Фархутдинов И.З. - Международное инвестиционное право

зарегистрирована, чаще в нескольких странах, где она имеет сеть отделений, филиалов, предприятий" <*>. Однако с правовой точки зрения ТНК необязательно осуществляет большую часть операций за пределами страны дислокации. Главным является то, что при этом в первую очередь используются организационно-правовые формы коммерческих организаций в соответствии с внутренним законодательством страны-реципиента. Стало быть, ТНК является не единым субъектом права (коммерческой организацией, пусть и имеющей свои обособленные подразделения в различных странах мира), а совокупностью формально самостоятельных юридических лиц, созданных на основании законодательства различных стран.

--------------------------------

<*> Разберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь. 2-е изд., испр. М., 1998. С. 127.

"Совокупность такой вертикальной по признаку подчиненности системы образований, - отмечает Л.А. Лунц, - не обладает юридически оформленным единством. С правовой точки зрения это конгломерат юридических лиц различной национальности, каждое из входящих в данную систему разного рода образований, разбросанных, как сказано, по разным странам, может быть юридическим лицом со своим личным статусом (по признаку места инкорпорации или домицилия)".

Ряд ученых предлагают определять правовую природу ТНК по национальной принадлежности их капитала, величине оборота, зарубежной доле в операциях, числу зарубежных филиалов и дочерних компаний и по структуре управления ими. Другие выделяют количественные показатели, позволяющие относить те или иные группы юридических лиц к ТНК <*>.

--------------------------------

<*> См.: Иванов И.Д. Международные корпорации в мировой экономике. М., 1976.

С. 25.

Короткое, но емкое выражение основных признаков ТНК дано в определении известного британского юриста К. Шмиттхоффа: "ТНК - это группа компаний с различной национальностью, связанных посредством держания акций, управленческим контролем или путем заключения договора, представляющих экономическое единство" <*>.

--------------------------------

<*> Schmitthoff C.M. The multinational enterprise in the United Kingdom // Nationalism and the Multinational Enterprise: legal, Economic and Managerial Aspects. Leiden, 1973. P. 24.

Видимо, в качестве исходных посылок при первом приближении к изучению феномена ТНК необходимо взять признак единого управления ТНК, сосуществующий с признаком наличия нескольких правосубъектных образований в структуре ТНК <*>. Тем более если учесть, что "экономическое единство при юридической множественности -

...существо многонационального предприятия" <**>.

--------------------------------

<*> См.: Асосков А.В. Указ. соч. С. 52.

<**> См.: Лунц Л.А. Многонациональные предприятия капиталистических стран в аспекте международного частного права // СГиП. 1976. N 5. С. 124.

Необходимо знать, что бурному развитию ТНК способствовали правовые предпосылки, которые сложились в национальных законодательствах. Так, прежде традиционно основной функцией юридического лица являлась централизация капитала, фундаментом которого выступало организационное единство юридического лица, объединение под единой юридической оболочкой нескольких физических лиц и принадлежащего им имущества. В последнее же время на первое место выходят другие функции юридического лица, которые ранее широко не были востребованы. В первую

очередь речь идет о функции ограничения предпринимательского риска размерами имущества, вложенного в уставный (складочный) капитал юридического лица. Этот признак, считают ряд авторов, иногда не вполне корректно называют принципом ограниченной ответственности по долгам юридического лица <*>.

--------------------------------

<*> См.: Асосков А.В. Указ. соч. С. 43.

В ходе эволюции института юридического лица произошло признание возможности выступления данного лица в качестве учредителя, а также признание отказа от ограничения предельных размеров участия в уставном (складочном) капитале. Но наиболее ярко процесс трансформации понятия юридического лица проявился в признании юридических лиц, состоящих из одного участника (one-man company, Einmanngeselschaft). Признание правомерности существования такого рода юридических лиц еще более способствовало приспособлению института юридического лица к процессу образования ТНК.

Однако перечисленные выше новеллы национального законодательства отдельных государств были лишь своего рода первым шагом к подготовке правовых условий для развития ТНК. Для того чтобы их формирование шло "семимильными шагами", охватывая весь земной шар, требовалось устранить ряд юридических барьеров на границе государства, т.е. решить проблему признания юридического лица за пределами национальной границы.

