошо известны. Нотариус, который знал, что других наследников нет, выдал свидетельство. Однако через три месяца после выдачи свидетельства о праве на наследство к этому нотариусу поступило заявление с просьбой выдать свидетельство о праве на наследство от отца наследодателя.

Проверка подтвердила, что у наследодателя действительно есть отец, который почти с рождения сына проживал в другом городе.

Практика показывает, что делать исключения из общего правила о выдаче свидетельства до истечения шестимесячного срока вряд ли целесообразно, так как могут возникать споры между лицами, получившими свидетельство, и другими лицами, имеющими право на наследство. В частности, если в завещании указан один наследник, могут объявиться лица, имеющие право на обязательную долю.

Поэтому для охраны прав наследников следует отменить правило о досрочной выдаче свидетельств о праве на наследство, законодательно закрепив общий срок для выдачи свидетельств, разрешив нотариусу выдавать распоряжение на производство необходимых расходов на сохранение наследственного имущества в течение этого срока.

Срок на выдачу свидетельства о праве на наследство, возникает, как установлено законом, со дня открытия наследства. Для нотариуса единственным документом, подтверждающим факт смерти наследодателя, является свидетельство о смерти, выдаваемое органами ЗАГСа.

На практике встречались случаи, когда наследство открывалось вследствие объявления лица умершим. Днем смерти гражданина, объявленного умершим, считается день вступления в законную силу решения суда. Надо иметь в виду, что в случае объявления умершим гражданина, пропавшего без вести при обстоятельствах, угрожающих смертью или дающих основание предполагать о гибели от определенного несчастного случая, суд может признать днем смерти день предполагаемой гибели, что должно быть отражено в решении суда (ст. 45 ГК РФ).

Впорядке особого производства суд выносит решение об установлении факта смерти лица в определенное время и при определенных обстоятельствах, если имеется отказ органов записи актов гражданского состояния в регистрации события смерти (ст. 247 ГПК РСФСР). В решении суда долж-

67

на быть указана дата смерти лица, которая является начальным моментом течения срока выдачи свидетельства о праве на наследство.

В этих случаях лицам, обращающимся к нотариусу, также следует прежде получить на основании решения суда свидетельство о смерти в органах ЗАГСа, поскольку для нотариуса это единственный документ, подтверждающий факт смерти.

По нашему законодательству открытие наследства определяется датой смерти, а не часами и минутами. Если в один и тот же день умрут оба супруга, хотя бы в разные часы, то один после другого не наследует, а после каждого супруга будут наследовать его наследники.

Время открытия наследства следует устанавливать с абсолютной точностью, так как оно имеет значение не только для момента выдачи свидетельства о праве на наследство. Этим днем определяется применение ряда норм наследственного права, прежде всего определяющих круг наследников.

Подтверждение нотариусом права определенных лиц на наследство должно основываться на точно установленных фактах. Бесспорно, должен быть определен круг лиц, не только имеющих право на наследство, но и принявших его или подавших об этом заявление в нотариальную контору; должна быть полная убежденность в том, что после выдачи свидетельства не появятся другие, ранее не учтенные наследники; в отношении некоторого имущества должно быть подтверждено право собственности наследодателя.

При наследовании по закону необходимо предоставить нотариусу доказательства родственных связей. Доказательствами родственных связей наследников с наследодателем являются свидетельства органов ЗАГСа, записи в паспортах о детях, супруге, справки, выданные по месту работы или жительства наследодателя или наследников, о родственных отношениях, копии вступивших в законную силу решений суда об установлении фактов родственных отношений.

Нетрудоспособное лицо, считающее себя иждивенцем наследодателя (бывшее на его иждивении не менее одного года до смерти), должно представить нотариусу судебное решение об установлении факта иждивенчества, а также бесспорные доказательства своей нетрудоспособности ко дню открытия наследства. Если нетрудоспособность связана с возрастом, то она проверяется по паспорту, свидетельству о рождении; если связана с состоянием здоровья – по пенсионным книжкам или справкам МСЭ. Нетрудоспособными считаются инвалиды всех трех групп инвалидности.

