Фархутдинов И.З. - Международное инвестиционное право

некоммерческих рисков частной страховой компанией спор всецело находится в сфере регулирования международного частного права, то из категории частноправового он перерастает в публично-правовой спор между двумя государствами - равноправными субъектами международного права.

Немаловажно также и то, что Правительство России обязуется признавать все права, которые ОПИК может приобрести в качестве кредитора проектов на территории Российской Федерации.

Соглашение, как уже отмечалось, допускает, что ОПИК вправе передать свои функции правопреемнику или представителю (агенту). Правопреемником ОПИК может быть лишь другое агентство Правительства США. Что касается представителя, то он будет действовать от имени и по поручению ОПИК. В любом случае объем правомочий правопреемника или представителя ОПИК не должен превышать объем правомочий самой Корпорации.

Данное Соглашение не распространяет на ОПИК нормы российского законодательства, применяемые в отношении коммерческих организаций, занимающихся финансовой и страховой деятельностью.

Любая коммерческая деятельность в ОПИК не допускается. Наблюдение за капиталовложениями, определение выплачиваемых сумм в платежах по предъявленным искам, вступление в право собственности, реализация требований возврата непогашенных займов, а также выполнение других аналогичных функций, которые непосредственно связаны с имущественными последствиями выданных в США страховых сумм, гарантий и займов, - вот на что направлена деятельность ОПИК. Кроме того, Правительство России обязалось признавать все права, которые ОПИК может приобрести в качестве кредитора в связи с финансированием проектов на территории нашей страны.

Таким образом, возможность для американских инвесторов обращаться к услугам специального страхового агентства США - Корпорации зарубежных частных инвестиций (ОПИК) - за финансовой поддержкой при осуществлении ими инвестиционной деятельности является мощным стимулом для привлечения капитала из этой страны. Тем более что США традиционно находятся на первом месте по объему привлеченных иностранных инвестиций в российскую экономику.

Страхование политических рисков национальных инвесторов путем применения суброгации в других странах в принципе имеет схожие последствия в том, что касается изменения природы взаимоотношений инвестора и принимающего государства в случае наступления страхового случая и выплаты страховой суммы. Однако следует отметить и некоторые особенности.

Так, страхование, осуществляемое в рамках подразделения Министерства внешней торговли и промышленности Японии, является обязательным для любого японского экспортера и покрывает более широкий круг рисков. Как правило, национальные программы страхования покрывают некоммерческие риски трех основных видов: связанные с экспроприацией иностранной собственности принимающим государством, войной и революцией, неконвертируемостью валюты и, как следствие - невозможностью репатриации прибыли. Японская система страхования предусматривает также страхование от невозможности продолжать осуществление предпринимательской деятельности, от приостановления проведения банковских операций, от приостановления осуществления предпринимательской деятельности на срок, превышающий шесть месяце

<*>.

--------------------------------

<*> См.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Российское законодательство об иностранных инвестициях и проблема страхования некоммерческих рисков иностранных инвесторов // Правовое регулирование иностранных инвестиций в России / Отв. ред. А.Г.

Светланов. М., 1995. С. 116 - 117.

Принцип суброгации является основополагающим для такой универсальной организации, как Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МИГА) -

Multilateral Investment Guarantee Agency (MIGA). Термин "guarantee" в данном случае, как и в нормативных документах, регулирующих деятельность МИГА, переводится как страхование (insurance), а вовсе не как гарантия в качестве таковой. Английские слова "guarantee" (гарантия) и "insurance" (страхование) по отношению к проблематике международного страхования инвестиций рассматриваются как синонимы.

Обсуждение целесообразности создания международной организации, занимающейся страхованием инвестиций стран-участниц, началось еще в конце 50-х годов. Под эгидой Международного банка реконструкции и развития (МБРР) был разработан проект учреждения Международного агентства по страхованию инвестиций. Но в 60 - 70-е годы XX в. этот проект не нашел поддержки у развивающихся стран, и в 1973 г. работы по нему были приостановлены. Возобновленные в 1981 г., они завершились разработкой текста Конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (Multilateral Investment Guarantee Agency), который был одобрен Советом управляющих МБРР 11 октября 1985 г. на ежегодной сессии в Сеуле (отсюда название Конвенции - Сеульская конвенция) и передан правительствам стран - членов МБРР и Швейцарии для подписания.