Проблема оказалась не из простых, поскольку традиционная научная концепция во второй половине XIX в. отрицала возможность признания юридического лица иностранным государством, если на этот счет не заключено специального международного соглашения. В XX в. большинство государств предусмотрело в своем законодательстве автоматическое (ipso jure) признание иностранных юридических лиц. На этом фоне возможность выступления в качестве учредителя другого юридического лица и узаконение компаний "одного лица" открыли широкий простор для использования национальных организационно-правовых юридических лиц, применительно к которым проблема признания правосубъектности в границах данного государства не встает. Такова вкратце история создания благоприятных правовых условий для деятельности ТНК в международном масштабе <*>.

--------------------------------

<*> См.: Там же.

Как видим, правовое регулирование международного инвестиционного процесса с участием ТНК является достаточно сложной юридической конструкцией. Объясняется это тем, что ТНК - не обычные иностранные юридические лица, статус которых определяется законом государства по месту их инкорпорации или местонахождения. Ведь даже процесс создания смешанных и совместных предприятий ведет к транснационализации инвестирования, поскольку они становятся субъектами инвестиционных отношений как внутри, так и за пределами экономических отношений двух и трех стран <*>. Транснациональные компании вступают в отношения с рынком стран инвестирования и рынком инвестирующей страны. В условиях свободного движения капиталов и товаров такие предприятия могут оказаться на рынках третьих стран, т.е. в любой составной части мирового рынка, создавая филиалы или дочерние предприятия. Дальнейшее их развитие ведет к монополизации на национальном и мировом рынках.

--------------------------------

<*> См.: Богатырев А.Г. Указ. соч. С. 206 - 207.

Как показывают прошедшие десятилетия, ТНК с их инвестиционной мобильностью и опытом организации наукоемкого производства, разветвленной инфраструктурой добиваются высокой эффективности.

По вопросу о правовой сущности ТНК, как уже говорилось, существуют различные мнения. Феномен ТНК, по мнению одних, свидетельствует об изменении традиционных подходов к международно-правовому регулированию торговой и инвестиционной деятельности. В основе оценки деятельности ТНК лежит так называемая новая либеральная экономическая теория, суть которой сводится к тому, что транснациональные корпорации способны эффективнее, нежели другие субъекты предпринимательской деятельности, распоряжаться мировыми запасами природных ресурсов и что их деятельность менее обременительна для государств места их базирования, чем деятельность иных субъектов. При этом считается, что функционирование ТНК не вступает в противоречие с довольно либеральными принципами ГАТТ/ВТО.

Другие отмечают такие негативные последствия деятельности ТНК, как монополизация рынков и монопольного положения этих гигантских субъектов в отдельных национальных экономиках, где действует большое количество мелких и средних субъектов. Кроме того, ТНК, выступая как основные инвесторы во многих развивающихся странах, не соблюдают, по мнению ряда исследователей, нормы и правила внутригосударственных и международно-правовых актов в сфере охраны окружающей среды. Хотя, обладая высокой технологией, они вполне могут справиться с задачей охраны окружающей среды посредством применения безотходной технологии или той, которая оказывает минимальное отрицательное воздействие на природную среду.

Некоторые утверждают, что ТНК, обладая гигантской финансовой мощью (годовой оборот некоторых ТНК, как уже говорилось, превышает годовой бюджет многих стран), оказывают политическое и морально-психологическое давление на внутреннюю и внешнюю политику государства пребывания. При этом указывается на грубое вмешательство американских ТНК "ИТТ", "Анаконда" и "Кеннекот" во внутренние дела Чили, ставшее уже хрестоматийным.

Развивающимися государствами в рамках ООН было инициировано создание специальной группы экспертов по ТНК для изучения их роли в современной экономической и политической жизни. С учетом доклада группы экспертов на 57-й сессии ЭКОСОС в 1974 г. были созданы Центр ООН по транснациональным корпорациям, учреждены также Комиссия ООН по транснациональным корпорациям, Отдел международных инвестиций, транснациональных корпораций и технологии ЮНКТАД, Комиссия по международным инвестициям и транснациональным корпорациям Совета по торговле и развитию ЮНКТАД и др. <*>.