68

Следует законодательно закрепить правило, которое было в Инструкции 1987 г., о возможности включения в свидетельство о праве на наследство лиц, не представивших достоверных доказательств родственных отношений с наследодателем, с согласия остальных наследников.

Полагаю, следует расширить данное положение, распространив его на нетрудоспособных иждивенцев наследодателя, которые не подтвердили факт иждивения в судебном порядке.

При выдаче свидетельства о праве на наследство нотариусом проверяется принадлежность наследуемого имущества (вещей) на праве собственности наследодателю. Такие проверки проводятся в отношении недвижимости и некоторого движимого имущества (автомашин и других транспортных средств).

Вклады в банках по своей юридической природе являются правами требования, поэтому нотариус должен убедиться в наличии обязательственных отношений между банком и наследодателем, а не проверять право собственности на денежные средства, внесенные в качестве вклада.

Если на имущество наследодателя наложен арест судебными органами, то выдача свидетельства задерживается до снятия ареста.

При выдаче свидетельства о праве на наследство по завещанию обязательно истребуется, кроме документа о смерти наследодателя, подлинный экземпляр нотариально удостоверенного завещания, а при его утрате – дубликат. Главный вопрос заключается в том, нет ли лиц, имеющих право на обязательную долю в наследстве.

Свидетельство о праве на наследство по завещанию излагается на подлинном завещании или его дубликате либо в виде отдельного документа. В последнем случае экземпляр завещания оставляется в делах нотариальной конторы.

Свидетельство о праве на наследство, подтверждающее имущественные права наследников, требует большой точности. В нем необходимо указать, в каких долях возникло право на наследство при множественности наследников. Если доли равны, то в свидетельстве так и указывается: «…в равных долях…»; если доли не равны, то в свидетельстве указывается, в каких именно долях наследует каждый из наследников («…названные наследники наследуют указанное в настоящем свидетельстве имущество в следующих долях:…», дальше перечисляются наследники с указанием доли, принадлежащей каждому).

Перечисляя в свидетельстве состав наследственного имущества, следует указывать признаки, идентифицирующие объект недвижимости, движимо-

69

го имущества, состоящего на специальном учете; при наличии вклада в банке указывается наименование банка, номер счета вкладчика, суммы вклада.

Если в составе наследства есть большое число предметов домашней обстановки, то необязательно их перечислять в свидетельстве, достаточно приложить к свидетельству опись, составленную нотариусом.

При наследовании по завещанию в тех случаях, когда весь состав наследственного имущества в завещании перечислен и не изменился, в тексте свидетельства имущество может не указываться.

Встречаются в нотариальной практике случаи обращения с заявлением о принятии наследства по истечении шестимесячного срока.

Продление срока на принятие наследства возможно по ст.547 ГК РСФСР только по решению суда, если суд признает причины пропуска уважительными.

Так, в Железнодорожный суд г. Хабаровска обратилась гражданка З. А. Шошина с исковым заявлением о продлении срока для принятия наследства. В исковом заявлении З.А. Шошина указала, что после смерти ее матери остался дом, в котором она не была прописана, а был прописан брат, но он в доме не проживал. Все наследство представлено в виде дома и земельного участка. После смерти матери истица перешла жить в дом, т. е. фактически приняла наследство. Но в установленный законом срок свидетельство о праве на наследство ею получено не было. За 1,5 года до своей смерти брат вселился в дом, выгнав истицу. После смерти брата она обратилась в нотариальную контору для оформления прав на дом, нотариус объяснил о необходимости обращения в суд с заявлением о продлении срока для принятия наследства. На основании заявления З.А. Шошиной суд вынес решение о продлении срока для принятия наследства1.

Решение суда представляется незаконным, так как истица приняла наследство, фактически вступив во владение домом. Суду следовало установить факт принятия истицей наследства, поскольку фактическое вступление во владение наследством является способом принятия наследства.

Следует отметить, что у наследников, кроме права принятия наследства, есть право отказа от наследства, которое так же, как и принятие, является бесповоротным.

