4015

семье не признавалась субъектом права, с юридической точки зрения она рас-

творялась в личности отца семейства (pater familias). Однако римская семья эво-

люционировала, изменялись и формы брака. Римляне очень рано старому патри-

архальному браку противопоставили его полную антитезу, брак совершенно свободный16. Вместо жены, личность которой была совершенно задавлена лич-

ностью мужа, в этом новом браке рядом с мужем стала жена, лично и имуще-

ственно свободная и независимая; брак стал свободным союзом двух совершен-

но равноправных лиц.

Современные российские и зарубежные учёные-цивилисты предпринимают попытки через дефиниции выявить сущность брака17.

Определений браку существует много, одно неизменно: брак – это союз мужчины и женщины с целью создания семьи, и, как следствие, главная задача брака – рождение и воспитание детей. Однако в настоящее время в цивилизо-

ванном мире наметилась тенденция на сознательную бездетность. Происходит перераспределение приоритетных функций брака, вследствие чего демографиче-

ская функция уступает место экономической и культурно-социальной. И конеч-

но же, брак упорядочивает сексуальные отношения в обществе, по крайней мере направлен на это.

Российское законодательство признаёт лишь разнополые браки. Вместе с тем праву зарубежных стран известны аналоги института брака для однополых лиц, которые имеют не только различные названия, но и различаются по суще-

ству. В одних случаях подобные союзы признаются семейно-правовыми, в дру-

гих – гражданско-правовыми.

Непризнание на государственном и общественном уровне гомосексуальных союзов в России основано на презумпции, что это противоречит человеческой

16Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М. : Статут, 1998. С.165

17См.: Косова О. Ю. Семейное и наследственное право России. М. : Статут, 2001; Нечаева А. М. Семейное право. Курс лекций. М. : Юристъ, 2001; Белякова А. М. Вопросы советского семейного права в судебной практике. М., 1979; Свердлов Г. М. Советское семейное право. М., 1958; Рясенцев В. А. Семейное право. М., 1971; Филипеску Ион. Семейное право Социалистической Республики Румыния / в сб.: Семейное право зарубежных европейских социалистических стран. М. : Прогресс, 1979; Стецкий Леопольд. Семейное право Польской народной республики / в сб.: Семейное право зарубежных европейских социалистических стран. М. : Прогресс, 1979; Glos J. Rodinne pravo. Bratislava, 1971; Банич Воислав. Семейное право Социалистической Федеративной Республики Югославии / в сб.: Семейное право зарубежных европейских социалистических стран. М. : Прогресс, 1979.

11

природе. Однако здесь можно возразить, что противоестественным является и перемена пола человека и суррогатное материнство, а также иные методы искус-

ственной репродукции.

Пробелом в законодательстве остаётся вопрос о существовании брака при перемене пола одним из супругов. Отсутствует и правоприменительная практика по данной проблеме. Поскольку в законе перемена пола не названа основанием для прекращения брака, то складывается такая ситуация: если лицо, переменив-

шее пол, и его супруг (супруга) заинтересованы в сохранении брачных отноше-

ний, то однополый брак будет существовать. Но в то же время брак может быть союзом только разнополых лиц. Интересен иностранный опыт регулирования подобных отношений. Проблему можно разрешить путём введения института,

аналогичного браку, представляющего собой «нетрадиционную семью» в форме зарегистрированного партнёрства (социально-экономического партнёрства, по-

жизненного партнёрства, гражданского партнёрства, партнёрства, сожительства и др.), известного зарубежным правопорядкам.

Российское общество в целом не готово принять «нетрадиционные семьи».

Иногда в юридической литературе высказываются мнения по этому вопросу, яв-

ляющиеся диаметрально противоположными: «за однополые союзы» и «катего-

рически против»18, или встречаются отдельные упоминания, без исследования существа проблемы19.

Первым государством, узаконившим однополые союзы, была Дания, при-

нявшая 7 июня 1989 года Датский акт о зарегистрированном партнёрстве20. Сою-

зы однополых лиц, по датскому законодательству, тем не менее имеют отличия по правовому статусу от брачных союзов мужчины и женщины. Прежде всего,

это ограничения в вопросах усыновления (удочерении) и искусственных репро-

дуктивных методов.