--------------------------------

<*> United Nations. The History of UNCTAD 1964 - 1984. N.Y., 1985.

Перед этими органами были поставлены задачи выработать нормы и правила международно-правового регулирования деятельности транснациональных корпораций, а именно: 1) разработать несколько так называемых кодексов поведения; 2) выработать единообразные нормы, регулирующие иностранные инвестиции; 3) уточнить объем прямых иностранных инвестиций на развитие производства в принимающих странах; 4) выявить последствия взаимодействия прямых иностранных инвестиций с развитием конкуренции в принимающих их странах <*>.

--------------------------------

<*> См.: Волова Л.И. Указ соч. С. 158 - 160.

Кодексы поведения ТНК представляют собой попытку особого международного нормотворчества в виде актов рекомендательного характера. Особенностью кодексов является то, что они обозначены как многосторонние документы, регулирующие деятельность иностранных инвесторов, что само по себе является кодификацией правил поведения самих предприятий, в то время как ранее разработанные принципы международного права определяли обязательства принимающих инвестиции государств.

глобализирующемся мире, осознания целостности и неделимости мира, его взаимосвязи и взаимозависимости. В основе поиска современных подходов к правовому регулированию международных экономических отношений лежит принцип защиты "многоголосых" интересов различных стран и регионов посредством гуманности, общечеловеческих ценностей и рациональности <*>.

--------------------------------

<*> См.: Богатырев А.Г. Указ. соч. С. 212.

Для понимания роли ТНК в сфере иностранных инвестиций в условиях глобализации небесполезен анализ структур и содержания проекта Кодекса поведения ТНК.

Вего преамбуле выражается поддержка правопреемства принципов и норм регулирования деятельности ТНК, уже заложенных в документах ООН, которые непосредственно регламентируют международные экономические отношения, в частности

вХартии экономических прав и обязанностей государств, призванной служить механизмом создания новой системы экономических отношений, основанных на справедливости, суверенном равенстве и взаимозависимости интересов развитых и развивающихся государств. В преамбуле также констатируется роль и значение деятельности ТНК в современных экономических отношениях и необходимость устранения негативных последствий этой деятельности в отношении развивающихся стран. В ней указаны и главные цели принятия этого документа, одной из которых выступает установление нового международного экономического порядка на основе международных стандартов и правил.

Значительную часть текста занимают основные дефиниции в данной сфере: "транснациональная корпорация", "отделение", "страны базирования", "принимающая страна" и др. Термины "транснациональная корпорация" и "отделение" очень важны для определения статуса и юридической национальности или принадлежности корпораций, их филиалов и дочерних предприятий в соответствии с принципами международного частного права, местонахождения главного органа юридического лица и места инкорпорации, создания или регистрации юридического лица и принципом "контроля", т.е. прямой или косвенной зависимости головной корпорации и ее филиалов и дочерних предприятий.

Принцип "контроля" исключительно важен и для определения самого понятия транснациональной корпорации как предприятия, имеющего отделения в двух или более странах, независимо от юридической формы и области деятельности этих отделений, т.е. как корпорации, которая функционирует в соответствии с определенной системой принятия решений, позволяющих одному директивному центру оказывать влияние на все отделения предприятия.

Согласно проекту Кодекса ключевым признаком определения ТНК является фактический контроль за принятием решения в корпорации независимо от отношений собственности или распределения ответственности между отделениями в системе ТНК. Такое определение ТНК с точки зрения фактического контроля над принятием "директивных" решений в системе ТНК позволяет, по мнению профессора А.Г. Богатырева, определить монополию той или иной корпорации в экономике или в международных экономических отношениях в целом.

Одной из главных целей разработчиков проекта Кодекса, помимо перечисленных в преамбуле, является введение антимонопольного регулирования деятельности ТНК посредством норм международного права. Такого рода регламентация характерна и для определенных национальных законодательств и международно-правового регулирования некоторых интегрированных регионов.

Вэтом же разделе подчеркивается, что Кодекс должен быть принят и применим во всех странах, независимо от их политической и экономической системы и уровня развития, поскольку инвестиционная политика всех государств мира должна строиться

независимо от политических систем на объективных, научно обоснованных экономических закономерностях и проводиться в условиях современного, все более транснационализирующегося и взаимозависимого мира <*>.

