3

Оглавление

Введение………………………………………………………………….…4

Глава 1. История развития нотариата как формы защиты имуществен-

ных прав………………………..………………………………….……………7

Глава 2. Место нотариата в системе реализации норм гражданского пра-

ва……………………..………………………………………………..……….25

§1. Роль нотариата в гражданском обороте.……………………….…….25

§2. Договоры, подлежащие обязательному нотариальному удостовере-

нию………………………….………………………………………………….29

§3. Нотариальные действия как основания возникновения и подтверждения гражданских правоотношений……………….……………………..33 Глава 3. Виды нотариальных действий……………………………..…….38

§1. Удостоверение выдаваемых гражданами и юридическими лицами доверенностей.………………………………………………..……………….38

§2. Удостоверение составляемых гражданами завещаний...……...……46

§3. Удостоверение договора залога……..………………………………..55

§4. Удостоверение договора ренты…..…………………………………..58

§5. Выдача свидетельства о праве на наследство……….……………….61

§6. Выдача свидетельства о праве собственности на долю в общем имуществе супругов……………………………………………………….….71

§7. Совершение исполнительной надписи………………………………..75

4

ВВЕДЕНИЕ

Политические и социально-экономические преобразования в России обусловили повышение роли многих традиционных институтов и правовых форм в жизни формирующегося гражданского общества. В их число входит и нотариат.

Во все времена нотариусы были призваны в публичном порядке удостоверять от имени государства различного рода юридические факты и в первую очередь сделки с недвижимым и иным, приравненным к нему в правовом режиме, имуществом.

Слово «нотариус» латинского происхождения и переводится на русский язык как «писец, делопроизводитель». История нотариата начинается в Древнем Риме. Значимость нотариального акта уже в то время заключалась в том, что он имел безусловную юридическую силу и подлежал абсолютному исполнению.

В России этот правовой институт появился в конце XV века. Но должного регулирования не было до принятия в 1886 г. «Положения о нотариальной части». Этот нормативный акт определил правовое положение нотариусов и регламентировал их деятельность.

Нотариусы назначались на службу по результатам испытаний на знание законов и форм нотариального производства. Испытания производились комиссией в составе председателя окружного суда, прокурора и старшего нотариуса. К основным обязанностям нотариусов закон относил удостоверение договоров купли-продажи, мены и других сделок с недвижимостью.

После революции 1917 г. предпринимались попытки отменить удостоверение сделок у нотариусов. Но нормативная база нотариата еще некоторое время оставалась прежней - Положение о нотариальной части 1866 года. И только в 1922 г., в связи с принятием Гражданского кодекса было обновлено законодательство о нотариате. Вместе с тем анализ нормативных актов в сфере нотариата, принятых в советский период с 1923 по 1974 г., позволяет сделать вывод, о том, что во многом их содержание повторяет Положение 1866 года. Не составляют исключения и Основы законодательства РФ о нотариате 1993 года, некоторые положения которых заимствованы из дореволюционного законодательства. Такая ситуация складывается вследствие того, что оформление отношений в сфере гражданского оборота консервативно и не требует революционных изменений.

5

Внастоящее время в России происходит постепенное возрождение частного нотариата. Во всем мире частные нотариусы - это лица свободной

инезависимой профессии. Принципы построения российского нотариата, заложенные в Основах законодательства РФ о нотариате, отвечают общепризнанным в мире и обеспечивают российскому нотариату вступление в мировое сообщество нотариусов. В мае 1995 г. российские нотариусы были приняты в Международный союз латинского нотариата.

Нотариат – это публичный правозащитный институт, который служит целям охраны прав и законных интересов граждан и юридических лиц. Нотариальные акты имеют особую юридическую силу.

Нотариусы сегодня совершают различные действия: удостоверяют сделки (договоры, доверенности, завещания), свидетельствуют подлинность подписей на документах, совершают протест векселей, предъявляют чеки к оплате и удостоверяют неоплату чеков, ведут наследственные дела, удостоверяют другие бесспорные юридические факты и права, совершают и иные действия, позволяющие гражданам и юридическим лицам реализовывать свои права и законные интересы, гарантированные Конституцией РФ, оказывают квалифицированную юридическую помощь.

Одна из главных функций нотариуса - разъяснять гражданам и юридическим лицам их права и обязанности, правовые последствия совершаемых нотариальных действий. И в отличие, например, от адвоката, нотариус не представляет интересы сторон, заключающих сделки.

Дополнительной правовой гарантией служит запрет на занятие нотариусами предпринимательской деятельностью, установленный ст.1 Основ законодательства РФ о нотариате. Кроме того, нотариусы руководствуются в своей деятельности принципами законности, независимости, беспристрастности, тайны совершения нотариальных действий.

Вотношении частных нотариусов действуют также принципы самофинансирования и самостоятельной имущественной ответственности.

Немаловажное значение имеет и система отбора нотариусов. Законодательством предусмотрен особый порядок назначения на должность нотариуса. Назначение производится Министерством юстиции РФ на конкурсной основе из числа граждан Российской Федерации, имеющих высшее юридическое образование, прошедших стажировку не менее одного года в нотариальной конторе, успешно сдавших квалификационный экзамен, получивших лицензию на право занятия нотариальной деятельностью.

Такой порядок установлен во всех странах, входящих в Международный Союз Латинского Нотариата (в составе которого 61 государство).

6

Вместе с тем существуют проблемы в организации российского нотариата: отсутствие единой системы нотариата, недостаточность урегулирования вопроса о лишении нотариусов полномочий, слабый контроль со стороны государства.

Созрела необходимость обновления законодательства о нотариате: закрепление единой организационно-правовой основы нотариата и ужесточение контроля со стороны государства в целях охраны прав и законных интересов частных лиц.

По действующему гражданскому законодательству нотариат не назван среди органов, осуществляющих защиту прав и законных интересов субъектов гражданского права. В то же время анализ зарубежного законодательства показывает, что нотариальная форма защиты имущественных прав существует, как и судебная, нотариат – это институт превентивного правосудия.

Вмировой практике в общем объеме нотариальных действий большое место занимает удостоверение сделок с недвижимостью. Объясняется это тем, что речь идет о переходе права собственности на материальные ценности большой стоимости.

ВРоссийской Федерации с принятием Гражданского кодекса и Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» нотариат исключен из участия в оформлении договоров об отчуждении недвижимости (за исключением ипотеки и ренты).

Врезультате сложилась ситуация, когда наиболее профессиональные юристы, несущие материальную ответственность за свои действия, назначенные на должность государством, не участвуют в обеспечении имущественных прав граждан и юридических лиц, в то время как государство не может отвечать за частные сделки (выбор контрагента, понимание юридических последствий совершаемого акта и т. д.).

Неоднозначно решен и в законодательстве, и на практике вопрос о правомерности совершения нотариусом исполнительной надписи.

7

Глава I. История развития нотариата как формы защиты имущественных прав

Нотариат является составной частью правовой системы любого государства, так как деятельность, осуществляемая нотариусом, объективно необходима и востребована обществом.

В российском нотариате многое заимствовано из зарубежного права, поскольку этот институт до возникновения его в России был уже известен правопорядкам многих государств.

Впервые этот правовой институт был учреждён римской церковью1 (в Италии до сих пор существуют церковные нотариусы2). Следы его возникновения ведут к концу IIначалу III века. Нотариусы присутствовали при епископах во время бесед с народом, которые и записывались ими стенографически. Слово «нотариат» происходит от латинского «notta» - знак, который используется для скорости записи. В эпоху гонений нотариусы тем же способом записывали всё, что говорили мученики и исповедники веры перед своими судьями, и передавали это в назидание верующим. Благодаря стенографическим записям нотариусов церковь получила богатый материал для своей истории в первые века. В то время нотариат уже являлся вполне организованным учреждением с иерархическим расчленением и ясно обозначившимися формами деятельности3. В нотариусы избирались люди, не только специально знакомые со стенографическим искусством, но и отличавшиеся особенными нравственными качествами и образованием4.