В Центральный районный суд г. Хабаровска обратился К. с жалобой на отказ нотариуса выдать свидетельство о праве на наследство2. В своей

1Архив Железнодорожного суда г. Хабаровска. Дело № 2- 200 / 99 .

2Архив Центрального суда г. Хабаровска. Дело № 2 – 19933 / 99.

70

жалобе К. указал, что после смерти его матери наследниками по закону являются он и его сестра. Среди наследственного имущества была и квартира. Ссылаясь на свое бедственное положение, к нему обратилась племянница (дочь сестры) с просьбой отказаться от своей доли наследства, в её пользу так как ей с мужем негде жить, они не работают, нет средств к существованию, заплатить К. за долю тоже нечем. 26 июня 1998 г. К. подал

внотариальную контору заявление об отказе от наследства в пользу сестры. Но 29 июня 1998 г. он узнал, что племянница его обманула. Выяснилось, что она и ее муж работают, имеют средства к существованию, а сестра истца продала акции своего предприятия, поэтому они могли бы выплатить стоимость причитавшейся ему доли. К. сразу обратился в нотариальную контору с просьбой вернуть ему заявление об отказе от наследства, принять заявление о принятии наследства и выдать свидетельство о праве на наследство. Нотариус отказал в совершении данного нотариального действия, ссылаясь на то, что подробно объяснил К. последствия отказа от наследства. Но он посчитал действия нотариуса незаконными и обратился

всуд. Суд признал данное требование обоснованным и вынес решение об удовлетворении жалобы, которым обязал нотариуса вернуть К. заявление об отказе от наследства, принять заявление о принятии наследства и выдать свидетельство о праве на наследство. При этом судья совершенно неправильно применил ГК РСФСР, перепутав отказ от наследства с завещательным отказом, в решении указав следующее: «Заявление об отказе от наследства К. подал 26 июня 1998 г., а уже 29 июня 1998 г. сделал заявление о его аннулировании и желании принять наследство. В указанной ситуации наследник по закону первой очереди К., несмотря на завещательный отказ от наследства в пользу другого наследника, отказался от него в установленный законом срок, дающий право на принятие наследства, и выразил желание его принять, подав в нотариальную контору соответствующее заявление. При таких обстоятельствах суд счел, что в силу ч. 2 ст. 550 ГК РСФСР нотариус не вправе был принимать отказ от наследства при наличии заявления о его принятии». Решение по данному делу незаконно, так как в данном случае нотариус действовал по всем правилам, предусмотренным для совершения такого нотариального действия и правомерно отказал в выдаче свидетельства о праве на наследство.

Вданном случае К. был обманут относительно обеспеченности своей сестры и племянницы, следовательно, эта сделка была совершена под влиянием обмана. А такой отказ от наследства, если он был совершен под влиянием обмана, насилия, угрозы, а также по иным основаниям, влеку-

73

Выдача свидетельства производится нотариусом по месту открытия наследства.

При жизни супругов режим совместной собственности может прекратиться как при расторжении брака, так и в период брака.

Согласно ст. 77 Основ законодательства РФ о нотариате нотариус по совместному письменному заявлению супругов выдает одному из них или обоим супругам свидетельство о праве собственности на долю в общем имуществе, нажитом в период брака.

Если в состав имущества входит недвижимость (жилой дом, квартира, дача, садовый участок, гараж, земельный участок), то нотариусом выдается свидетельство по месту нахождения этой недвижимости.

Супруги, состоящие в зарегистрированном браке, могут обратиться к нотариусу с просьбой выдать свидетельство о праве собственности на долю в общем имуществе, если каждый из супругов желает определить свою долю в общем имуществе и распорядиться ею по своему усмотрению.

В соответствии со ст. 255 ГК РФ с заявлением выдать свидетельство о праве собственности на долю в общем имуществе супругов могут обращаться кредиторы одного из супругов в целях обращения взыскания на выделенную долю супруга, если другого имущества недостаточно для удовлетворения требований.

Выдача свидетельства о праве собственности на долю в общем имуществе производится только при наличии совместного заявления супругов, так как долевая собственность в этом случае может устанавливаться нотариусом только при наличии согласия между супругами (п. 5 ст. 244 ГК РФ).