--------------------------------

<*> См.: Там же. С. 214.

Раздел "Деятельность транснациональных корпораций", являющийся ключевым, охватывает правила поведения ТНК, формулирования их обязательств, которые необходимо строго и неукоснительно выполнять, с тем чтобы деятельность ТНК не сказывалась отрицательно на политическом, социально-экономическом, культурном и экологическом состоянии всех стран мира, и особенно на положении развивающихся государств.

Проект Кодекса требует уважения национального суверенитета, соблюдения законов государства и распоряжений его административных органов. Деятельность ТНК должна осуществляться в соответствии с экономической политикой государств и на основании взаимовыгодных отношений. Любое требование о пересмотре и перезаключении контрактов и соглашений между государствами и ТНК допускается только на основе согласованности и добросовестности.

ТНК обязаны также уважать социально-культурные ценности и традиции народов стран, в которых они осуществляют свою деятельность. Конечно, непременным условием является уважение основных прав и свобод человека.

Кодекс запрещает вмешательство ТНК во внутренние дела государств путем косвенного занятия политической деятельностью в стране пребывания, что несовместимо с национальными законами. Осуществление конкретных сделок ТНК в принимающих государствах не должно сопровождаться подношением подарков, денежных выплат и предоставлением других преимуществ государственным должностным лицам. ТНК должны вести точный учет всех платежей по сделкам, осуществляемым в любой стране, и в соответствии с запросами компетентных властей предоставлять свои учетные документы для расследования и судебного разбирательства случаев коррупции.

Мировое сообщество ставит деятельность ТНК в зависимость от социальноэкономического и финансового положения принимающих инвестиции государств. Транснациональные корпорации должны избегать принятия таких властных распоряжений в отношении своих филиалов и дочерних предприятий, которые приведут к невозможности осуществления вклада в экономику и социальное развитие стран, где они ведут хозяйственную деятельность. ТНК обязаны сотрудничать с правительством и гражданами для повышения благосостояния общества в соответствии с национальным законодательством. Такое же требование выдвигается по вопросам занятости населения. ТНК обязаны обеспечить подготовку рабочих и служащих для своих предприятий из числа местного населения. Кодекс обязывает применять положения трехсторонней Декларации принципов, касающихся деятельности многонациональных предприятий и социальной политики, под эгидой Международной организации труда.

Проект Кодекса поведения ТНК содержит положения, регулирующие деятельность корпораций по осуществлению экспортно-импортных операций. ТНК обязаны проводить эти операции в соответствии с национальным законодательством и состоянием платежного баланса стран, содействовать развитию экспорта и диверсификации импорта и экспорта этих стран. В своей деятельности они должны осуществлять такие мероприятия, которые позволяют максимально широко использовать местные товары, услуги, ресурсы и т.д.

Чрезвычайную опасность для иностранных инвестиций представляют операции по репатриации капиталов, переводу прибылей и дивидендов. Кодекс поведения ТНК обязывает корпорации с согласия правительства принимающих стран содействовать

постепенной репатриации капиталов, прибылей и дивидендов с целью недопущения обострения проблем платежного баланса.

Корпорации не должны также задерживать или ускорять краткосрочные операции с капиталом, включая свои текущие внутрикорпоративные платежи, предупреждая этим усиление валютной нестабильности и платежного дисбаланса. Проведение операций, отрицательно влияющих на финансовые рынки стран, также запрещено Кодексом, причем они должны способствовать увеличению доли местного капитала в акционерном капитале своих предприятий.

При совершении внутрикорпоративных сделок корпорации не должны использовать такие принципы ценообразования, которые отрицательно влияют на налогообложение, на конкуренцию, техническое развитие, на условия занятости и другие социальные условия. При этом они должны придерживаться политики ценообразования на основе цен международного рынка или же принципа независимости сторон в сделке. ТНК не должны применять свою корпоративную структуру или внутрифирменное ценообразование, которое не основано на независимости сторон в сделке, и другие меры, позволяющие им избежать налогообложения в соответствии с законами принимающих государств.