Число нотариусов при каждой церкви не было ограничено и, вероятнее всего, при несложности церковных дел и отношений их было немного.

Находившиеся в пределах церкви, распределённые между представителями её администрации, они образовывали корпорацию.

Если говорить о функциях церковных нотариусов, то они сводились к следующему:

1)присутствие при епископах во время их бесед и совещаний с народом и стенографическое записывание;

2)составление актов по делам церкви (например, об избрании епи-

скопов);

1Лепидевский Н. История нотариата // Нотариальный вестник. 1997. № 2. С. 46.

2Нотариат Италии: Научные труды // Институт государства и права. 1985. С. 26.

3Лепидевский Н. История нотариата //Нотариальный вестник. 1997. № 2. С. 48.

4Там же. С.49.

8

3)составление актов отпущения рабов на волю, совершавшихся в

церкви;

4)составление и удостоверение своей подписью документов, исходивших от церкви, или в пользу церкви (например, дарственные церкви). Для придания этим документам публичного значения церковные нотариусы должны были представлять эти документы в судебные учреждения и участвовать при внесении их в протокол в качестве представителей церкви.

Следует несколько слов сказать о формальной стороне документов, выходивших из рук церковных нотариусов. Акты писались в той же форме, которая использовалась в светских судах, т.е. с подробным изложением всего происходящего. В начале документа обозначалось имя лица, от которого он исходил, далее следовало подробное изложение содержания доку-

мента, в конце ставилось имя нотариуса, составившего документ, время его написания с указанием на царствующего императора1.

Церковь с течением времени расширила практическое значение нотариата, постепенно вывела его в область светской жизни.

Наряду с институтом церковных нотариусов у древних римлян суще-

ствовал особый институт писцов, в функции которых входило оформление письменных распоряжений магистратов и судебных формул преторов2. Кроме того, в их обязанности входило ведение судебных реестров и различного рода записей, носивших публично-правовой характер.

Дальнейшее развитие гражданского оборота в Древнем Риме вызвало возникновение института табеллионов3. Табеллионы занимались составлением юридических актов и судебных бумаг для граждан за плату, размер которой устанавливался государством. Таким образом, государство осуществляло контроль за деятельностью табеллионов. Свои функции табеллионы осуществляли в специально отведённых помещениях на улицах городов и только в исключительных случаях - на дому. Оформление сделок осуществлялось следующим образом. Табеллион составлял документ в присутствии контрагентов и свидетелей, следя за тем, чтобы по форме и содержанию он соответствовал требованиям закона, знакомил их с содержанием сделки и в случае согласия мог изготовить текст в окончательном виде. В сделке указывалось следующее: имена и титулы участников, далее упоминалось о право- и дееспособности лиц, сообщалось, что лица, со-

1Лепидевский Н. История нотариата //Нотариальный вестник. 1997. № 5. С. 42. 1994. С. 7.

2Правовые основы нотариальной деятельности: Учебное пособие / Под ред. В. Н. Аргунова. М.: БЕК,

3Там же. С. 7.

10

ние письменному акту перед всеми другими. Появление письменных доказательств привело к возникновению института нотариата. Так, например, ст. 14 Псковской судной грамоты1 предъявляла к завещанию определённые формальные требования: оно должно было быть составлено в письменном виде и храниться в архиве Кремля. Оформление завещаний, как и других сделок, производилось княжим писцом (ст. 50)2, но в этой статье содержалась ссылка на то, что документы могли удостоверяться и другими лицами, однако этих лиц Грамота не называла. Кроме того, ст. 50 указывала на то, что на документ должна быть наложена княжеская печать, для чего необходимо было обратиться в архив Троицкого собора либо непосредственно

ккнязю.

Кчислу единоличных органов, удостоверяющих сделки (такие, как дарственные, завещания), Псковская судная грамота относила и попов3. Дальнейшее развитие этот институт получил в Белозерской таможенной

грамоте 1497 г., где ст. 9 закрепляла состав органов, исполняющих функции, аналогичные нотариальным4, устанавливая примитивные формы участия государства при заключении сделок. Так, например, при совершении таких сделок, как купля-продажа лошадей, должны были присутствовать наместники, удостоверяющие факт заключения такой сделки, взимая при этом определённую плату – пятенное.

Следующий шаг в развитие нотариата в России внёс Судебник 1550 г. (в истории он получил название «Царский Судебник»)5. По этому нормативному акту удостоверение таких сделок, как договоры займа, возлагалось на

судебные органы. В обязанности судебных органов входило, по ст. 36 Судебника6, подтверждение подписей участников сделки при оформлении документа и хранение долга при внесении его по частям.

Статья 95 Судебника предъявляла особые требования к сделкам, предметом которых являлась лошадь: «…а по городам и по волостям, где кто лошадь купит или менит, тут у наместников или у волостелей, или у их пошлинников и пятнает; а записывати те лошади в книги у целовальников дьяку земскому, а пятенщикам имати с купца денга, а с продавца денга ж.

А целовальникам и дьяку земскому у тех наместников и у волостелей их писати образцы в книги спору для»7.

1Титов Ю.П. Хрестоматия по истории государства и права России. М.: Проспект, 1997. С. 28.

2Там же. С. 31.

3Там же. С. 32.

4Хрестоматия по истории государства и права СССР. Дооктябрьский период / Под ред. Ю.П. Титова, О.И. Чистякова. М.: Юрид. лит., 1990. С. 44.

5Памятники русского права / Под ред. Л.В. Черепника. М.: Юрид. лит., 1956. С. 229.

6Там же. С. 285.

7Памятники русского права / Под ред. Л.В. Черепника. М.: Юрид. лит., 1956. С.335.

11

Вэпоху феодализма коневодство было важнейшей отраслью хозяйства. Закон (ст. 95 Судебника) закреплял особый порядок перехода права собственности на лошадей – государственную регистрацию права собственности на это ценное имущество (лошади подлежали клеймению). Помимо этого, сама сделка (купля-продажа, мена) заносилась в специальную книгу («в книге написати спору для») для избежания споров по этой сделке в будущем, что напоминало нотариальную форму сделок. Помимо всего, Судебник распространил эту норму на всю территорию Русского государства, ограничивая определенным сроком оформление подобных сделок и регистрацию прав на вещь (лошадь). Если же кто-то из участников сделки нарушал порядок её заключения, то взимался штраф во внесудебном порядке в размере двух рублей. Статья 95 Судебника содержала правило, в соответствии с которым сделка должна удостоверяться «по месту покупки», т.е. по месту нахождения имущества.

Всередине XVI века была проведена земская реформа, в результате которой появились органы земского самоуправления. В их компетенцию входили полномочия по удостоверению сделок. Пошлина при удостоверении сделок не взималась.

Как видно из изложенного выше, к XVI веку законодательство Московского государства распространило письменную форму на многие виды сделок, упраздняя устную форму при свидетелях.

Однако письменная форма не считалась вполне достаточной для полной достоверности акта. Она перешла постепенно в «крепостную» (прототип нотариальной). Крепостная форма применялась к таким видам, как договоры: полные грамоты на холопство, служилая кабала, отпускная грамота, купля-продажа (мена) лошадей.