Сеульская конвенция вступила в силу 12 апреля 1988 г., и 12 июня того же года МИГА начало свою деятельность <*>.

--------------------------------

<*> См.: Там же. С. 118.

По состоянию на 31 января 1999 г. в Конвенции участвуют 20 промышленно развитых стран, включая США, Канаду, Великобританию, Германию, Францию, Италию, Японию. Из числа развивающихся государств полноправными участниками являются 127.

Россия подписала Сеульскую конвенцию 15 сентября 1992 г. и с 29 декабря 1992 г. является ее полноправной участницей <*>.

--------------------------------

<*> World Investment Report. 1996. Investment, Trade and International Policy Arrangements. 1996. P. 134.

Задачей Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МИГА) в соответствии со ст. 2 Конвенции является стимулирование потока инвестиций в производственных целях между странами-членами и особенно в развивающиеся государства и регулирование тем самым деятельности МБРР, Международной финансовой корпорации и других международных финансовых учреждений развития <*>.

--------------------------------

<*> Неофициальный перевод Конвенции см.: Международное частное право. Сборник нормативных документов / Сост. К.А. Бекяшев, А.Г. Ходаков. М., 1997. С. 606 - 632.

Правовой статус Агентства весьма своеобразен. С одной стороны, это международная межправительственная организация, обладающая юридической правосубъектностью, с привилегиями и иммунитетом, присущими субъекту международного права. Например, МИГА пользуется судебным иммунитетом против исков, возбужденных против него государствами-членами или от их имени, а также по вопросам персонала, его имущество обладает иммунитетом от предварительного обеспечения иска. Активы Агентства не подлежат реквизиции, конфискации, экспроприации или какой-либо иной форме ареста по решению исполнительных или законодательных органов того или иного государства. Его архивы неприкосновенны, имущество, доходы и операции освобождаются от любых налогов и таможенных пошлин. Иммунитет высших должностных лиц Агентства приравнен к дипломатическому.

Но в то же время основной предмет деятельности МИГА - страхование инвестиций от политических рисков - носит чисто коммерческий характер. Поэтому МИГА обладает признаками, характерными для коммерческой организации. Прежде всего это выражается

втом, что оно располагает акционерным капиталом. Первоначальный капитал Агентства составляет 1 млрд. долл., а капитал специальных прав заимствования - 1082 млн. долл. США.

По своим страховым обязательствам МИГА несет самостоятельную имущественную ответственность перед страхователями. Поэтому ему всегда надлежит поддерживать баланс между своими задачами как международной организации и своей финансовой устойчивостью как учреждения, занимающегося страховыми операциями.

Внастоящее время развитым странам, объединенным в шкале "А" в "первую категорию", принадлежит 60478 акций, из них США - 20519 акций, а развивающимся странам ("вторая категория") - 47436 акций. Максимальный пакет акций в этой категории имеют Китай (3138), Россия (3137), Индия (3048). Данные цифры красноречиво свидетельствуют, что решающее влияние на МИГА оказывают развитые государства.

Какие же инвестиции подлежат страхованию в МИГА? В самой Сеульской конвенции перечень инвестиций, подпадающих под условия страхования от политических рисков, определен в самых общих выражениях таким образом, чтобы предоставить совету директоров Агентства максимальную свободу усмотрения.

МИГА занимается прежде всего страхованием прямых инвестиций, т.е. такими формами вложения капитала, как приобретение пакета акций, дающего право участвовать

вуправлении предприятием. Но оно страхует также портфельные инвестиции. Предпочтение Агентство отдает тем из них, которые связаны с прямыми инвестициями.

МИГА страхует также прямые инвестиции, не связанные с долевым участием в уставном капитале, иначе именуемые договорными прямыми инвестициями (contructual direct investments).

Отношения по инвестированию капитала возможны в рамках следующих видов договоров:

1) договоры о разделе продукции;

2) договоры о разделе прибыли;

3) договоры о доверительном управлении предприятием;

4) договоры франчайзинга;

5) лицензионные договоры;

6) договоры подряда на строительство "под ключ";

7) договоры операционного лизинга.