Корпорации обязаны выполнять положения законов принимающих стран по ограничению отдельных видов бизнеса, исходя из их общественных интересов. В то же время они должны воздерживаться от применения ограничительной деловой практики, отрицательно влияющей на внешнюю торговлю и экономическое развитие стран. Корпорации, осуществляющие свои внутрифирменные сделки, должны руководствоваться положениями, установленными многосторонними соглашениями, справедливыми принципами и правилами по контролю за ограничительной деловой практикой в соответствии с Резолюцией Генеральной Ассамблеи N-35/63 от 5 декабря 1980 г.

Проект Кодекса обязывает ТНК осуществлять свою деятельность в соответствии с требованиями национального законодательства и международно-правовых норм, с тем чтобы не подвергать угрозе здоровье и безопасность потребителей. Они должны предоставлять властям принимающих государств всю исчерпывающую информацию о свойствах и особенностях товаров и услуг, которые могут оказывать влияние на здоровье

ибезопасность потребителей.

Втретьей части раздела проекта Кодекса ТНК обязываются регулярно сообщать общественности страны всеобъемлющую информацию о своей деятельности. Однако информация, предоставляемая ТНК или их предприятиями компетентным властям принимающих стран, не должна из-за ее утечки наносить ущерб конкурирующим фирмам.

Далее в проекте Кодекса поведения ТНК регламентируется правовой режим корпораций. Принимающие инвестиции страны должны предоставить ТНК справедливый

инедискриминационный режим вплоть до национального режима в соответствии с конституцией и национальным законодательством и без ущерба для обеспечения общественного порядка и безопасности. Но предоставление национального режима не исключает права принимающего государства предложить корпорациям и более льготный правовой режим, т.е. преференциальный, если государство сочтет это необходимым в своих национальных интересах.

Что касается принудительного изъятия иностранной собственности, то проект Кодекса в соответствии с теорией и практикой международного права предоставляет принимающему государству такое право, но при условии обязательной справедливой, т.е. незамедлительной и адекватной компенсации. Причем акт национализации или экспроприации должен проводиться только в соответствии с действующими принципами

инормами международного права и в интересах общества или его безопасности.

Любое предприятие ТНК как юридическое лицо находится под юрисдикцией государства, в котором оно осуществляет свою деятельность. Это положение является очень важным с позиции подхода к определению правовой природы ТНК как субъектов инвестиционных отношений и государств, принимающих иностранные инвестиции,

являющихся сторонами инвестиционных контрактов и соглашений. В этой правовой конструкции, по мнению А.Г. Богатырева, окончательно определяется различный статус сторон инвестиционных отношений (контрактов и соглашений) как субъектов международного частного права со всеми вытекающими последствиями. Хотя участники инвестиционных отношений по своему правовому положению являются субъектами различного уровня, они могут и должны вступать в такие отношения, если существует реальная необходимость, т.е. обязаны согласовать и урегулировать свои интересы. Стало быть, различные по своему статусу субъекты государства и ТНК выступают участниками особого рода инвестиционных отношений, которые не могут быть однозначно определены как отношения гражданско-правового или международно-публичного характера. Эти отношения, по сути, находятся в сфере регулирования международного частного права

<*>.

--------------------------------

<*> См.: Богатырев А.Г. Указ. соч. С. 220.

Согласно проекту Кодекса поведения ТНК инвестиционные и другие споры между корпорацией и принимающими государствами по договоренности сторон могут быть рассмотрены в национальном суде или арбитраже либо в международных учреждениях, например в Международном центре по разрешению инвестиционных споров.

В общем ведущая роль и место транснациональных корпораций во все более глобализирующемся международном сотрудничестве требует особых исследований в науке международного инвестиционного права. Об этом речь пойдет в следующей главе.