Развивалось российское законодательство, вместе с ним развивался и институт нотариата. Так, по утверждению А. Гасмана Соборное Уложение 1649 г., «…создало целую эпоху в развитии у нас нотариального институ-

та, который упорядочил и систематизировал действовавшие до его появления отдельные отрывочные указы»1. Закон обязывал стороны заключать сделки через площадных подьячих с последующей справкой и записью в Поместном приказе. Уложение 1649 г. впервые разделило функции публичных органов, удостоверяющих и регистрирующих сделки. Процесс справки (удостоверения) происходил при допросе участников, установлении подлинности и добровольности заключения сделки, проверке принад-

1 Из истории российского нотариата // Нотариус. 1997. № 1 (3). С. 79.

12

лежности имущества. После справки запись об этой сделке вносилась в книгу Поместного приказа. Статья 247 Уложения1 разграничивала сделки, которые должны были совершаться крепостным и домашним способом (т.е. в простой письменной форме). Так, без особого удостоверения могли заключаться сделки, цена которых не превышала 10 рублей. В соответствии со ст. 248 «крупные сделки по наиболее серьёзным делам»2 оформлялись в Москве. Все остальные - на местах у губных старост и земских дьячков. Удостоверение актов о купленных людях производилось в Холопьем приказе. Соборное Уложение в отличие от более ранних источников, например, Судебника 1550 г., указывало на конкретные органы (лица), исполняющие функции нотариата. Это был первый этап в становлении российского нотариата. Дальнейшее его развитие происходило в период возникновения в России абсолютизма. В то время общая линия развития государственного аппарата шла от учреждений, обслуживающих великокняжеское хозяйство, к приказной системе централизованного государства, и от неё к обособленным учреждениям абсолютистского типа – коллегиям. Этот процесс сопровождался формированием чиновничества, подчинённого верховной власти, зависимого от него как в смысле служебного положения, так и в материальном отношении. Наряду с губными и земскими учреждениями, введёнными во второй половине XVII века, повсеместно в уездах было учреждено воеводско-приказное управление.

Законодательство того периода отличалось от предыдущего значительно меньшей казуистичностью, более высоким уровнем обобщений, более чёткой последовательностью изложения, а также имело более высокий уровень юридической техники. Что касается органов нотариата, то часть функций, которые выполняют современные нотариусы, были обозначены в Указе «О записи купчих и поступных на вотчинных и поместных крестьян в Поместном приказе, а кабал и ссудных записей – в приказе Холопьего суда и о взыскании пошлин с этих крепостных актов» от 30 марта 1688 года3. Вопрос об удостоверении сделочных записей на крестьян решался не только приказом Холопьего суда, но и Московским судным приказом, а на местах в приказных палатах, которые существовали во всех крупных городах, – Казани, Новгороде, Пскове. Указ 1688 г. устанавливал, что в случае продажи вотчинных крестьян или уступки вместо беглых поместных или вотчинных крестьян сделку следовало удостоверить в Поместном приказе. Указ предписывал «учинить» в Поместном приказе специальные записные

1Хрестоматия по истории государства и права / Под ред. Ю.П. Титова. М.: Проспект,1997. С.91

2Хрестоматия по истории государства и права / Под ред. Ю.П. Титова. М.: Проспект,1997. С.91.

3Памятник русского права / Под ред. К.А. Софроненко. М.: Юрид. лит., 1960. С. 201.

13

книги крепостей на крестьян. Однако такой порядок удостоверения сделок имел свои недостатки: увеличивались волокита и мздоимство, что и послужило причиной изменения порядка удостоверения сделок.

Так, Указом «Об обряде совершения всякого рода крепостных актов» от 30 января 1701г1. было закреплено оформление крепостных актов под надзором Оружейной палаты двадцатью четырьмя подьячими в палатке на Ивановской площади. Для засвидетельствования сделок следовало привлекать «людей добрых и знатных»2.

Тогда в России появилось сословие площадных подьячих. Они представляли собой корпорацию писцов, совершавших за определённую плату проекты сделок и удостоверявших их. Назначение на «площадь» осуществлялось указом царя. Кандидат в площадные подьячие подавал челобитную царю с просьбой о назначении, при этом выборные старосты давали ему характеристику, а корпорация несла за него круговую поруку в случае причинения им ущерба обратившимся лицам. Наказанием за дисциплинарный проступок было отстранение от должности. Контроль за деятельностью площадных подьячих осуществляли выборные старосты, «чтобы воровски не писали подставных, заочных крепостей, чтобы в том пошлина не пропадала»3. В то время уже значительно расширился круг сделок (купля-продажа, мена, заём, имущественный наём, поклажа, личный наём, товарищество), заключаемых в крепостном порядке, что означало резкое увеличение объема работы для подьячих. Расширялся гражданский оборот, шло развитие такой сферы общественной жизни, как торговля. Назрела необходимость в учреждении органов (лиц), которые удостоверяли бы сделки на торгах, чтобы избежать споров в будущем. Так появились «маклеры». Впервые этот английский термин появился в Указе Петра I в 1721 г. об учреждении купеческих бирж, в котором рекомендовалось избирать «маклеров». Регламент главного магистрата определял права и обязанности маклеров следующим образом: «…никакие договоры в торгах без оных не утверждаются, и для того журнал или вседневная записка маклеров такую силу имеет как протокол в суде… и такие торги и векселя через такого человека заключаются, те надёжны от всякого обмана»4.

В то время в гражданском обороте появилась такая ценная бумага, как вексель. Для регулирования его обращения был издан вексельный Указ 1729 г., обязавший протестовать вексель, «призвав публичного нотари-

1Памятник русского права / Под ред. К.А. Софроненко. М.: Юрид. лит., 1960. С. 201.

2Там же. С. 242.

3Там же. С. 235.

4Полное собрание законодательства. О маклерах и торговых сводниках. Т. 6. Гл. XIX. № 10686.

14

уса»1. Пожалуй, это первый нормативный акт, называющий лиц, удостоверяющих различные сделки и факты латинским термином «нотариус». Относительно звания и должности закон (регламент главного магистрата) не делал различия между маклером и нотариусом. Нотариусы и маклеры избирались купеческим сообществом из среды купцов или мещан, причём разорившимся («невинно упавшим») отдавалось предпочтение.

Рекомендовалось избирать людей грамотных, добросовестных, «в торговом деле и во всех вексельных переводах опытных». Закон прямо запрещал избирать неграмотных. Утверждение в должности избранного нотариуса и маклера проводилось Департаментом внешней торговли. Нотариусы и маклеры считались состоявшими на государственной службе, но права на производство в чины не имели, жалование не получали, однако дисциплинарной ответственности подлежали наравне со служащими чиновниками. Дореформенная нотариальная часть представляла собой достаточно пёструю картину.

Кроме публичных нотариусов и маклеров, существовали ещё две группы лиц, осуществляющих нотариальные действия:

1)маклеры судоходных расправ, маклеры государственнокоммерческого банка, частные маклеры (этот термин означает, что маклер состоит при определённой части города и оформляет сделки только между жителями этой части города) слуг и рабочих людей, маклеры цеховые, маклеры ремесленных управ, маклеры Кронштадтского общества вольных матросов, присяжные маклеры;

2)магистраты, ратуши, думы, таможенные чиновники, становые приставы, торговые словесные суды2.

Компетенция маклеров первой группы определялась ведомством, при котором они состояли. Основополагающие начала их деятельности регу-

лировались Уставом благочиния (Полицейским) от 8 апреля 1782 года. Так, частным маклерам была посвящена глава «К» «О частном маклере»3.

Деятельность маклеров слуг и рабочих людей регламентировалась главой «Л» «О маклере слуг и рабочих людей»4, где определялось, что они свидетельствовали заключение договора найма указанных лиц и следили за его исполнением.