Чтобы быть застрахованными МИГА, инвестиции должны отвечать следующим дополнительным требованиям, а именно:

а) быть экономически обоснованными и вносить вклад в развитие принимающей страны;

б) соответствовать законам и правилам принимающей страны; в) соответствовать провозглашенным целям и приоритетам развития принимающей

страны.

Включение таких дополнительных требований в Конвенцию некоторые специалисты объясняют тем прагматичным соображением, что инвестиции, не способствующие экономическому развитию принимающей страны, в большей степени подвержены опасности репрессивных мер со стороны правительства этой страны <*>.

--------------------------------

<*> См.: Пащенко Е.Г., Силкин В.В. Международное страхование инвестиций от политических рисков (на примере МИГА) // МЖМП. 1999. N 3. С. 83.

Другим важным предварительным условием страхования инвестиций в МИГА является одобрение принимающим правительством страхования по установленным для

покрытия рискам, т.е. развивающееся государство должно выразить свое согласие на заключение инвестором договора страхования с Агентством и согласиться с перечнем рисков, в отношении которых предоставляется в данном конкретном случае страхование.

Этим объясняется тот факт, что в России количество инвестиционных проектов, застрахованных в МИГА, незначительно. Например, в 1996 г. застраховано четыре проекта на общую страховую сумму 100,34 млн. долл. США. В 1997 г. застраховано семь проектов на общую страховую сумму 66,2 млн. долл. В 1998 г. были застрахованы инвестиции Banque National de Paris, Citibank, Efes - всего на общую страховую сумму

137,9 млн. долл. США <*>.

--------------------------------

<*> См.: Там же.

Следует иметь в виду, что перенесение проблем защиты иностранных инвестиций путем суброгации на уровень международно-публичных отношений само по себе не снимает проблему, а только изменяет ее правовую сущность. А сущность правоотношений в сфере иностранных инвестиций состоит в создании правовых условий и гарантий инвесторам-собственникам, а также в определении соответствующих организационно-правовых форм инвестирования одновременно на двух уровнях: публично-правовом и частноправовом. Основу международного инвестиционного права составляет совокупность международно-правовых и национально-правовых норм, регламентирующих отношения между различными участниками инвестиционного проекта. В случае суброгации в сфере международного публичного права возникает новая проблема - разрешение спора между МИГА и государством - членом этой международной универсальной организации в силу перехода к ней требований на основе переуступки. При этом хотя сторонами в инвестиционном споре выступают равноправные субъекты международного права, государство и межправительственная международная организация, существо заявленного требования носит чисто коммерческий характер. Данная проблема Сеульской конвенцией решается следующим образом. Когда МИГА выступает в качестве суброгата, т.е. лица, к которому переходят права требования в силу суброгации, участники спора вправе договориться о порядке разрешения такого спора, но при условии, что этот порядок не будет отличаться от порядка разрешения споров, предусмотренного в Приложении II к Конвенции, а также при условии, что достигнутое по этому вопросу соглашение будет одобрено Правлением МИГА. При этом положительное решение достигается наличием квалифицированного большинства голосов, т.е. не менее 2/3 голосующих членов МИГА, представляющих не менее 55% долей участия в его уставном фонде в соответствии со ст. 3 Сеульской конвенции.

Глава VI. СООТНОШЕНИЕ МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОГО И ВНУТРИГОСУДАРСТВЕННОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ В РОССИИ

6.1.Юридическая природа международных договоров

иих роль в российской правовой системе

Возрастание взаимосвязи и взаимовлияния международного и внутригосударственного права проявляется прежде всего в невиданном до сих пор увеличении числа международных договоров и национально-правовых актов, посвященных аналогичным или близким предметам регулирования, одновременно находящимся во внутренней компетенции государств и в сфере международного правового регулирования.

Активно происходящие интеграционные процессы между государствами, в том числе и в сфере иностранных инвестиций, обусловливают тесное взаимодействие

национального и международного права. Взаимовлияние этих двух самостоятельных и постоянно взаимодействующих правовых систем становится мощным фактором правового развития на современном этапе. Международное право приобретает новый смысл, особенно в последнее время. Если раньше сфера его влияния была достаточно ограниченной и оно развивалось как бы параллельно тем отраслям, которые регулируются национальным правом, то теперь международное право еще более тесно смыкается с внутригосударственным правом, а его структуризация в значительной степени зависит от общего подхода в системах национального права. Сфера международно-правового регулирования расширяется за счет объектов внутриправового регулирования. Причем этот процесс происходит не столько путем их изъятия, сколько путем совместного регулирования, следовательно, международное право выступает как гарант и как общий "правовой стандарт" для национальных правовых систем <*>.

