4015

и невесты»29. Сегодня УК КНР вмешательство в свободу брака рассматривает в качества преступления (ст.257).

Взаимность (равные права) мужчины и женщины на вступление в брак так-

же является нововведением демократического китайского государства, хотя от-

дельные положения, уравнивающие в правах мужчин и женщин, разрабатыва-

лись и в период Тайпинского восстания (1850 – 1864 гг.) и позже, после Синь-

хайской революции 1911 г. Однако до середины ХХ в. положение женщины бы-

ло абсолютно бесправным. В старом полуколониальном, полуфеодальном Китае женщины были низведены на самую низшую в обществе ступень. В отношении женщин тысячелетиями длившийся гнёт патриархальной системы феодализма был особенно тяжек и пагубен. Во всем: будь то политика, экономика, культура,

социальные или семейные вопросы – женщина не была равна мужчине. Её со-

гласие не считалось обязательным при заключении брака. В период брака и при его расторжении она не обладала ни правами на воспитание детей, ни правами на владение имуществом, его наследования; овдовев, не была вправе вступить в новый брак. Она не имела в обществе самостоятельного статуса, всецело завися от воли отца, выйдя замуж – от воли мужа, а в случае его смерти – от воли стар-

шего сына.

Мусульманское право гарантирует свободу воли при заключении брака. Во-

леизъявление выражают обе стороны или их представители при свидетелях. По-

мимо обоюдного объявления согласия при совершении акта бракосочетания тре-

буется предварительное согласие женщины, желающей вступить в брак. Это со-

гласие выражают совершеннолетние30 и находящиеся в здравом уме. По попече-

нию можно отдавать замуж только тех дочерей, которые слабоумны и не спо-

собны управлять собою31. При допустимости полигамии тем не менее, по шари-

ату, невозможен пятый брак. Кроме того, недействительным считается второй брак, если на него не было согласия первой жены, третий брак – если на него не было согласия первой и второй жён, четвёртый брак – если на него не было со-

29Бичурин Н. Я. Китай в гражданском и нравственном состоянии. М. : Восточный Дом, 2002. С. 337.

30Брачное совершеннолетие, по шариату, возникает при наступлении половой зрелости.

31См.: Манукян Ю. К. Современное семейное право Российской Федерации и шариат. Ростов н/Д :

АПСН, 2003. С. 58.

21

гласия первой, второй и третьей жён. А также воля брачащихся может быть ограничена требованием соблюдения срока «идде», необходимого для исключе-

ния возможной беременности, если женщина ранее состояла в другом браке.

Российское законодательство закрепляет принцип добровольности брачного союза в ст.1 и 12 Семейного кодекса Российской Федерации32. Установление данного положения связывается с рецепцией византийского права, с принятием христианства на Руси. В Кормчей книге (гл. 50) было установлено: «весть приим о хотящих браку сочетатися, в первых да весть… – аще своим вольным произво-

лением, а не принуждением ради от родителей и сродников или от господий своих… сочетатися хотят»33. Хотя уже в русском обычном праве содержалось указание на требование согласия брачащихся при совершении брака. Д.И. Мей-

ер, возникновение данного условия брака связывал с личностью Петра I:

«…несмотря на то, что по самому существу брака согласие брачащихся необхо-

димо для его заключения, в прежние времена у нас не сознавали этой необходи-

мости и очень часто, даже обыкновенно, браки совершались по воле родителей и господ брачащихся, так что только Пётр Великий обратил надлежащее внимание на согласие самих брачащихся лиц и поставил его необходимым условием со-

вершения брака…»34. К.П. Победоносцев определял, что свободное согласие обеих сторон – «условие, само по себе простое, но, глядя по состоянию обще-

ственного и семейного быта, оно усложняется…Теперь, когда почти повсюду гражданская личность признаётся свободною, сознание наше не допускает меж-

ду двумя правоспособными лицами такого отношения, в коем одно могло бы по-

ложительно определять волю другого в столь важном акте, каков выбор жениха и невесты»35. Г.Ф. Шершеневич писал: «В основании брака лежит соглашение между сочетающимися – брак не может быть законно совершён без взаимного и непринуждённого согласия сочетающихся лиц (т. Х, ч. 1, ст. 12, 62)»36. Как об-

32Далее СК РФ.

33Цит. по: Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. Ростов н/Д : Феникс, 1995.

С.413.

34Мейер Д. И. Русское гражданское право : в 2 ч. по испр.и доп. 8-му изд. 1902. 2-е изд., испр. М. : Ста-

тут, 2000. С.715.

35Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Ч.II : Права семейственные, наследственные и завещательные. М. : Статут, 2003. С.20.

36Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.) М. : СПАРК, 1995. С.408.

22

щее правило, понуждение к заключению брака не допускалось, вместе с тем для действительности брака необходимо было кроме доброй воли сочетающихся браком согласие родителей или лиц их заменяющих, начальства или господина.

Позволение начальства как условие для заключения брака не существовало в ви-

зантийском праве, встречалось лишь в отечественных памятниках.

Участие родителей, усыновителей и иных законных представителей в реше-

нии вопроса о заключении брака представлялось правильным ввиду естествен-

ной зависимости от них детей. На обязательность такого порядка указывала О.А.

Хазова: «Необходимость контроля со стороны родителей за вступлением в брак своих детей обосновывалась необходимостью предупреждения совершения не-

обдуманных, свойственных юности поступков»37. Институт согласия третьих лиц на брак несовершеннолетних, так называемое «родительское благослове-

ние», существует не одну сотню лет. Было время (и в России, и за рубежом) ко-

гда родительское согласие считалось настолько важным условием действитель-

ности брака, что государство отказывалось признавать супружеские союзы, со-

вершённые без согласия родителей. Ш.Л. Монтескье в своей работе «О духе за-

конов» писал: «Требование получения согласия родителей на брак основывается на неразумии детей, невежественных по причине их молодости и легко поддаю-

щихся опьянению страстей»38. И.М. Кузнецова полагает, что «согласие родите-

лей лиц, вступающих в брак в молодом возрасте, имеет большое значение для прочности молодой семьи (практика показывает, что нередко причиной разводов бывают плохие отношения с родителями супругов)»39.

Представляется целесообразным установление действующим российским законодательством такого условия для заключения брака, как согласие родите-

лей, при отсутствии родителей – согласие опекунов или попечителей. Допустимо освобождение от «родительской власти» по достижении ребенком определённо-

го возраста (22 лет), получения им профессионального образования и приобре-

тения способности вести самостоятельную жизнь. Действующее федеральное

37Хазова О. А. Брак и развод в буржуазном семейном праве: сравнительно-правовой анализ. М. : Наука, 1988. С. 26.

38Монтескье Ш. Л. Избр. произведения. М., 1955. С. 510.

39Кузнецова И. М. Семейное право. М. : Юристъ. 1999. С.27.

23

законодательство не предусматривает согласие родителей, даже при вступлении в брак несовершеннолетнего (п. 2 ст.13 СК РФ), хотя региональное законода-

тельство в пределах своих полномочий по вопросу снижения брачного возраста,

устанавливает в качестве особого условия – согласие родителей (лиц, их заме-

няющих) на заключение брака лицом, не достигшим брачного совершеннолетия.

Современное право некоторых государств, прежде всего относящихся к англо-

саксонской системе права, называет в качестве обязательного условия действи-

тельности брака наличие согласия родителей или лиц, их заменяющих.

Итак, не допускается понуждение к заключению брака. В России заключе-

ние брака возможно только при личном присутствии брачащихся (п.1 ст. 11 СК РФ). Брачащиеся подтверждают взаимное добровольное согласие на заключение брака, а также отсутствие обстоятельств, препятствующих браку. Уголовный ко-

декс Российской Советской Федеративной Социалистической Республики40

предусматривал такой вид общественно опасного деяния, как принуждение женщины к вступлению в брак или продолжению брачного сожительства либо воспрепятствование женщине вступить в брак, а равно похищение её для вступ-

ления в брак (ст. 233). Действующий Уголовный кодекс Российской Федерации41

квалифицирует как преступление похищение человека при определенных обсто-

ятельствах (ст.126). Законодатель счёл нерациональным установление специаль-

ного состава – принуждение к вступлению в брак, вероятно, ввиду незначитель-

ного числа таких преступлений.

Наличие таких обстоятельств, как насилие и угроза, для признания брака недействительным, сомнений не вызывает. Суд устанавливает существование этих фактов и своим решением признает заключённый брак недействительным,

поскольку нарушено условие о взаимном добровольном согласии мужчины и женщины на вступление в брак (ст. 27 СК РФ). Не имеет юридического значе-

ния от кого исходит принуждение: от одного из вступающих в брак, от родите-

лей, родственников или знакомых брачащихся. Л.М. Пчелинцева правильно счи-

тает, что от принуждения следует отличать разного рода родительские советы и

40Далее УК РСФСР.