Без согласия обоих супругов режим совместной собственности может быть прекращен только по решению суда.

Следует отметить, что нотариус, совершая данное действие, прекращает режим совместной собственности, устанавливая режим долевой собственности, но не производит раздела имущества супругов и не выделяет доли из него.

Раздел имущества производится супругами по согласию или по решению суда в случае недостижения соглашения.

Поскольку свидетельство определяет долю в общем имуществе супругов, то нотариус прежде всего должен убедиться в наличии зарегистрированного брака. Причем нотариусу важно установить не только сам факт регистрации брака, но и дату его регистрации, так как лишь с этого времени возникает право общей совместной собственности супругов.

74

Нотариусу следует истребовать свидетельство о регистрации брака. Если лица состояли в фактических брачных отношениях до 8 июля 1944 г., то необходимо представить решение суда о признании фактических брачных отношений до 8 июля 1944 года1.

При выдаче свидетельства по совместному заявлению супругов размер долей определяется их соглашением, причем супруги могут отступить от равенства долей, установленного законом.

Нотариусу необходимо также представить правоустанавливающие документы на общее имущество.

Особо следует проверить принадлежность того имущества супругов, которое находится на специальном учете или подлежит государственной регистрации: технический паспорт на автомобиль, другое автотранспортное средство, справки жилищного, дачного, гаражно-строительного кооператива, договоры купли-продажи квартиры и т. д., а также и свидетельства о праве собственности на эти объекты, выданные регистрирующими органами учреждений юстиции. На представленных правоустанавливающих документах нотариус должен сделать отметку о том, что выдано свидетельство о праве собственности на долю в общем имуществе.

Выдавая свидетельство, нотариус должен сопоставить две даты: дату регистрации брака и приобретения имущества.

Если в состав имущества входят банковские вклады, на них тоже должен распространяться режим совместной собственности, хотя вклады являются объектами обязательственных, а не вещных прав. Поэтому, с точки зрения автора, хотя имущественные права требования включаются в состав имущества (ст. 128 ГК РФ), нельзя говорить об общей совместной собственности на банковские вклады супругов, правильнее сказать, что супруги выступают как солидарные кредиторы в отношении банка-должника, поэтому нотариус может прекратить своим надлежащим действием солидарное обязательство, установив долевое, независимо от того, на чье имя сделан вклад. Аналогично должна решаться судьба ценных бумаг, паев, вкладов, долей в уставные (складочные) капиталы коммерческих организаций.

Представляется необходимым отменить данное нотариальное действие, как не соответствующее новому гражданскому и семейному законодательству, так как и ГК РФ и СК РФ предусматривают право супругов заключить брачный договор и определить режим имущества, нажитого в пе-

1 Судебное решение необходимо, так как имущество может быть приобретено супругами, когда они состояли в фактическом браке до его регистрации.

75

риод брака (или долевая собственность, или раздельная собственность). Выдача нотариусом свидетельства о праве собственности на долю в общем имуществе супругов, по их общему заявлению, была актуальна в период существования исключительно совместной собственности супругов.

§7. Совершение исполнительной надписи

Принудительное исполнение обязательств осуществляется, как правило, на основании решения суда, арбитражного суда, третейского суда, к ведению которых относится дело по предъявленному кредитором к должнику требованию. Судебное решение выносится в результате рассмотрения по существу возникшего между сторонами спора. В определенных, предусмотренных законом случаях допускается принудительное исполнение обязательств в бесспорном порядке путем совершения по просьбе кредитора нотариусом исполнительной надписи на документе, устанавливающем обязательство должника1.

По мнению И.М. Резниченко, разграничение подведомственности между судом и нотариатом основано на «бесконфликтности» спора между кредитором и должником2.

Возможность обращения кредитора к нотариусу предусмотрена Основами законодательства РФ о нотариате (ст. 89-94), ГК РФ (п. 5 ст. 358, п. 3

ст. 630).