1Юшков С.В. История государства и права СССР. М. : Юрид. лит., 1961. Ч.1. С.385.

2История нотариата // Нотариус. 1997. № 1(3). С. 79.

3Полное собрание законодательства. Т. XXII. № 16187.

4Там же. № 16187.

15

Правовое положение присяжного маклера определялось Грамотой на права и выгоды городам Российской империи от 21 апреля 1785 г.1 (которая больше известна как Жалованная грамота городам), где в п. 6 ст. 126 говорилось, что «при всяком собрании управы и схода» должен был находиться присяжный маклер, для того чтобы «вести письменные дела» и вносить всё происходящее в собрании в «особливый протокол», хранимый в «управном ящике».

За работу присяжным маклерам выплачивалось особое вознаграждение «по приговору схода из казны, не отягощая её излишно»2.

Другие нотариусы и маклеры должны были взыскивать 0,25 – 0,5% от суммы засвидетельствованной сделки или опротестованного векселя, что составляло пошлину, передаваемую в казну (из этих сумм они имели право удерживать в свою пользу 25%).

К середине XIX века в Петербурге было 47 нотариусов и маклеров, в Москве – 27. В 1861 г. 47 петербургских нотариусов и маклеров составили 34 331 актов, за которые ими было получено 43 523 рубля. Самый преуспевающий нотариус имел доход 3 500 рублей в год, остальные – в пределах 1 500 рублей. Как видно, средний доход в год был невелик, что заставляло нотариусов и маклеров искать дополнительные заработки, ходатайствовать по взысканиям, тяжебным делам, посредничать в получении ссуд, покупке фондов и акций3.

Всё это отрицательно сказывалось на качестве их основной работы, имели место злоупотребления и упущения. Кроме того, нотариусы и маклеры находились в подчинении различных ведомств, ввиду чего контроль со стороны государства был затруднён. Назрела необходимость реформирования нотариата. Второе отделение Собственной его Императорского Величества канцелярии так характеризовало положение, сложившееся до реформы нотариата 1866 г.: «В действующих законах не имеется строгого различия между нотариусами и разного рода маклерами, не говорится ни о порядке их избрания и назначения, ни о требуемых от них познаний, ни о порядке удостоверения подлинности актов, им предъявляемых, ни об установлении самоличности сторон, требующих совершения этих актов… Законом не установлены условия для придания совершаемому у нотариуса акту законного значения»4.

1Полное собрание законодательства. Т. XXII. № 16188.

2Полное собрание законодательства. Т. XXII. № 16188.

3История нотариата // Нотариус. 1997. № 1. С. 84.

4История нотариата // Нотариус. 1997. № 1. С. 84.

17

нии вещных прав на недвижимость1. Крепостные акты в силу их особой значимости и правовых последствий утверждались старшим нотариусом. Нотариус Н. Яроцкий так описывает процесс совершения нотариального акта: «На совершение крепостного акта (простой купчей крепости, закладной, дарственной) затрачивается 5 – 6 часов. Благодаря длинной усложнённой форме, проект занимает 3 - 4 листа, проект записывается слово в слово в актовую книгу, подробное содержание записывается в реестр, краткое содержание - в книгу сборов, при этом не нужно забывать, что всё это в каждой книге должно быть подписано: во-первых, сторонами, вовторых, свидетелями, в-третьих, нотариусом. Кроме того, изготавливается выпись из актовой книги с прибавлением приписи-формул»2.

При этом изготавливалось не менее двух копий: одна для оставления в делах нотариуса, другая для пересылки старшему нотариусу в архив. Таким образом, акт переписывался не менее пяти раз. Следует отметить, что содержание акта занимало 1/3 текста, а 2/3 – сведения об участниках сделки, о свидетелях, о право- и дееспособности сторон и др.

Нотариальное делопроизводство по Положению 1866 г. было слишком заформализовано, усложнено и не соответствовало динамике развития общественных отношений.

Несовершенен был и порядок оплаты труда нотариусов, вознаграждение выплачивалось по соглашению нотариуса с клиентом. Однако соглашение, как правило, сводилось к назначению цены нотариусом. В то же время во многих иностранных законодательствах предусматривалось, что нотариальные действия оплачиваются по таксе, устанавливаемой или определяемой государством.

Были и другие проблемы у российского нотариата. Всё это подтолкнуло Министерство юстиции в 1879 г. обратиться к окружным судам, в ведении которых находились нотариусы, с предложением по совершенствованию законодательства о российском нотариате. Инициативу проявили столичные нотариусы, подготовив свой проект. Сенатор А. Гасман также составил проект новой редакции Положения. В марте 1902 г. для выработки окончательного законопроекта было создано особое совещание – коллегиальный орган при Министерстве юстиции. В 1904 г. проект был подготовлен и опубликован вместе с объяснительной запиской, которая содержала сведения о прошлом и настоящем нотариата. В основу этого проекта было положено мнение о том, что Положение о нотариальной части 1866 г. –

1Правовые основы нотариальной деятельности: Учебное пособие / Под ред. В.Н. Аргунова. М.: БЕК, 1994. С. 11.

2Из истории нотариата // Нотариус. 1997. № 4. С. 91.

18

«это драгоценный памятник освободительной и преобразовательной эпохи царствования императора Александра II»1, поэтому следует его сохранить по возможности в неприкосновенности, внеся лишь некоторые изменения.

В результате новый законопроект не решил основных проблем российского нотариата.

Сами нотариусы выразили отрицательное отношение к проекту 1904г., представлявшего собой копию Положения 1866 года. Других попыток усовершенствовать законодательство о нотариате в дореволюционной России не предпринималось.

Л.Б. Мандельштам считал: «За нашим Положением, несомненно, громадная заслуга: оно создало такой орган публичной деятельности, который весьма желателен в каждом благоустроенном государстве, который на деле доказал свою полнейшую пригодность и целесообразность. Несмотря на все его недостатки, нотариат так проник в поры нашего общественного строя, что мы не думаем, чтобы его в будущем заменили каким-либо иным типом публичной деятельности или сузили его компетенцию»2.

Таково было положение нотариата в дореволюционный период.

После революции 1917 г. главное внимание уделялось ломке старых капиталистических и созданию новых социалистических общественных отношений. Материалы Коллегии Народного комиссариата юстиции РСФСР в этом плане привлекают внимание постановкой вопроса об уничтожении нотариальных, так называемых «крепостных» актов, совершавшихся нотариусами царской России.

При первом обсуждении вопроса 17 сентября 1918 г. Народный комиссар юстиции Д.И. Курский предложил проект декрета об уничтожении крепостных актов. Коллегия Народного комиссариата юстиции решила провести циркулярным порядком мероприятия, указанные в проекте декрета, согласовав их с Народным комиссариатом финансов и земледелия3.

Дальнейшее решение этого вопроса состоялось 18 ноября 1919 года. На заседании Коллегии Народного комиссариата юстиции РСФСР было принято следующее постановление: «В целях проведения в жизнь декрета о социализации и муниципализации недвижимых имуществ, уничтожения всяких следов прежней частной собственности на недвижимость и в целях использования ненужных запасов старой бумаги для переработки и обращения в бумажную массу – предложить заведующим юридическими отделами губсовдепов передать в Совет народного хозяйства нотариальные ар-

1Из истории нотариата // Нотариус. 1997. № 5. С. 93.

2История государства и права: Учебник / Под ред. Ю.П. Титова. М.: Проспект, 1998. С. 204.

3Юдельсон К.С. Советский нотариат. М.: Госюриздат, 1959. С. 6.

20

ственности граждан на недвижимость могло иметь только потребительский характер.