41Далее УК РФ.

24

рекомендации по поводу предстоящего брака42. Более того, такая точка зрения подтверждает целесообразность установления обязательного согласия родителей на брак детей. Что касается таких обстоятельств, как сокрытие болезни (кроме венерической и ВИЧ-инфекции), беременности от другого мужчины либо,

наоборот, сообщение о несуществующей беременности, то в этих случаях нельзя говорить об отсутствии взаимного и добровольного согласия на брак, и соответ-

ственно такой обман не является основанием для признания брака недействи-

тельным, однако способен дискредитировать брак, разрушить его43. Такой брак может быть расторгнут в установленном порядке. Вместе с тем встречается мне-

ние о том, что обман и заблуждение являются основаниями для признания брака недействительным44. Такая позиция может быть принята, если обман и заблуж-

дение имеют место относительно самого акта бракосочетания, но не личностных качеств одного из брачащихся, его здоровья, социального и материального положения.

3. Моногамия и полигамия как формы брака:

история, реальность, перспективы

Международное право допускает различные модели семьи, ни одна между-

народно-правовая норма не предусматривает моногамию в качестве обязатель-

ной формы брака. Большинство современных государств как главный принцип семейного права называют моногамию: новый брак не может быть совершён при существовании другого, не расторгнутого брака. Исключение составляют неко-

торые страны мусульманского мира, тропической Африки, Юго-Восточной Азии, где наряду с моногамией, допускаются также такие формы брака, как по-

лигиния и полиандрия. Шариат дозволяет только многожёнство (полигинию). В

африканских странах, государствах Юго-Восточной Азии встречаются оба вида полигамии: и полигиния и полиандрия (многомужество).

42См.: Пчелинцева Л. М. Семейное право России. М. : Норма, 2004. С.89.

43См.: Нечаева А. М. Семейное право. Курс лекций. М. : Юристъ, 2001. С. 91.

44См., например: Косова О. Ю. Семейное и наследственное право России. М. : Статут, 2001. С. 73; Антокольская М. В. Семейное право. М. : Юристъ, 2001. С.112.

25

В Древней Руси существовали полигамные формы брака. В «Летописи вре-

менных лет», как в Лаврентьевском, так и в Ипатьевском списках, содержится описание обычного семейного права восточных славян и утверждается, что «по-

всеместно существовало многожёнство, некоторые мужчины имели по две и да-

же по три жены»45. Единожёнство образовалось только в христианскую эпоху; в

языческую эпоху господствовало многожёнство46. Классики российской цивили-

стики по-разному оценивали положения закона об установлении принципа мо-

ногамии. К.П. Победоносцев называл данное установление «исключительно-

стью»: тот, кто заключает брак, должен быть свободен от брачных уз47. Г.Ф.

Шершеневич писал: «Вступить в брак может только холостой, вдовый или раз-

ведённый…Наше законодательство в виде общего правила устанавливает для всех моногамию (т. Х, ч.1, ст. 20, 62), в виде исключения допускается многожён-

ство для магометан (т. Х, ч.1, ст. 92 – 97, Улож. О наказ., ст. 1558)…Закон наш предусматривает однако полиандрию (т. Х, ч.1, ст. 82)»48. Д.И. Мейер пояснял: «…если лицо уже состоит в браке, то заключение нового брака не дозволяется.

Из всех религий, существующих в нашем Отечестве, только магометанская ре-

лигия допускает полигамию»49. Последствия заключения второго брака при су-

ществовании первого были таковы: первый брак считали действительным (при согласии оставленного супруга), а второй – незаконным; детей, рождённых от второго (недействительного) брака признавали незаконнорожденными; виновное лицо могли обречь на безбрачие и подвергнуть уголовному наказанию.

Октябрьская Революция 1917 г. не изменила положение кардинально, моно-

гамия по-прежнему являлась основным началом отечественного брачного права.

Однако была предоставлена полная свобода развода, заявление о желании всту-

пить в новый брак предлагали рассматривать как достаточное основание для

45См.: Петров И. В. Государство и право Древней Руси. СПб. : Изд-во Михайлова В. А., 2003. С. 266 –

46См.: Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. Ростов н/Дону : Феникс, 1995.

С.417.

47См.: Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Ч. II : Права семейственные, наследственные и завещательные. М. : Статут, 2003. С.30.

48Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.) М. : СПАРК, 1995.

С.409.

49Мейер Д. И. Русское гражданское право: в 2 ч. по испр.и доп. 8-му изд., 1902. 2-е изд., испр. М. : Ста-

тут, 2000. С.724.