Исполнительная надпись представляет собой распоряжение нотариуса о принудительном исполнении обязательства (уплате денег, передаче имущества), выполненное на документе, подтверждающем соответствующую обязанность должника.

Исполнительная надпись совершается исключительно на документах, подтверждающих бесспорную задолженность.

Нотариус проверяет документы, предоставленные для совершения исполнительной надписи, их законность и обоснованность, отсутствие спора между сторонами. Статья 90 Основ законодательства РФ о нотариате содержит правило, в соответствии с которым взыскание задолженности на основании исполнительной надписи нотариуса производится не на любом документе, устанавливающем обязанность должника, а только на документах из Перечня, установленного Правительством РФ.

1Авдеенко Н.И., Кабакова М.А. Нотариат в СССР. Л.: ЛТУ, 1984. С. 74.

2Резниченко И.М. Фундаментальные принципы гражданского процесса (правовые и психологические аспекты): Автореф. дис. … д. юрид. н. М., 1989.

79

В.А. Кикоть полагает, что особый порядок установлен в ч. 3 ст. 35 Конституции РФ для тех случаев, когда прекращается законное право собственности ради нужд государства. Причем нужды государства надо понимать широко, включая в это понятие и общественные нужды, и нужды местного населения. В тех случаях, когда становится необходимым принудительное отчуждение имущества для интересов в конечном счете общественных, оно может быть произведено только по решению суда, и только при условии предварительного и равноценного вознаграждения, т.е. выплаты лишаемому своего имущества лицу компенсации, соответствующей рыночной цене отчуждаемого имущества и сумме причиненных этому лицу иных убытков, если они имеют место1.

Аналогичное мнение высказывает В.П. Мозолин: «Под лишением имущества следует понимать принудительное прекращение права собственности на конкретное имущество, а не изъятие имущества из владения собственника на основании закона. Прекращение права собственности на имущество возможно либо в форме вынесения судом решения при отчуждении для государственных нужд или приговора (как санкции за совершенное преступление), предшествующего изъятию имущества из владения собственника, либо в форме вынесения судом решения по жалобе собственника после того, как изъято имущество на основании решения уполномоченного органа государственной власти2.

Как видно, ученые, комментируя п. 3 ст. 35 Конституции РФ, под лишением имущества понимают прекращение права собственности помимо воли лица для государственных и общественных нужд и не исключают возможность обращения взыскания на имущество по другим основаниям (кроме решения суда), предусмотренным законом.

Позиция Конституционного Суда РФ в постановлении «По делу о проверке конституционности пунктов 2 и 3 части первой статьи 11 Закона РФ от 24 июня 1993 г. «О федеральных органах налоговой полиции»»3 представляется не совсем ясной, поскольку произошло смешение понятий понятие «изъятие имущества» и «ограничение права на имущество». Конституционный Суд РФ установил, что «право собственности не является абсолютным правом и не принадлежит к таким правам, которые в соответствии со ст. 56 Конституции РФ не подлежат ограничению ни при каких условиях. Далее в постановлении вместо понятия «ограничение права на

1Комментарий к Конституции РФ. М.: Фонд «Правовая культура», 1996. С. 151.

2Конституция РФ: Комментарий / Под ред. Б.Н. Топорнина, Ю.М. Батурина, Р.Г. Орехова. М.: Юрид. лит., 1994. С. 204.

3СЗ РФ. 1997. № 1. Ст. 197.

80

имущество» употребляется «изъятие имущества». Конституционный Суд РФ постановил, что бесспорное обращение взыскания на имущество лица допустимо в случаях, предусмотренных законом, при наличии последующего судебного контроля.

Идействительно, трудно представить ситуацию, когда любое изъятие имущества у частных лиц допускалось бы только по решению суда.

Так, например, денежный штраф и конфискация предмета, являющегося орудием совершения или непосредственным объектом административного правонарушения, согласно ст. 24 КоАП, являются видами административных взысканий, налагаемых за совершение административных правонарушений. Статья 29 КоАП прямо предусматривает возможность конфискации лишь тех предметов, которые являются личной собственностью нарушителя.