Глава II. МЕЖДУНАРОДНОЕ ИНВЕСТИЦИОННОЕ ПРАВО КАК ОТРАСЛЬ ПРАВА, ОТРАСЛЬ НАУКИ И ОТРАСЛЬ УЧЕБНОЙ ДИСЦИПЛИНЫ

2.1.Международное инвестиционное право как отрасль права

2.1.1.Усложнение структуры нормативной системы международного права в условиях глобализации

Исследование проблем правового регулирования иностранных инвестиций как в целом международных экономических отношений показывает, что они не укладываются в общепринятую устоявшуюся доктрину международного права, в соответствии с которой "международное право - это система международных договорных и обычных норм, создаваемых государствами и другими субъектами международного права, направленных на поддержание мира и укрепление международной безопасности, установление и развитие всестороннего международного сотрудничества, которые обеспечиваются добросовестным выполнением субъектами международного права своих международных обязательств, а при необходимости и принуждением, осуществляемым государствами в индивидуальном или коллективном порядке в соответствии с действующими нормами международного права" <*>. Более короткое определение данной правовой категории мы находим в семитомном "Курсе международного права", который определяет международное право как "систему юридических норм, регулирующих отношения между государствами и другими субъектами этой системы права".

--------------------------------

<*> Международное публичное право / Под ред. К.А. Бекяшева. М., 1999. С. 7.

Более предпочтительной при рассмотрении правовых проблем иностранных инвестиций является, на наш взгляд, трактовка международного права как сложного комплекса правовых норм, создаваемых государствами и межгосударственными организациями путем соглашений и представляющих собой самостоятельную правовую систему, предметом регулирования которой являются межгосударственные и иные

<**> Hoffman S. Choices // Foreign Policy. 1973. Fall. P. 33; Claude T. The Management of Power in the Changing United Nations // Strategy of World Order. Amsterdam, 1966. Vol. 2. P. 353.

Третья концепция, легалистская, утверждает, что ни принимаемые в каждом случае решения, ни спонтанные нормы не могут обеспечить достаточно устойчивый международный экономический порядок. Это под силу только сознательно создаваемым и зафиксированным правилам, устойчивым нормам общего характера <*>.

--------------------------------

<*> Hudec R. GATT or GABB? // Yale Law J. June. P. 1299.

Одним словом, все три доктрины отражают существующие тенденции в развитии нормативного регулирования международных экономических отношений. Их недостатком является то, что они абсолютизируют значение какого-то одного вида норм. На самом деле эффективное регулирование может быть достигнуто только в результате соответствующего взаимодействия всех видов норм, т.е. обеспечения оптимальной структуры международной нормативной системы <*>.

--------------------------------

<*> См.: Лукашук И.И. Нормы международного права в международной нормативной системе. С. 57 - 58.

В орбиту международного права наряду с международными межгосударственными отношениями входят международные отношения негосударственного характера - между юридическими и физическими лицами различных государств (так называемые отношения с "иностранным элементом" или с "международным элементом"), а также с участием международных неправительственных организаций и международных хозяйственных объединений. Следуя этой логике, можно предположить, что субъектами международного права выступают, например, и Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД), созданный на основании Вашингтонской конвенции от 18 марта 1965 г. <*>, и Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МИГА), действующее в соответствии с Сеульской конвенцией от 1985 г. <**>.

--------------------------------

<*> Конвенция вступила в силу 14 октября 1966 г. Россия подписала Конвенцию 16 июня 1992 г., но по причине нератификации она не вступила в силу.

<**> Конвенция вступила в силу в 1988 г. Россия ратифицировала Конвенцию (см.: Постановление Верховного Совета РФ от 22 декабря 1992 г. N 4186-1 // Ведомости Верховн. Совета РФ. 1993. N 1. Ст. 22).

Что касается иностранных инвесторов, в качестве которых, как правило, выступают юридические и физические лица зарубежных государств, то их можно охарактеризовать как субъекты отношений государств с юридическими и физическими лицами, находящимися под юрисдикцией других государств, т.е. речь здесь идет об особой категории смешанных международных отношений государственно-негосударственного характера.

Безусловно, международное право сформировалось и действует в первую очередь как часть межгосударственной системы, совокупность принципов и норм, регулирующих самый разнообразный круг отношений между государствами и производными от них субъектами, международными межправительственными организациями. Соответственно такой подход предопределяет понимание международного права как регулятора международных отношений, внешнеполитических действий государств, как правового комплекса, существующего в межгосударственной системе, и только в ней. Такого рода трактовка международного права превалирует в научных трудах и учебниках <*>. Но в условиях глобализации международного сообщества и мирового хозяйства традиционное