--------------------------------

<*> См.: Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С. 10.

После формирования в последние десятилетия национальных и международных рынков инвестиции и инвестиционный процесс приобретают все большее значение для национальной и мировой экономики <*>. Другими словами, основу современной рыночной экономики всех стран составляют отношения, связанные с инвестированием в производство материальных и духовных благ общества. Правовое регулирование инвестиционных отношений на национальном и международном уровне ведет к формированию новых систем регулирования, т.е. к становлению инвестиционного права - соответственно национального и международного.

--------------------------------

<*> См.: Субботин А.К. Стратегические цели развития России и инвестиционная политика // Материалы международного конгресса инвесторов. М., 1998. С. 31 - 33; Галенская Л.Н. Применение международных договоров в арбитражной практике //

ЖМЧП. 1997. N 3(17).

Далее, появление новых форм международного экономического сотрудничества, явившихся важнейшими факторами становления новой модели современного мира, способствует стремлению государств закреплять свои отношения на основе многосторонних и двусторонних договоров. Потому как международный договор, будучи выражением государственной воли его участников, правильно отражает объективные закономерности и тенденции развития международного и внутреннего права. Отсюда особая значимость и актуальность института международных договоров, ставшего, несмотря на молодость, одной из важнейших подотраслей международного публичного права <*>.

--------------------------------

<*> См.: Фархутдинов И.З. Международные аспекты правовой защиты иностранных инвестиций // Экономика и управление. 1998. N 3. С. 37 - 42.

Возрастающее значение международно-правовых актов, регулирующих экономические отношения, определяется усилением интеграции России в мировую экономику. В силу специфики происходящих в России экономических процессов особый интерес приобретают вопросы международного инвестиционного сотрудничества. В данной сфере международно-правовое регулирование базируется на международных двусторонних договорах о поощрении и взаимной защите инвестиций и многосторонних международных инвестиционных соглашениях, связанных с деятельностью международных экономических организаций.

Интенсивное включение России в современный международный интеграционный, в том числе и инвестиционный, процесс актуализирует для отечественных специалистов проблему вхождения международных правовых актов и норм во внутреннее

законодательство. На разрешение этой проблемы направлены важнейшие нововведения Конституции Российской Федерации 1993 г. о включении общепризнанных принципов и норм международного права, международных договоров страны с другими государствами в правовую систему России и о приоритете применения норм международных договоров РФ перед национальными законами. Этому также способствует Федеральный закон от 15 июля 1995 г. "О международных договорах Российской Федерации", который устанавливает, что положения официально опубликованных договоров, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют на территории страны непосредственно <*>.

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 1995. N 29. Ст. 2757.

Между тем практика исполнения международных договоров и их имплементации наталкивается на многочисленные препятствия, сложности юридического, организационного, политического и иного порядка. Для решения этих задач необходимо определить место норм и источников международного права в правовой системе России, а также соотношение юридической силы норм международного права и внутреннего права, юридических условий действия норм международного права во внутригосударственной сфере, применимости субъектов внутреннего права. В практическом плане исключительно важной представляется последняя задача, поскольку ее решение позволяет установить, когда суды и другие органы могут применять те или иные нормы международного права в отношении конкретных дел, а когда нет <*>.

--------------------------------

<*> См.: Лукашук И.И. Международно-правовая концепция России // Международное право. 1998. N 1. С. 46 - 49.

Особое значение международно-договорное регулирование имеет в сфере создания благоприятного инвестиционного климата в России. Как уже отмечалось, необходимость усиления внимания к международно-правовой стороне регулирования иностранных инвестиций - это прямое следование положениям ныне действующей Конституции Российской Федерации, поскольку практический вывод из конституционной статьи заключается в том, что правовое регулирование иностранных инвестиций, содержащееся в недавно принятом Федеральном законе от 9 июля 1999 г. "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" и в других специальных правовых актах, необходимо гармонизировать с международными договорами в данной сфере. Это, разумеется, касается и международных двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений, заключенных между Российской Федерацией и другими государствами.