Штраф, согласно ст. 286 КоАП, в принудительном порядке может быть взыскан путем обращения взыскания на личное имущество нарушителя, а также на его долю в общей собственности.

Таким образом, и штраф, и конфискация, так или иначе лишают собственника принадлежащего ему имущества.

Более 200 различного рода деяний называет административное законодательство в качестве административных правонарушений.

Итолько пятая часть из них отнесена законодательством к ведению суда. Остальная масса административных правонарушений рассматривается

исоответственно, административные взыскания, в том числе штраф и конфискация по ним, производятся должностными лицами совершенно различных органов(руководители горного надзора и т.д.).

Однако вопрос о том, что рассмотрение всех административных правонарушений должно войти в компетенцию суда или что административные взыскания в виде штрафа или конфискации в соответствии с Конституцией РФ производились бы по решению суда, не ставится. Этот вопрос ставится совершенно справедливо, поскольку трудно представить ситуацию, при которой суды стали бы выносить решения, например, в отношении массы безбилетных пассажиров и нарушителей Правил дорожного движения, с которых штраф взимается на месте.

Можно привести и иные примеры внесудебного лишения собственников принадлежащего им имущества, предусмотренные другими законами. Так, ст. 277 Таможенного кодекса РФ предусматривает конфискацию за сокрытие от таможенного контроля товаров, перемещаемых через государственную границу, при отсутствии признаков контрабанды. Поскольку в КоАП

81

ответственность за подобное правонарушение не предусмотрена, конфискация имущества производится в соответствии с таможенным законодательством.

Более полное представление по этому вопросу дает обращение к ст. 8 Федерального закона «Об исполнительном производстве», согласно которой предусмотрено значительное количество взысканий имущества внесудебными органами.

В начале 1996 г. вступил в силу Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в ГПК РФ». Этим законом в ГПК введена гл. 11-1 «Судебный приказ», регламентирующая порядок взыскания задолженностей на основании судебного приказа, т.е. постановления судьи о взыскании денежных сумм или об истребовании движимого имущества от должника. Таким образом, конституционная декларация о том, что никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда, вроде бы обрела соответствующий механизм, необходимый для ее реализации на практике. Хотя судебный приказ – это все - таки не судебное решение.

Согласно ст. 125-2 ГПК РФ судебный приказ выдается судьей в следующих случаях:

1)если требование основано на нотариально удостоверенной сделке;

2)если требование основано на письменной сделке;

3)если требование основано на протесте векселя в платеже неакцепта и недатировании акцепта, совершенного нотариусом;

4)если заявлено требование о взыскании алиментов;

5)если заявлено требование о взыскании недоимки по налогам и обязательному государственному страхованию;

6)если заявлено требование о взыскании начисленной, но не выплаченной работнику заработной платы.

Из перечисленных шести видов имущественных требований только первые три относятся к тем имущественным требованиям, взыскание по которым производится в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи в соответствии с Перечнем.

Есть точка зрения, что совершение нотариусом исполнительной надписи согласно Перечню документов в части, не предусмотренной нормами ГПК

осудебном приказе, соответствует конституционным требованиям о защите прав и законных интересов субъектов гражданских правоотношений.

Институт исполнительной надписи нотариуса служит укреплению договорной и финансовой дисциплины юридических лиц и граждан, повышению их ответственности по своим обязательствам, обеспечению своевре-

84

надписи или наличии уже имеющегося судебного спора, совершение этого нотариального действия может быть соответственно отложено или приостановлено.

Установленный в соответствии со ст. 271 ГПК порядок обжалования также направлен на защиту интересов и прав кредитора и должника.

Защита прав и интересов должника в стадии исполнения установлена Федеральным законом «Об исполнительном производстве», предусматривающим целый комплекс мер, направленных на соблюдение законности, охрану прав как должника, так и других заинтересованных лиц.

С учетом изложенных обстоятельств можно сделать вывод о соответствии конституционным требованиям деятельности нотариальных органов по совершению исполнительной надписи по имущественным требованиям, рассмотрение которых предоставлено суду в соответствии с гл. 11-1 «Судебный приказ».