18 См.: Алексеев И. А. Гей-брак. Семейный статус однополых пар в международном национальном и местном праве. М. : БЕК, 2002; Чернега К. А. Правовые аспекты легализации «нетрадиционной семьи» в России // Гражданин и право. 2003. № 4.

19См., например: Косова О. Ю. Семейное и наследственное право России. М. : Статут, 2001. С. 16; Жуков Б. Н. О некоторых вопросах установления отцовства в добровольном порядке, не урегулированных действующим законодательством // Семейное и жилищное право. 2004. № 2; Толстая А. Д. Фактический брак: перспективы правового развития // Закон. 2005. № 10; Ильина О. Ю. Брак как форма государственного признания отношений между мужчиной и женщиной // Семейное и жилищное право. 2006. № 3.

20 The Danish Registered Partnership Act, Act 372 of 7 June 1989.

12

Большая роль в легализации однополой семьи сыграла Каирская междуна-

родная конференция ООН по народонаселению и развитию 1994 г., участницей которой была РФ. В соответствии с принятой на конференции Программой за-

креплено равноправие и равноценность разных типов половых союзов, включая однополые21.

В настоящее время список стран, где легализованы однополые союзы на государственном и местном уровнях, значителен: Дания – зарегистрированное партнёрство (с 1989 г.); Норвегия – зарегистрированное партнёрство (с 1993 г.);

Швеция – зарегистрированное партнёрство, сожительство (с 1994 г.); Исландия – зарегистрированное партнёрство (с 1996 г.); Венгрия – сожительство (с 1996 г.);

Бельгия – сожительство, брак (с 1998 г.); Франция – договор о совместной жизни

(гражданский пакт солидарности), сожительство (с 1999 г.); Испания – партнёр-

ство (с 1999 г.), установлено региональным законодательством отдельных про-

винций (Каталония, Арагона, Наварра) и брак; Канада – партнёрство (с 2000 г.),

установлено региональным законодательством отдельных провинций (Нова Скотья) и брак; Нидерланды – брак, зарегистрированное партнёрство, сожитель-

ство (с 2000 г.); Финляндия – зарегистрированное партнёрство (с 2001 г.); Гер-

мания – пожизненное партнёрство (с 2001 г.); Швейцария – партнёрство (с 2001

г.), установлено региональным законодательством отдельных кантонов (Женева,

Цюрих); США – партнёрство (с 2001 г.), установлено региональным и местным законодательством отдельных штатов, городов и графств (Вермонт, Гавайи Ка-

лифорния и др.) и брак (штате Массачусетс); Великобритания – гражданское партнёрство (с 2005 г.); Южная Африка – брак (с 2006 г.); Чехия – зарегистриро-

ванное партнёрство (с 2006 г.). Данный перечень не является щим22.Число государств, легализующих «нетрадиционные семьи», постоянно увеличивается.

Первыми в мире, признавшими за однополым союзом качество «брака»,

были Нидерланды, это означает, что лица, состоящие в таких союзах, имеют та-

21См.: Официальный текст доклада Международной конференции по народонаселению и развитию. Каир. 5 – 13 сентября 1994 г.

22См.: Алексеев И. А. Гей-брак. Семейный статус однополых пар в международном национальном и местном праве. М. : БЕК, 2002.

13

кой же объём семейных прав, как и разнополые супруги. Однако исключения в правовом статусе однополых и разнополых супругов всё-таки, есть. Так, не до-

пускается усыновление гомосексуальной семьёй ребенка, который является ино-

странным гражданином. Кроме Нидерландов однополые браки легализованы в Бельгии, Канаде, Испании, ЮАР и американском штате Массачусетс.

Иные формы законного сожительства (партнёрства) лиц с «нетрадиционной сексуальной ориентацией», предусмотренные зарубежным законодательством,

отличаются от брачных союзов между мужчиной и женщиной, хотя могут до-

пускаться к их заключению и разнополые лица. Отличия в основном связаны с личными неимущественными правами, например, отсутствием права на общую фамилию либо с запретом на усыновление детей, применение искусственных методов репродукции и др.

Несмотря на возможность создания «нетрадиционной семьи», в тех странах,

где такое право предоставлено, подавляющее большинство населения остаются приверженцами традиционной семьи – союза между мужчиной и женщиной.

Так, в Нидерландах за 2001 – 2004 гг. количество однополых браков составило около 1 % от всех зарегистрированных браков, а зарегистрированных парт-

нёрств – примерно 8 %23.