26

расторжения предшествующего брака50. Вместе с тем в законодательстве того периода было установлено иное51. Препятствием к вступлению в новый брак служило не только состояние одного или обоих из желающих вступить в брак в зарегистрированном браке, но и состояние в браке, имевшем силу зарегистриро-

ванного (например, брак, венчанный церковью, или фактическое сожительство).

Указом от 8 июля 1944 г. регистрация брака стала конститутивным элементом брака, и соответственно это отразилось на «законодательной формуле единобра-

чия»52. Последствия нарушения запрета на вступление в брак при наличии дру-

гого зарегистрированного брака – это недействительность, а также уголовная от-

ветственность за двоежёнство и многожёнство (ст. 88 УК РСФСР 1926 г., ст.235

УК РСФСР 1960 г.). В советский период истории России полигамия (только в форме полигинии) квалифицировалась как преступление только на определён-

ных территориях: автономные республики, автономные области и другие мест-

ности РСФСР, где эти общественно опасные деяния являлись пережитками местных обычаев.

Происхождение и законодательное закрепление принципа моногамии в со-

временной доктрине объясняли и объясняют по-разному. Представляется, что все-таки, государство исходит больше из публичных, чем частных интересов.

В.А. Рясенцев утверждал, что в социалистическом обществе основой едино-

брачия, отражающего нравственные взгляды общества на брак, являлась взаим-

ная любовь и привязанность мужчины и женщины53. М.В. Антокольская разъяс-

няет законодательное закрепление принципа моногамии ссылкой на европей-

скую культуру и религиозную традицию54. Л.М. Пчелинцева отмечает, что пред-

ложения об отказе от моногамии и разрешение многожёнства совершенно не-

приемлемы, поскольку противоречат основным началам российского семейного законодательства и традициям русского народа55. А.М. Нечаева рассматривает моногамию как элементарное для цивилизованного общества положение, а так-

50См.: Гойхбарг А. Г. Брачное, семейное и опекунское право. М., 1926. С. 35.

51См.: Кодекс законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве 1918 г. и Кодекс законов о браке, семье и опеке 1926 г.

52Свердлов Г. М. Советское семейное право. М., 1958. С.115.

53См.: Рясенцев В. А. Советское семейное право. М., 1982. С.18.

54См.: Антокольская М. В. Семейное право. М. : Юристъ, 2001. С.114.

55См.: Пчелинцева Л. М. Семейное право России. М. : Норма, 2004. С. 96.

27

же как своеобразное средство охраны здоровья супругов и их потомства56. Н.Н.

Тарусина справедливо замечает, что требование о единобрачии и ранее, и в настоящее время для целого ряда стран далеко не догма и предлагает считаться с иными воззрениями на брак, существующими параллельно с моногамией, и до-

пустить исключения для «соответствующих территорий, а может быть, и в це-

лом национальностей независимо от места их оседлости»57. О.Ю. Ильина пред-

полагает, что запрет на заключение нового брака при пребывании лиц (или од-

ного из них) в другом зарегистрированном браке отвечает, прежде всего, интере-

сам потенциального супруга в новом браке58. Ю.М. Фетюхин происхождение принципа моногамии истолковывает «законом больших чисел», который, по его мнению, проявляется в том, что соотношение новорождённых примерно таково:

на 100 младенцев 51 мальчик и 49 девочек59. Далее, он полагает, что смертность мальчиков выше, в результате к достижению брачного возраста людей мужского и женского пола оказывается примерно одинаковым60. Однако результаты пере-

писи населения показали иное, женское взрослое население России превосходит мужское более чем на 10 млн 61.

В некоторых субъектах Российской Федерации, в частности, в республиках Татарстан, Ингушетия и Чечня, поднимали вопрос о легализации полигамии.

Против подобных установлений выступили широкая общественность и юриди-

ческое сообщество; главным аргументом против узаконения полигамии, было утверждение, что это нарушение прав женщин. Однако данный аргумент неубе-

дителен, поскольку реально незащищёнными остаются именно права женщин,

состоящих в незарегистрированных полигамных союзах. Считается, что времен-

ный или постоянный брак одной женщины исключительно с одним мужчиной – заслуга женщин; утверждается, что многожёнство для женщины являлось унизи-

56См.: Нечаева А. М. Брак, семья, развод. М., 1984. С.10.

57См.: Тарусина Н. Н. Семейное право. М. : Проспект, 2001. С. 55.