Несмотря на закрепленный в п. 3 ст. 35 Конституции РФ принцип о том, что никто не может быть лишен своего имущества без решения суда, законодательством предусмотрено значительное количество различных видов лишения имущества внесудебными органами.

Взыскание, производимое путем совершения исполнительной надписи, хотя в большинстве случаев внешне и обращено на имущество должника, по сути своей является средством изъятия не принадлежащего ему, т.е. чужого имущества.

Так, разделом XII Перечня нотариусу предоставлено право совершения исполнительной надписи для взыскания задолженностей по требованию библиотек за невозвращенные книги.

Бесспорно, что читатель библиотеки не приобретает права собственности на библиотечную книгу, она продолжает оставаться собственностью библиотеки, а читатель лишь получает ее во временное пользование. Поэтому в случае невозврата книги библиотека лишается принадлежащего ей имущества, а недобросовестный читатель незаконно обогащается на стоимость этой книги, и в целях восстановления нарушенных прав библиотека направляет соответствующие документы нотариусу не с требованием лишить читателя принадлежащего ему имущества, а с требованием возврата своей собственности или ее денежного эквивалента. А нотариус совершает исполнительную надпись с целью изъятия от недобросовестного читателя не принадлежащего ему имущества и возврата собственнику. Следовательно, возможно сделать следующий вывод: взыскание задолженности

85

хотя и обращено на имущество должника, по сути своей является способом изъятия не принадлежащего ему имущества.

Однако необходимо, чтобы данный вид задолженности, взыскиваемой в бесспорном порядке, был установлен федеральным законом. У автора есть предложение внести дополнение в Федеральный закон «О библиотечном деле», изложив ст. 9 «Ответственность пользователей библиотек» в следующей редакции: «Взыскание задолженности с пользователя библиотеки производится в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса».

Новым законодательством (ст. 358 ГК РФ) прямо предусмотрено взыскание задолженности путем совершения исполнительной надписи по договору залога вещей в ломбарде, а ст. 349 ГК РФ предусматривает взыскание задолженности путем обращения взыскания на предмет залога по согласованию сторон также на основании исполнительной надписи.

Исполнительная надпись, согласно ст. 358 ГК РФ, сводится не столько к взысканию с должника суммы задолженности в пользу ломбарда, сколько к обращению (наложению) взыскания на само заложенное имущество с тем, чтобы в результате его реализации погасить образовавшую задолженность за счет денежных сумм, вырученных от продажи. Примерная форма исполнительной надписи выглядит следующим образом: «Я, … (Ф.И.О.) нотариус города … области на основании ст. 358 ГК РФ и ст. 89 Основ законодательства РФ о нотариате предлагаю по настоящему документу взыскать с гр. … (Ф.И.О.), паспорт … выданный …, проживающего по адресу (город … ул. …, дом …) в пользу (наименование) ломбарда, находящегося по адресу …, неуплаченную в срок задолженность: заем - … (цифрами и прописью) рублей, проценты – (цифрами и прописью) рублей, нотариальный тариф – (цифрами и прописью) рублей. Всего взыскать (указать сумму цифрами и прописью) рублей из сумм, полученных от реализации заложенного в обеспечение возврата займа имущества согласно залоговому билету № … В этих целях обратить взыскание на указанное в залоговом билете следующее имущество: холодильник «Минск» 1998 г. выпуска. Настоящая исполнительная надпись совершена третьего февраля 1999 года. Зарегистрировано в реестре ; … взыскан тариф… Нотариус …».

Для ее совершения представляются учредительные документы (устав, свидетельство о регистрации), лицензия ломбарда, заявление от имени юридического лица на нотариальное действие, выданная им доверенность (можно в простой письменной форме) по ст. 185 ГК РФ для представительства, наконец, сам залоговый билет, типовая форма которого утвер-