Для России основная проблема на сегодняшний день заключается в отсут-

ствии адекватного понимания со стороны общества, так называемые социальные предрассудки. Показательной по данному вопросу является политика Британ-

ского государства, направленная на формирование толерантности к однополым союзам и к лицам нетрадиционной сексуальной ориентации путём ввода специ-

альной дисциплины в учебных заведениях.

Сексуальная ориентация невосприимчива к системе поощрений и наказа-

ний. Гомосексуальные отношения в настоящее время не являются преступлени-

ями по законодательству России и зарубежных государств, не признающих од-

нополых семей. В Российской Федерации в связи с принятием Уголовного ко-

декса (1996) мужеложство больше не представляет собой общественное опасное деяние. Сексуальные отношения между женщинами вообще никогда не квали-

23The Netherlands Central Bureau of Statistics.

14

фицировались как преступления. Более того, в соответствии с Международной классификацией болезней гомосексуализм исключён из перечня психических за-

болеваний. Можно делать вывод, что сексуальные отношения между однополы-

ми партнёрами больше не расцениваются противозаконными и не являются па-

тологией, однако при этом права на признание государством и обществом дан-

ных отношений у таких партнёров нет. Государственная политика должна быть сориентирована на отсутствие ещё одного вида дискриминации – в зависимости от сексуальной ориентации, поскольку проблема однополых «фактических бра-

ков» существует и игнорирование её государством никак не способствует охране имущественных интересов лиц, состоящих в таких отношениях. Гуманная пози-

ция государства, безусловно, изменит и отношение общества к людям «нестан-

дартной» сексуальной ориентации, ведь сексуальная ориентация человека не за-

висит от общественного мнения.

Позитивное – сохранение работы, родственных и близких отношений, из-

бежание внешнего психологического и физического насилия, распространение льгот и скидок на лиц, состоящих в таких отношениях, как на членов семьи

(например, при получении кредитов, при уплате налогов при дарении имущества и др.), упорядочивание имущественных отношений (отношений собственности,

наследования и др.). В настоящее время гомосексуальная пара с точки зрения за-

конодательства – это посторонние люди.

Безусловно, самым сложным для разрешения является вопрос о положение детей в таких семьях. Называют следующий аргумент невозможности воспитания и проживания несовершеннолетних детей в «нетрадиционных семьях» – большой риск психологических проблем и проблем в адекватном восприятии своей гендер-

ной принадлежности. Вместе с тем данный аргумент не является состоятельным ввиду наличия подобных рисков для несовершеннолетних детей, проживающих в неполных семьях. И проблема всё-таки носит внешний характер, поскольку обу-

словлена прежде всего отношением общества к однополым семьям. Проведённые социологами исследования подтверждают, что сексуальная ориентация родителей

15

как таковая не имеет заметного влияния на качество воспитания детей, их психи-

ческое здоровье и способность к социальной ориентации24.

За рубежом однополые партнёры в большинстве случаев не имеют права на усыновление (удочерение) детей, лишены доступа к искусственным репродук-

тивным методам, но не утрачивают возможности воспитывать своих биологиче-

ских детей. Однако подобные запреты установлены не везде. Наметилась тен-

денции к расширению прав однополых партнёров в данной сфере семейных от-

ношений.

В связи с легализацией в ряде зарубежных стран однополых браков и про-

блемой деторождения возрос интерес к суррогатному материнству. Так, напри-

мер, по законам штата Калифорния, при использовании суррогатного материн-

ства заказчиками могут быть не только супруги, одинокие мужчины и женщины,

но и однополые супружеские пары. Для признания прав родителей необходимо судебное решение. Свидетельство о рождении выдаётся только на основании су-

дебного решения. Если не будет судебного решения, то в императивном порядке в свидетельстве о рождении ребёнка его матерью записывается суррогатная мать и, если она замужем, имя её мужа как отца ребенка. Запись производится по ис-

течении 10 дней после рождения, поэтому заказчикам необходимо обратиться в суд в день рождения ребёнка. Если заказчиком выступал одинокий мужчина, то он может записать имя суррогатной матери в строке «мать» свидетельства о рождении, а своё имя в строке «отец» либо записать своё имя в строке «мать», а

имя отца не указывать. Что касается однополых пар, то, по их выбору, будут указываться их имена в соответствующих строках свидетельства о рождении ребёнка25.