30 сентября 1921 г. Советом народных комиссаров РСФСР было утверждено Положение «О государственных подрядах и поставках»1. По этому Положению государственные подряды и поставки могли поручаться частным предпринимателям. Подобного рода сделки должны были нотариально удостоверяться в губюстах и убюстах. Практика того времени знает случаи, когда указанные органы юстиции отказывали в нотариальном удостоверении договоров между государственными организациями и частными лицами по тем причинам, что были нарушены те или иные нормативные акты, либо потому что условия договоров были невыгодны государству.

Положению о государственных подрядах и поставках от 30 сентября 1921 г. предшествовал принятый 5 июля 1921 г. Декрет СНК РСФСР2, допускавший сдачу в аренду государственных предприятий частным лицам или кооперативам.

Он был издан до образования нотариальных столов в губюстах и убюстах, и об удостоверении таких сделок ничего не сказано в этом Декрете. Уже после учреждения нотариальных столов возникла практика нотариального удостоверения таких договоров. Это было необходимо, так как в аренду государственные предприятия сдавались кооперативам, частным лицам. Кроме того, в тот период появились лжеартели, которыми прикрывалась незаконная предпринимательская деятельность.

Некоторые губернские исполкомы по своей инициативе издавали обязательные постановления, устанавливавшие нотариальное удостоверение договоров. В качестве примера можно привести постановление Президиума Моссовета от 14 декабря 1921 г. «О регистрации сделок и документов по всякого рода сделкам»3. Данным постановлением были установлены штрафы за уклонение от регистрации сделок, совершаемых государственными организациями с частными лицами.

В январе 1922г. на IV Всероссийском съезде деятелей советской юстиции, которому предшествовало опубликование «Тезисов о нотариате», много внимания было уделено функции удостоверения сделок в условиях новой экономической политики4. После съезда, придавая большое значение нотариальному удостоверению сделок, Народный комиссариат юсти-

1СУ РСФСР. 1921. № 69. Ст. 549.

2СУ РСФСР. 1921. № 53. Ст. 313.

3Коммунистический труд. 1921. № 523.

4Еженедельник советской юстиции. 1922. № 4. С. 10-11.

23

нотариальным. В разделе III были изложены основные правила совершения нотариальных действий. В IV разделе рассмотрены вопросы применения законодательства о государственном нотариате к иностранным лицам и лицам без гражданства, а также применение законодательства иностранных государств и международных договоров.

На базе Закона СССР «О государственном нотариате» разработаны и в установленном порядке утверждены: общесоюзные формы реестров для регистрации нотариальных действий; формы нотариальных свидетельств и удостоверительных надписей; Инструкция о порядке удостоверения завещаний и доверенностей, приравненных к нотариально удостоверенным капитанами судов, начальниками экспедиций, врачами и должностными лицами в Основах гражданского законодательства 1961 г.; Инструкция о порядке совершения нотариальных действий консульскими учреждениями

СССР; Инструкция о порядке учёта депозитных операций в государственных нотариальных конторах СССР.

Хотя этот Закон не был назван «Основами», по существу, он выполнял функции, присущие Основам. Он и готовился «как общесоюзный законодательный акт, на базе которого должно было быть упорядочено и получить дальнейшее развитие всё другое союзное и республиканское законодательство о нотариате»1.

В РСФСР Закон «О государственном нотариате» был принят 2 августа 1974г. и вступил в действие с 1 ноября 1974 года. Примерно в это же время были приняты законы и в других союзных республиках. Закон РСФСР о государственном нотариате состоял из 111 статей. Он регламентировал широкий круг вопросов, относящихся к ведению республики, и содержал пять разделов: I. Общие положения; II. Нотариальные действия, совершаемые государственными нотариальными конторами и другими органами; III. Основные правила совершения нотариальных действий; IV. Правила совершения отдельных видов нотариальных действий; V. Применение законодательства о государственном нотариате к иностранным гражданам и лицам без гражданства. Применение законодательства иностранных государств. Международные договоры.

На основе этого нормативного акта были утверждены: Инструкция о порядке совершения нотариальных действий нотариальными органами от 31 января 1975 г.2, Инструкция о порядке совершения нотариальных действий исполкомами местных Советов народных депутатов от 30 июня 1975 г.3.

1Лесницкая Л.Ф. Закон о государственном нотариате // Советское государство и право. 1973. № 12.С. 53.

2СП РСФСР. 1975. № 14. Ст. 97.

3СП РСФСР. 1998. № 17. Ст. 98.

24

Постановление Совета Министров РСФСР от 11 марта 1976 г. об утверждении перечня документов, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей1. Этот нормативный акт действует и сегодня с изменениями, из него исключены требования по кредитным и расчётным отношениям.

В 1993 г. с принятием Основ законодательства Российской Федерации о нотариате2 начинается новый этап в развитии российского нотариата.

Этот нормативный акт коренным образом изменил организационную структуру построения российского нотариата. Появился институт частных нотариусов наряду с сохранением нотариусов государственных. Сегодня в России существует две категории нотариусов, правовое положение которых принципиально не различается. И те и другие выполняют функции по охране прав и законных интересов граждан и организаций, осуществляя свою деятельность от имени государства.

К частным и государственным нотариусам закон предъявляет одинаковые требования:

- гражданство РФ, высшее юридическое образование, стажировка сроком не менее 1 года, сдача квалификационного экзамена, получение лицензии и назначение на должность (ст. 2 Основ законодательства РФ о нотариате ).

Появление частного нотариуса было вызвано объективной потребностью общества3.

Такое утверждение представляется справедливым, так как частный нотариат, имея общие принципы с государственным нотариатом, обладает присущими только ему основами построения. Общие – законность, независимость, беспристрастность, тайна совершения нотариальных действий. Принципы самофинансирования и самостоятельной имущественной ответственности установлены законом только для частных нотариусов. Принцип самофинансирования означает, что ни государство, ни частные лица (граждане и юридические лица) не участвуют в финансировании деятельности частных нотариусов, за исключением платы, взимаемой за совершение нотариальных действий. Принцип самостоятельной имущественной ответственности означает, что, если нотариус в результате совершения нотариального действия причинит убытки обратившемуся лицу, такие убытки подлежат возмещению нотариусом за счет его личного имущества. Дополнительной гарантией служит обязательное страхование нотариусом

1СП РСФСР. 1976. № 7. Ст. 56.

2Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РФ. 1993.№10. Ст.357.

3Репин В.С. Настольная книга нотариуса. М., 1994. С. 12.

25

своей деятельности (ст. 18 Основ законодательства РФ о нотариате).Не заключив договор страхования, нотариус не может приступить к осуществлению своей деятельности, при этом страховая сумма не может быть меньше ста минимальных размеров оплаты труда. Именно эти два принципа частного нотариата говорят о необходимости его развития как формы защиты гражданских прав.

Глава 2. Место нотариата в системе реализации норм гражданского права

§ 1. Роль нотариата в гражданском обороте

Говоря о роли нотариата в гражданском обороте, следует назвать две основные его функции . Первая -это организация юридических услуг и правовой помощи , вторая – предварительный и последующий контроль за законностью в гражданском обороте1. В связи с этим нотариат определяют как правоприменительный и правоохранительный орган2. В зарубежных правопорядках нотариат представляет собой «частную область так называемой «добровольной юрисдикции», функции которой сводятся к следующему : осуществление предупредительного правосудия от лица государства для удовлетворения потребностей и соблюдения интересов всех и каждого»3.