58См.: Ильина О. Ю. Брак как форма государственного признания отношений между мужчиной и женщиной // Семейное и жилищное право. 2006. № 4. С. 32.

59См.: Фетюхин Ю. М. Институт брака по новому семейному законодательству Российской Федерации :

дис…канд. юрид. наук. Волгоград, 2000. С.78.

60Там же. С.79.

61hptt://www.perepis2002.ru/

28

тельным62. Однако более унизительно для женщины, в том числе и современной,

это бесправное положение «фактической жены», а в случае рождения внебрач-

ных детей – процедура установления отцовства. Фактическая полигамия – явле-

ние достаточно распространённое для современного российского общества. По-

скольку исторической формой полигамии в России было многожёнство и мало известно многомужество, представляется допустимым предусмотреть именно возможность полигинии. Кроме того, полиандрия может создать проблемы с установлением отцовства. Дозволение полигинии удовлетворяло бы интересам не только мусульманского населения России, но и тех лиц (как мужчин, так и женщин), которые приемлют данную форму брака. Как отмечалось ранее, реаль-

ные отношения многожёнства не так уж и редко встречаются в российском об-

ществе.

Целесообразно установить полигамию как дозволение оформления брачных отношений при соблюдении определённых условий. Первое – это материальные возможности мужчины, его способность в равной степени достойно содержать своих жён и детей. Второе – это согласие женщин на состояние в многожёнстве,

т.к. добровольность на вступление в брак ещё никто не отменял, по-прежнему это основное условие для заключения брака.

Для России допустимость полигамии явилась бы эффективным средством разрешения ряда социальных проблем современного общества. Во-первых, спо-

собствовала бы провозглашённой всемерной охране семьи, поскольку фактиче-

ски полигамия существует, однако государство, безразлично относясь к положе-

нию женщин, состоящих в таких «браках», делает абсолютно юридически неза-

щищённым положение «вторых» («третьих» и т.д.) фактических жен, закон за-

щищает только права внебрачных детей, рождённых, в том числе и от такого сожительства, но принудительная процедура установления отцовства при этом слишком сложная. Во-вторых, решила бы вопрос гендерного перекоса, посколь-

ку численность мужского населения брачного возраста значительно меньше

62 См., например: Энгельс Ф. Происхождение семьи, частной собственности и государства // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т.21; Голод С. И. Семья и брак: историко-социологический анализ. СПб., 1998; Черняк Е. М. Социология семьи. М., 2003.

29

численности женского населения. В-третьих, способствовала бы преодолению демографического кризиса.

Встречаются в юридической литературе высказывания в поддержку поли-

гамии. Так, О.Ю. Ильина отмечает трансформацию брачно-семейных отноше-

ний, модернизацию моделей брака и семьи, что, с её точки зрения, вызывает объективную необходимость изменения метода государственно-правового регу-

лирования семейных отношений путём изменения соотношения императивных и диспозитивных семейно-правовых норм в пользу преобладания последних и, в

частности, по вопросу допустимости такой формы брака, как полигамия63.

Интересен мировой опыт по вопросу о моногамии и полигамии как формах брака.

Полигамия с древнейших времен была распространена у многих народов.

Так, в Древнем Риме установление единобрачия сопровождалось сохранением института конкубината и появлением проституции64. Средневековая Западная Европа официально допускала полигамию. В Германии после тридцатилетней войны численность жителей сократилась на 12 – 13 млн, поскольку Священная Римская Империя нуждалась в восстановлении мужского населения, было уза-

конено двоежёнство65.

Современное мусульманское право признаёт полигинию. Ислам возникно-

вение многожёнства объясняет социальными причинами, ведение войн вело к дисбалансу мужского и женского населения, исходя из сложившегося соотноше-

ния, воинам разрешалось брать в жёны не более четырёх женщин, что впослед-

ствии было закреплено в талмуде.

По нормам шариата реализация права мужчины-мусульманина на второй,

третий и четвёртый брак возможна при строго определённых условиях:

согласие жены (жён) на заключение мужчиной нового брака; женщина,

желающая быть единственной женой своего мужа, может настоять на вне-

сение соответствующей записи в свой брачный контракт;

63См.: Ильина О. Ю. Частные и публичные интересы в семейном праве Российской Федерации : автореф. дис…канд. юрид. наук. М., 2006. С.36.

64См.: Новицкий И. Б. Римское право. М.,1995. С.63.

65См.: Гойхбарг А. Г. Сравнительное семейное право. М., 1927. С.22.

30