Депутатом Государственного собрания Республики Башкортостан Э. Мур-

зиным представлен в 2007 г. законопроект «Об однополых партнёрствах». Зако-

нопроект Э. Мурзина представляет извлечения из действующего СК РФ, и, как следствие, в нём нет различий между институтом брака и институтом однополо-

го партнёрства. Представляется, что «брак» и «однополое партнёрство» – это

24http://www.gueerumir.ru

25Surrogacy and egg donation under California law // http://www.surrogacyiaw.net

16

всё-таки разные социальные институты и правовое положение участников не может быть одинаковым.

России можно заимствовать опыт зарубежных государств, легализовавших однополые союзы. Интересны положения законодательства Франции и Германии.

Так, в Гражданский кодекс Франции в 1999 г. была включена глава «О до-

говорах о совместной жизни (pacte civil de solidarite)». В соответствии со ст. 515-

1 ФГК договором о совместной жизни признаётся договор, заключённый двумя совершеннолетними физическими лицами разного или одного того же пола с це-

лью устройства совместной жизни. Установлены основания, влекущие недей-

ствительность подобных соглашений. К их числу относят наличие родства или свойства определённой степени, состояние в браке или в другом договоре о сов-

местной жизни. Законом урегулирован особый порядок его заключения с обяза-

тельной регистрацией в канцелярии суда по месту жительства одной из сторон.

Лица, заключающие договор о совместной жизни, должны оказывать друг другу моральную и материальную помощь, характер и размер определяется договором.

Закреплена солидарная ответственности по обязательствам перед третьими ли-

цами по семейным долгам (оплата за совместное проживание, нужды повсе-

дневной жизни и т.п.). Режим имущества участников таких соглашений – доле-

вой. Однако условиями договора его можно изменить (ст. 515-5 ФГК).

Кроме заключения договора о совместной жизни, во Франции государство предоставляет правовую охрану лицам (разнополым или однополым), состоя-

щим в фактическом сожительстве (ст. 515-8 ФГК). Наличие сожительства по-

рождает правоотношения в силу доказанного факта продолжительности сов-

местного проживания и ведения общего хозяйства.

Оба института имеют семейно-правовой характер.

В Германии Закон 2001 г. предоставил возможность лицам нетрадиционной сексуальной ориентации юридически оформлять свои отношения путём заклю-

чения пожизненного партнёрства. Пожизненное партнёрство во многих отноше-

ниях, с точки зрения правового положения участников, их взаимных прав и обя-

занностей, приближено к браку. Партнёры признаются родственниками, в силу §

2 ст. 2 Закона 2001 г. они обязаны заботиться друг о друге как морально, так и

17

материально, а также проживать совместно. Имеют партнёры право на общую фамилию (§ 11 ст. 2 Закона 2001 г.). В соответствии с § 1306 ГГУ, если лицо со-

стоит в пожизненном партнёрстве, то это является запретом на заключение бра-

ка. В правах на имущество, содержание, наследование партнёры уравнены с су-

пругами (§ 1493, 1586, 1608, 1938, 2275, 2279, 2290 ГГУ). Сделка, совершённая одним из партнёров в общих интересах, порождает права и обязанности и для другого супруга (§ 1357 ГГУ). Вместе с тем есть и различия в правовом положе-

нии партнёров и супругов. Партнёры не обладают совместным правом на усы-

новление детей, не имеет один партнёр возможности усыновить ребенка другого партнёра.

Представляется правильным установить возможность для сексуальных меньшинств заключения партнёрств и в России, поскольку невозможно изме-

нить сексуальную ориентацию путём пропаганды или запрета. Граждан с «не-

традиционной сексуальной ориентацией» интересует юридическое закрепление права на совместное сожительство и возможность «брачного ритуала» в связи с оформлением (легализацией) их отношений.

2. Добровольность брачащихся как обязательное условие

заключения брака

Добровольность лиц на заключение брака является принципом, установлен-

ным международным правом и всеми внутренними правопорядками. В число международно-правовых актов, содержащих нормы о свободном и полном со-

гласии обеих вступающих в брак сторон, входят Всеобщая декларация прав че-

ловека 1948 г. (п.2 ст. 16), Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах 1966 г. (п.1 ст. 10), Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г. (п.3 ст. 23), Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (ст.12), Американская конвенция о правах человека 1969 г. (п.3 ст.17), Африканская хартия прав человека и народов 1981 г. (ст.18) и др.