Нотариат, так же как и правосудие, является исторически известной и сложившейся формой гражданской юрисдикции. Нотариат присущ любому обществу, где имеется гражданский оборот, собственность, существуют правовые вопросы ее передачи и наследования4. Существуют две мировые системы нотариата: континентального и англосаксонского типа. Континентальная система представлена Международным союзом латинского нотариата5. В МСЛН представлены нотариаты 60 государств(ФРГ, Франции, Италии, Испании Австрии, Швейцарии, государства Южной Америки и Африки). Нотариат латинского типа возник как институт гражданского общества, обеспечивавший защиту частной собственности и бесспорность

1Глущенко П.П., Седов А.М. Основы нотариальной деятельности. СПб.: Изд. В.А. Михайлова, 1999. С. 8.

2Там же. С.8.

3Гемес С. Суды и нотариат // Нотариальный вестник. 1998. №2. С. 35.

4Решетникова И.В., Ярков В.В. Гражданское право и гражданский процесс в современной России. М.: Норма, 1999.

С.246.

5Употребление в названии слова «латинский» связано с римским правом как источником правовых положений нотариата. (см.: Фесслер Ф. Интернациональный союз латинского нотариата. Кельн, 1993, С.373).

26

имущественных прав, охрану прав всех участников гражданского оборота1. Еще Г. Гегель писал: «Собственность покоится на договоре и на формальностях, делающих ее доказательной и правомерной»2. Деятельность нотариусов любого государства носит публично-правовой характер независимо от исторического периода его развития. В современной России при дуализме нотариата его публично-правовой характер проявляется в следующем:

1)количество должностей нотариусов ограничено и строго определяется государством (государство в лице органов юстиции устанавливает численность нотариусов в каждом нотариальном округе);

2)назначение на должность нотариуса производится государством на конкурсной основе из числа лиц, отвечающих требованиям, установленным ст.2 Основ законодательства РФ о нотариате;

3)нотариус при совершении любого нотариального действия соблюдает процедуру нотариального производства, установленную законодательством. Все нотариусы на территории РФ применяют единые правила совершения нотариальных действий, что обеспечивает признание и правовое действие нотариальных документов как в РФ, так и за ее пределами;

4)нотариус при наличии законных предпосылок не вправе отказать обратившемуся лицу в совершении нотариального действия, поскольку их отношения построены не на договорной основе;

5)содержание нотариальных документов опровергнуть сложнее, чем

иных простых письменных документов. Нотариус обеспечивает придание документу «публичной формы и публичного доверия»3.

Необходимо отметить, что не только в России, но и в ряде стран латинского нотариата параллельно существует государственный и частный но-

тариат (например, в ФРГ и Швейцарии). Однако это ни в коей мере не опровергает публичности данного правового института4.

Ванглосаксонской правовой системе нотариат также представлен как публичный орган, но выполняет он только удостоверительные функции

(удостоверяет копии, подписи, показания под присягой и т.п.). Отличие нотариата континентальной и англосаксонской систем отмечал Р. Давид5.

Как уже указывалось выше, российский нотариат входит в континенталь-

1Решетникова И.В., Ярков В.В. Гражданское право и гражданский процесс в современной России. М.: Норма, 1999,

С.245.

2Гегель Г. Философия права. М., 1990, С. 255.

3Репин В.С. Настольная книга нотариуса. М., 1994. С. 3.

4Нотариат и органы записи гражданского состояния в зарубежных странах. М., 1973. С.19.

5Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996. С. 293.

27

ную систему, гражданское законодательство государств этой системы предусматривает обязательное участие нотариуса при заключении большинства сделок и возможность обращения к нотариусу за получением исполнительной надписи с целью предупреждения конфликтов и уменьшения количества рассматриваемых споров в суде. Так, результаты проведенных исследований показали, что затраты в англосаксонской правовой системе, в частности в США, на содержание судов ввиду неразвитости системы нотариата, превышают такие же затраты в континентальных европейских гражданско-правовых системах приблизительно в 3-7 раз1.

Необходимо отметить, что акт, составленный в частном порядке, не содержит каких-либо гарантий в том, что касается его происхождения. Если одна из подписавшихся сторон отказывается от него, то сторона, которая утверждает реальность сделки, должна доказать это в суде. При оспаривании нотариального акта предполагается обратный порядок: та сторона, которая ставит под сомнения положения сделки, должна доказать в суде наличие оснований недействительности .

Так, в ФРГ, определяя роль нотариуса в гражданском обороте, называют его «судьей в преддверии», указывая тем самым на то, что основная функция нотариуса правоохранительная, такая же, как у судьи, но на более раннем этапе2. Если суд гарантирует охрану участникам правоотношений лишь после того, как возникнет спор, то нотариус предоставляет такую охрану уже на этапе оформления отношений, то есть до того, как наступит их реализация. Суд осуществляет защиту нарушенных (оспариваемых)прав, применяя меры, обеспечивающие восстановление или признание гражданских прав.

Нотариальную охрану субъективных прав участников правоотношений понимают в широком смысле как меру, с помощью которой обеспечивается нормальное развитие правоотношений, а также и восстановление нарушенных или оспоренных прав и интересов. Таким образом, и у нотариата есть функция защиты нарушенных прав.

Гражданский кодекс в ст. 12 называет следующие способы защиты :

-признание права;

-восстановление положения, существовавшего до нарушения права,

ипресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;

1Tost Cost Trend: An International Perspective. Tillinghhast, 1989. (Источник взят в кн.: Современный нотариат. Структуры и задачи. Кельн, 1993. С.178-179).

2Гемес С. Суды и нотариат // Нотариальный вестник. 1998.№2. С.38.

28

-признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности, применение последствий недействительности ничтожной сделки;

-признание недействительным государственного акта или органа местного самоуправления;

-самозащита права;

-присуждение к исполнению обязанности в натуре;

-возмещение убытков;

-взыскание неустойки;

-компенсация морального вреда;

-прекращение или изменение правоотношения;

-неприменение судом акта государственного органа или органа местного самоуправления противоречащего закону.

Поскольку перечень не является закрытым, для защиты нарушенных прав могут применяться и другие способы.

Представляется, что в ст. 12 ГК РФ произошло смешение таких понятий, как «способ защиты» и «форма защиты». Под «способом защиты» понимают материально-правовые меры принудительного характера, посред-

ством которых производится восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и воздействие на нарушителя1. А под «формой защиты» понимают комплекс внутренне согласованных организационных ме-

роприятий по защите субъективных прав и охраняемых законом интересов2. Исходя из изложенного выше видно, что самозащита – это не способ,

аформа защиты.

Необходимо исключить самозащиту из ст. 12 ГК РФ «Способы защиты гражданских прав» и внести дополнения в ст.11 ГК РФ, касающиеся форм защиты гражданских прав, назвав наряду с судебной формой и внесудебные: административную (в том числе нотариальную) и самозащиту.

Статью 12 ГК РФ «Способы защиты гражданских прав» следует представить в следующей редакции: «Защита гражданских прав осуществляется путем:

-признания права;

-восстановления положения, существовавшего до нарушения права,

ипресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;

1Гражданское право: Учебник / Под ред. Ю.К Толстого, А.П. Сергеева. М.: Теис, 1996. С.244.

2Бутнев В.В. К понятию механизма защиты субъективных прав // Субъективное право: Проблемы осуществления и защиты. Владивосток, 1989. С. 10.

29

-признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки;

-признания недействительным государственного акта или органа местного самоуправления;

-присуждения к исполнению обязанности в натуре;

-возмещения убытков;

-взыскания неустойки;

-компенсации морального вреда;

-прекращения или изменения правоотношения;

-неприменения судом акта государственного органа или органа местного самоуправления противоречащего закону».