86

ждена письмом Минфина от 20 апреля 1995 г. № 16-00-30-33. Согласно указаниям данного письма, залоговый билет выписывается в трех экземплярах под копирку: первый – вручается залогодателю, второй и третий – остаются в ломбарде, именно они, как правило, передаются нотариусу для исполнительной надписи. Между тем ст. 89 Основ законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. предусматривает осуществление ее исключительно на подлинных документах, подтверждающих задолженность, чем и обусловливается невозможность в будущем получения дубликата исполнительной надписи при утере. Кроме этого, документы, исполненные под копирку, приравниваются к документам, выполненным карандашом, и соответственно по ст. 45 названных Основ не могут быть приняты к нотариальному производству. Следовательно, руководствуясь перечисленными нормами (ст. 89 и ст. 45 Основ) нотариус не вправе оформлять исполнительную надпись как на копии залогового билета, так и на билетах, выписанных под копирку или карандашом, т.е. первый экземпляр (подлинник) билета должен поступить к нотариусу. Следовательно, первый экземпляр залогового билета всегда должен оставаться у ломбарда-залогодержателя.

Вторая, допускаемая указанным Федеральным законом исполнительная надпись, – взыскание арендной платы по договору проката (ст. 630 ГК РФ). Каких-либо особенностей в ее производстве не наблюдается. Она выполняется по принятой прежней традиционной форме ( ст. 89-92 Основ о нотариате).

В системах гражданского права с латинским нотариатом наряду с принудительным исполнением судебных решений допускается также принудительное исполнение на основании нотариального документа (исполнительной надписи), в котором зафиксировано согласие должника на применение к нему мер принудительного исполнения. При этом нотариальный документ, служащий основанием для исполнения, приравнивается к судебному решению.

С учетом изложенного выше можно сделать вывод о том, что совершение нотариусом исполнительной надписи будет законным только в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон. Перечень документов, по которым взыскание производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей, установленный СМ РСФСР от 11 марта 1976 г., хотя является официально не отмененным нормативным актом, не может применяться нотариусами, поскольку противоречит Конституции РФ, ГК РФ, Федеральному закону «Об исполнительном производстве».

87

В настоящее время взыскание задолженности на основании исполнительной надписи нотариуса должно производиться по договорам залога вещей в ломбарде и по договорам проката. Кроме того, необходимо внести дополнения в Закон «О библиотечном деле», в соответствии с которым взыскание задолженности по требованиям библиотек за невозвращенные книги, другие произведения печати и иные материалы из фондов библиотек будет производиться на основании исполнительной надписи.

Далее необходимо на законодательном уровне определить порядок совершения нотариусом исполнительной надписи. Статьями 89-94 Основ законодательства РФ о нотариате недостаточно урегулированы отношения, связанные с совершением нотариусом исполнительной надписи. Необходимо закрепить в законе правило, в соответствии с которым нотариус, прежде чем совершить исполнительную надпись, должен не только исследовать документы, подтверждающие задолженность лица, но и запросить у должника согласие на совершение данного нотариального действия. Также следует внести дополнение в п. 1 ст. 7 Федерального закона «Об исполнительном производстве», изложив в следующей редакции: «1. Исполнительными документами являются:

1)исполнительные листы, выдаваемые судами на основании:

-принимаемых ими судебных актов;

-решений Международного коммерческого арбитража и иных третейских судов;

-решений иностранных судов и арбитражей;

-решений межгосударственных органов по защите прав и свобод человека;

2)судебные приказы;

3)нотариально удостоверенные соглашения об уплате алиментов;

4)удостоверения комиссии по трудовым спорам, выдаваемые на основании ее решений;

5) оформленные в установленном порядке требования органов, осуществляющих контрольные функции, о взыскании денежных средств с отметкой банка или иной кредитной организации о полном или частичном неисполнении взыскания в связи с отсутствием на счетах должника денежных средств, достаточных для удовлетворения требований взыскателя, если законодательством Российской Федерации не установлен иной порядок исполнения указанных исполнительных документов;

6) постановления органов (должностных лиц), уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях;

88

6)постановления судебного пристава - исполнителя;

7)исполнительные надписи нотариусов;

8)постановления иных органов в случаях, предусмотренных федеральным законом».

Взыскание по исполнительной надписи должно производиться в соответствии с Федеральным законом «Об исполнительном производстве» судебными приставами-исполнителями.