18

Воля лиц, вступающих в брак, должна быть выражена независимо и беспре-

пятственно, без психологического или физического насилия, какое-либо ограни-

чение волеизъявления недопустимо. Данное положение является важным завое-

ванием современного мирового сообщества. Истории человечества известны пе-

риоды, когда браки совершались помимо воли брачащихся или одного из них,

как правило, женщины, браки-сделки заключались между семьями жениха и не-

весты задолго до достижения ими брачного возраста. Одним из аспектов данной проблемы является наличие у лица, сочетающего браком, душевной болезни или слабоумия, в связи с тем, что данное лицо не способно адекватно оценивать свои действия и их правовые полследствия. Отсутствует единообразное регулирова-

ние этого вопроса в законодательстве разных стран. Кроме того, внешне выра-

женное согласие на вступление в брак у одного из брачащихся может не соот-

ветствовать его действительному намерению, в частности, заблуждение может проявиться относительно личности другого вступающего в брак.

Реализация принципа добровольности производится за счёт требования личного присутствия брачащихся при заключении брака и публичного выраже-

ния согласия на вступление в брачный союз. В связи с этим вызывает, мягко го-

воря, недоумение возможность вступления в брак по доверенности, установлен-

ная некоторыми зарубежными правопорядками. Например, допускается при чрезвычайных обстоятельствах вступление в брак по доверенности по законода-

тельству Испании (ст.55 ГК), Италии (ст. 111 ГК)26. Мусульманское право при-

знаёт заключение брака не только лично, но и по поручению27.

Практически во всех зарубежных правопорядках добровольность при за-

ключении брака названа обязательным условием. В некоторых странах данное положение имеет статус конституционного принципа. Например, в п.1 ст.32

Конституции Испании закреплено: «Мужчина и женщина имеют право вступить в брак на основе полного юридического равноправия». Аналогичная норма со-

26Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т.II. М. : Международ. отношения, 2006. С. 526. 27См.: Манукян Ю. К. Современное семейное право Российской Федерации и шариат. Ростов н/Д :

АПСН, 2003. С. 66.

19

держится в ст.36 Конституции Португалии28. Во Франции действует правило

«нет брака, если нет согласия» (ст. 146 ГКФ). Германское гражданское уложение предусматривает личное заявление брачащихся о желании заключить брак, ко-

торое невозможно под условием (§§ 1311, 1312). В Латвийской Республике уста-

новлено правило, в соответствии с которым заведующий отделом записей граж-

данского состояния спрашивает у жениха и невесты, желают ли они вступить в брак, если они оба выражают это желание, заведующий объявляет, что на осно-

вании этого согласия и закона брак является заключённым (ст. 57 ГК Латвии).

Грузинское законодательство закрепляет в качестве необходимого условия за-

ключения брака согласие лиц, вступающих в брак (ст. 1107 ГК Грузии). Кодекс Республики Беларусь о браке и семье называет в числе условий заключения бра-

ка взаимное согласие лиц, вступающих в брак (ст. 17). В семейном праве Украи-

ны действует норма, гарантирующая добровольность при заключении брака и недопустимость принуждения женщины и мужчины к браку (ст.24 СК Украины).

Брак, по китайскому законодательству, не только свободный или добро-

вольный, но и равноправный или взаимный союз мужчины и женщины. Свобода

(добровольность) и равные права (взаимность) мужчины и женщины, вступаю-

щих в брак – основное условие для заключения брака. Такое условие заключения брака впервые было введено Законом «О браке» 1950 г. Закреплено это условие и в действующем законодательстве, в Законе «О браке» 1981 г. в редакции 2001 г.

Свобода означает, что желание на вступление брак формируется вне зависимо-

сти от чьего-либо влияния, представляя собой самостоятельно осознанную го-

товность сочетания узами брака и создания семьи. Понуждение к заключению брака может исходить как от одного из вступающих в брак, так и от родственни-

ков и других лиц. Причём вмешательство в свободу брака может быть в форме физического и психического насилия. На протяжении веков браки в Китае за-

ключались по соглашению между семьями, как правило, отцами брачащихся. «Родители имеют полную власть утверждать брачную связь, не разбирая возрас-

та; даже иногда по дружеским связям условливаются в этом до рождения жениха

28 Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т.II. М. : Международ. отношения, 2006. С.

528.

20