§ 2. Договоры, подлежащие обязательному нотариальному удостоверению

Самым распространенным юридическим фактом в гражданском праве является договор. Согласно ст. 420 ГК РФ договор представляет собой двухили многостороннюю сделку, иначе говоря, соглашение двух или нескольких лиц, имеющее целью установить, изменить или прекратить ка- кие-либо гражданские правоотношения.

Договоры могут быть совершены на словах или в письменной форме. Письменные договоры делятся на простые и нотариально удостоверенные.

Законом предусмотрены случаи, когда договоры обязательно должны быть совершены в простой письменной форме или подлежат нотариальному удостоверению.

Причем последствия несоблюдения простой письменной формы договоров различны и зависят от общеобязательности облечения договоров в письменную форму.

Так, в случаях, предусмотренных в ст. 161 ГК РФ, должны совершаться письменно:

1)договоры с участием юридических лиц, если хотя бы одна из сторон – юридическое лицо;

2)договоры между гражданами на сумму, превышающую не меньше чем в десять раз минимальный размер оплаты труда.

Последствием несоблюдения простой письменной формы в соответствии со ст. 162 ГК РФ, по общему правилу, будет недопустимость пока-

30

заний свидетелей при оспаривании факта совершения такого договора и его условий.

В случаях, прямо указанных в законе или соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы договора влечет его недействительность: договор продажи недвижимости (ст. 550 ГК РФ); договор продажи предприятия (ст. 560 ГК РФ); договор мены, если предметом договора выступает недвижимое имущество ( ст.567 ГК РФ); договор дарения недвижимости, обещание передать дар в будущем, если даритель является юридическим лицом и стоимость дара свыше пяти минимальных размеров оплаты труда (п. 2 ст. 574 ГК РФ); кредитный договор (ст. 820 ГК РФ); договор банковского вклада (ст. 836 ГК РФ); договор страхования (ст. 940 ГК РФ); договор доверительного управления имуществом (ст. 1017 ГК РФ); договор коммерческой концессии (ст. 1028 ГК РФ), а также договоры, которые являются акцессорными (залог, задаток, поручительство, неустойка, банковская гарантия); внешнеэкономический договор ( п. 3 ст. 162 ГК РФ). Если предметом договора является недвижимое имущество, такие договоры подлежат государственной регистрации.

Круг договоров, подлежащих обязательному нотариальному удостоверению, по ГК РФ невелик:

1)договор ипотеки (залога недвижимого имущества) (ст. 349 ГК РФ);

2)договор залога движимого имущества, если он обеспечивает обязательства, возникающие из нотариально удостоверенной сделки (ст. 349 ГК РФ);

3)договор уступки права требования и перевода долга по обязательствам, возникшим из нотариально удостоверенной сделки (ст. 389 и 391 ГК РФ);

4)договор ренты (ст. 584 ГК РФ).

Обязательность нотариальной формы договоров предусмотрена и другими законодательными актами:

1)договор таможенного брокера с представляемым лицом (ст.157 ТК

РФ);

2)брачный договор (ст. 40 СК РФ);

3)соглашение об алиментах (100 СК РФ).

В рамках данной работы будут рассмотрены проблемы удостоверения договоров залога и ренты, подлежащих обязательному нотариальному удостоверению.

С момента введения закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок» с ним утратили силу правила об обяза-

31

тельном нотариальном удостоверении договоров, предусмотренных ст. 550, 560, 574 ГК РФ, действовавшие в соответствии с Федеральным законом «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» от 22 декабря 1995года.

Ранее государственной регистрации не придавалось правообразующего значения.

Так, ГК РСФСР 1922 г. предусматривал, что договор купли-продажи строений подлежит нотариальному удостоверению и последующей регистрации в коммунальном отделе купли-продажи строений. По ГК РСФСР 1964 г. сохранялся такой же порядок: договоры купли-продажи, мены, дарения дома или дачи, расположенных в городе, рабочем, курортном или дачном поселке, подлежали нотариальному удостоверению и только после этого государственной регистрации.

Анализируя виды сделок, по которым законодатель сохранил обязательное нотариальное удостоверение, нельзя выявить какие-либо общие критерии, положенные в основу деления сделок на подлежащие обязательному нотариальному удостоверению и не подлежащие таковому. В одних случаях, сделки с недвижимостью (ипотека, рента) подлежат удостоверению у нотариуса, в других (купля-продажа, дарение, мена) – нет. Сложившуюся ситуацию разработчики проекта ГК РФ объясняют тем, что признание за нотариатом функций обеспечения и защиты прав и охраняемых законом интересов граждан и организаций привело бы к нарушению принципа гражданского права – защиты гражданских прав в сфере имущественных отношений, поскольку, как считает М.И. Брагинский, правомочие лица по защите своего права применяется лишь в случае его оспаривания или нарушения1.

Существует другая точка зрения: «… обязанность государства рассматривается намного шире и не сводится только к восстановлению или признанию нарушенных прав , но и недопущению их нарушения или оспаривания»2. Так как государственная регистрация не подменяет собой действовавшего порядка удостоверения сделок, регистраторы следят за соответствием закону формы сделки, а не ее содержания. На них (регистраторов) закон не возлагает обязанности выявлять действительную волю сторон, объяснять права и обязанности по совершаемой сделке, ее правовые последствия. Такие функции выполняли нотариусы. «Нотариат - это орган

1Брагинский М. И. , Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 625.

2Корин М. И. Тезисы о защите прав и законных интересов граждан и иных участников гражданского оборота // В сб.: Развитие нотариата как публичного правового института и современное российское законодательство: Научная практическая конференция. М., 1998. С. 18.

32

защиты прав и законных интересов частных лиц, это орган бесспорной гражданской юрисдикции»1.

Н.А.Сыроедов отмечал: «Замена нотариального удостоверения на регистрацию сделок не может быть…оправдана. Помимо того, что регистрация сделки сложнее нотариального удостоверения, она не сопряжена с консультационными функциями, которые осуществляет нотариус»2.

В законодательстве произошло смешение таких понятий, как «удостоверение» и «регистрация» и подмена удостоверения регистрацией. Нотариус удостоверяет соответствие договора всем условиям действительности, а не только проставляет удостоверительную надпись. Ведь дело не в недвижимости ( о чем в основном идет спор ), а в природе нотариата как пуб-

лично-правового института и ответственности нотариуса за частные сделки3.

Доводы о том, что участники любой гражданско-правовой сделки не лишаются права факультативно обратиться к нотариусу, несостоятельны ввиду традиционного российского правового нигилизма, когда правовые процедуры рассматриваются как ненужные формальности. Таков менталитет граждан России.

Система государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним будет представлять правовые гарантии частным лицам только в том случае, если процедура регистрации будет осуществляться по правилам нотариального производства: установление личности обратившихся; проверка дееспособности граждан и правоспособности юридических лиц, участвующих в сделках; контроль за соответствием предъявленных документов требованиям закона (отсутствие подчисток, приписок, недоговоренных исправлений и др.); соблюдение порядка подписания договора.

В настоящее время необходимо четко разграничить в законе стадии нотариального удостоверения и государственной регистрации. Из содержания Закона РФ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» следует, что некоторые функции нотариата, например проведение правовой экспертизы документов, выполняют регистраторы.

1Решетникова И.В., Ярков В.В. Гражданское право и гражданский процесс в современной России. М.: Норма, 1999. С.272.

2Сыроедов Н.А. Регистрация прав на землю и другое недвижимое имущество // Государство и право. 1998. № 8. С. 92-93.

3Решетникова И.В., Ярков В.В. Гражданское право и гражданский процесс в современной России. М.: Норма, 1999. С.272.

33

Таким образом, следует ввести обязательное нотариальное удостоверение для сделок с недвижимостью (купля-продажа, мена, дарение, аренда, доверительное управление) или процедуру государственной регистрации осуществлять по правилам нотариального производства и внести соответствующие изменения в ГК РФ и Федеральным законом «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».

§ 3. Нотариальные действия как основания возникновения и подтверждения гражданских правоотношений

Правоохранительную функцию нотариат выполняет посредством совершения нотариальных действий. Основы законодательства РФ о нотариате 1993 г. называют 20 видов нотариальных действий, причем их перечень не является исчерпывающим, законодательными актами РФ могут устанавливаться другие виды нотариальных действий. Анализ ст. 72. Конституции РФ на первый взгляд позволяет заключить, что виды нотариальных действий могут устанавливаться законодательными актами РФ и субъектов РФ, поскольку законодательство о нотариате находится в совместном ведении РФ и субъектов РФ. Однако неверно считать, что на уровне субъекта РФ могут быть приняты нормативно-правовые акты, устанавливающие какие-либо новые виды нотариальных действий, которых нет в законодательстве РФ. Такой вывод основывается на анализе ч. 2, 5 ст. 76 Конституции РФ и ст. 35 Основ законодательства РФ о нотариате, закрепляющих правило, в соответствии с которым иные виды нотариальных действий могут быть установлены только законодательством РФ.

Нельзя сказать, что нотариальные действия, указанные в ст. 35 и 36, представлены в определенной системе:

-удостоверение сделок;

-выдача свидетельств о праве собственности на долю в общем имуществе супругов;

-наложение и снятие запрещения отчуждения имущества;

-свидетельствование верности копий документов и выписок из них;

-свидетельствование подлинности подписи на документах;

-свидетельствование верности переводов документов с одного языка на другой;

-удостоверение факта нахождения гражданина в живых;

35

2)охранительные действия: охрана имущества, оставшегося после умершего; принятие документов на хранение;

3)установление правового положения отсутствующего: признание безвестно отсутствующим; объявление умершим;

4)подтверждение имущественных прав: права наследования; права на строение, приобретенное с публичных торгов; доли в общем имуществе супругов;

5)обеспечение обязательств: наложение запрещений на строения по извещениям хозяйственного органа банка; наложение ареста по договорам залога; наложение ареста по указанию следственных, прокурорских и судебных органов;

6)способствование исполнению обязательств: принятие в депозит предмета обязательств ( денег и ценных бумаг);

7)обеспечение доказательств: передача заявлений другим лицам и организациям; допрос свидетелей; осмотр на месте; назначение производства экспертизы; совершение морских протестов;

8)принуждение к исполнению бесспорных обязательств - выдача исполнительных надписей.

В основу приведенной классификации были положены такие нормативные акты, действовавшие в тот период (1959 г.), как постановление ЦИК и СНК ССР от 14 мая 1926 г. «Об основных принципах организации и деятельности государственного нотариата», Положение о государственном нотариате союзных республик и другие нормативные акты.

Незначительные изменения в данной классификации последовали затем

всвязи с новым процессуальным законодательством Союза ССР и союзных республик1:

а) из классификации исключен п. 4 об установлении правового положения отсутствующего путем признания его безвестно отсутствующим или объявления умершим, так как новое гражданское и гражданское процессуальное законодательство исключило данную функцию из нотариальной компетенции и передало ее целиком в ведение судебных органов;

б) из п. 5 исключено подтверждение права государства на выморочное имущество, что вытекает из регулирования права наследования ГК РСФСР 1964 г., отказавшимся от понятия выморочного имущества и установившего право государства на наследство в следующих случаях: если имущество

1 Советское гражданское процессуальное право / Под ред. К. С. Юдельсона. М.:Юрид. лит., 1965. С. 370-

371.

36

завещано государству; если у наследодателя нет наследников ни по закону, ни по завещанию; если все наследники лишены права наследования; если ни один из наследников не принял наследство.

Данная классификация подверглась критике со стороны Е. Н. Ковалевой, которая указывала, что недостатком является: во-первых, множественность групп нотариальных действий; во-вторых, необоснованность отнесения в одну группу различных по своим целям нотариальных действий.

Е. Н. Ковалева предложила другую классификацию, в основании которой лежит целенаправленность нотариальных действий:

1)направленные на удостоверение бесспорного права;

2)направленные на придание документу исполнительной силы;

3)направленные на удостоверение бесспорных фактов;

4)направленные на обеспечение сохранности имущества, документов, доказательств1.

Нельзя признать представленную классификацию более удачной, так как хотя число групп и уменьшилось, однако в отдельные группы объединены

неодинаковые по содержанию нотариальные действия.

В учебниках по гражданскому процессуальному праву2 и нотариату3 предлагается классификация Е.Н. Ковалевой.

Были попытки предложить и другие классификации нотариальных действий с учетом того, что при определении сущности нотариата подчеркивались потребности гражданского оборота, а именно всесторонняя защита

иохрана возникающих и развивающихся правоотношений. В зависимости от этого нотариальные действия делились на следующие группы:

1)нотариальные действия, направленные на возникновение и подтверждение правоотношений:

а) удостоверение сделок; б) выдача свидетельств о праве на наследство;

в) выдача свидетельств о праве собственности на долю в общем имуществе супругов;

г) выдача свидетельств о приобретении строений с публичных торгов.

2)нотариальные действия, направленные на обеспечение и осуществление гражданских правоотношений:

а) наложение запрещений отчуждения жилого дома;

1Ковалева Е. Н. Нотариат в СССР. М.: МГУ., 1960. С. 27-29.

2Гражданское процессуальное право: Учебник для вузов / Под ред. М.С. Шакарян. М., 1998. С. 468.

3Правовые основы нотариальной деятельности в России: Учебное пособие / Под ред. В. Н. Аргунова. М.:

БЕК, 1994. С. 23.

37

б) принятие в депозит денежных сумм и ценных бумаг; в) совершение исполнительных надписей; г) совершение протеста векселей;

д) предъявление чека к платежу и удостоверение неоплаты чека;

3)нотариальные действия, имеющие охранительное значение: а) принятие мер к охране наследственного имущества;

4)нотариальные действия универсального характера, прямо или косвенно относящиеся к различным правоотношениям:

а) свидетельствование верности копий документов и выписок из них; б) свидетельствование подлинности подписи на документах;

в) свидетельствование верности перевода документов с одного языка

на другой; г) удостоверение факта нахождения гражданина в живых;

д) удостоверение факта нахождения гражданина в определенном месте; е) удостоверение тождества гражданина с лицом, изображенным на фо-

тографической карточке; ж) обеспечение доказательств;

з) совершение морских протестов; и)передача заявлений граждан и организаций другим гражданам и орга-

низациям; к) принятие документов на хранение1.

Данная классификация с научной точки зрения представляется наиболее оптимальной, так как позволяет изучить нотариальные действия именно в зависимости от их значения в гражданском праве и в других отраслях права.

С учетом изложенного выше необходимо представить виды нотариальных действий в законе в определенной системе, исключив выдачу свидетельства о праве собственности на долю в общем имуществе супругов в связи с тем, что ГК РФ и СК РФ закрепили возможность заключения брачного договора (контракта), а также наложение запрещения отчуждения жилого дома, ввиду того что такое нотариальное действие выходит за пределы полномочий нотариуса, и дополнив удостоверением проведения торгов недвижимости.

Представляется более правильным изложить ст.35 Основ законодательства РФ о нотариате в следующей редакции:

1) удостоверение сделок;

1 Искендеров Э. А. Вопросы охраны прав личности и укрепления социалистической законности. Саратов: Саратовский юрид. института им. Д. И. Курского, 1966. С. 68.