В современный период, как уже отмечалось, наблюдается активное участие государств в международном интеграционном процессе. При этом одной из важнейших тенденций является все большее их стремление закреплять свои отношения на основе международных договоров и, следовательно, соблюдать принятые на себя международные обязательства. Поэтому в настоящее время продолжает четко прослеживаться тенденция к росту роли и числа договорных норм в межгосударственных отношениях <*>.

--------------------------------

<*> См.: Черниченко С.В. Международное право: современные теоретические проблемы. М., 1983. С. 9 - 14; Лукашук И.И. Нормы международного права в международной нормативной системе. М., 1997. С. 266 - 274; Марочкин С.Ю. Действие норм международного права в правовой системе Российской Федерации. Тюмень, 1998. С. 14 - 21; Ковалев А.А. Международное экономическое право и правовое регулирование международной экономической деятельности на современном этапе. М., 1995; Муравский В.А. Международный договор как источник национального права. Екатеринбург, 1993.

<*> См.: Талалаев А.Н. Право международных договоров. Общие вопросы. С. 8 - 9.

В соответствии со ст. 2 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. <*> и ст. 2 Венской конвенции о праве международных договоров между государствами и международными организациями 1986 г. <**> международный договор - это регулируемое международным правом соглашение, заключенное государствами и другими субъектами международного права в письменной форме, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном, двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.

--------------------------------

<*> См.: Действующее международное право. В 3 т. Т. 1. / Сост. Ю.М. Колосов, Э.С.

Кривчикова. М., 1996. С. 344. <**> См.: Там же.

Объектом права международных договоров выступает именно сам международный договор, который давно уже стал основным источником международного права. Международные договоры пронизывают всю систему современного международного публичного права. При этом они выступают в первую очередь как мощное средство изменения обычных международно-правовых норм и прежних договорных норм, которые в силу определенных объективных и субъективных причин перестают удовлетворять субъектов международного права. Конечно, особенно велика роль договоров в создании новых важнейших норм международного права во всех его отраслях. И пожалуй, в первую очередь это касается международного инвестиционного права, являющегося одной из наиболее молодых отраслей в системе международного публичного права. Поэтому изменения, которые происходят в праве международных договоров, неизбежно затрагивают остальные отрасли международного права. Все это обусловливает его особое место в системе современного международного права <*>.

--------------------------------

<*> См.: Фельдман Д.И. Система международного права. Казань, 1983. С. 61 - 64.

Международный договор выступает как явно выраженное соглашение субъектов международного права, которое предназначено для регулирования их взаимоотношений путем создания международно-правовых обязательств. Венские конвенции о праве международных договоров 1969 и 1986 гг. определяют договор как соглашение субъектов международного права, регулируемое международным правом.

Кстати, в теории и практике используется и такое понятие, как "международное договорное право", под которым понимаются нормы, созданные договорами, в отличие от норм международного обычая. При этом употребляется понятие "международное договорное право" определенного государства. Под этим понимается совокупность обязательных для данного государства международных договорных норм, содержащихся в заключенных им договорах <*>.

--------------------------------

<*> См.: Курс международного права. В 7 т. Т. 4. С. 5.

Очень важно, что международные договоры не выступают в роли простых пассивных регистраторов, юридических оформителей межгосударственных отношений. Они, как и другие ведущие институты международного права, оказывают активное обратное влияние на международные отношения. Последние и являются основным непосредственным объектом регулирования международных договоров. Свое регулирующее влияние международные договоры осуществляют путем нормативного воздействия на поведение договаривающихся субъектов международного права, прежде всего государств <*>. Это достигается при содействии международных правовых норм, основным источником которых являются международные договоры.

--------------------------------

<*> См.: Талалаев А.Н. Юридическая природа международного договора. М., 1963.

С. 7.

Таким образом, главную особенность международного договора составляет наличие согласия, договоренности сторон о его положениях <*>. При этом необходимо уяснить, что соглашение составляет юридическую сущность международного договора. Подобных позиций придерживаются все ученые, исследующие сущность международного договора как правовой категории <**>.

--------------------------------

<*> Это было отмечено еще Г. Гроцием и впоследствии нашло широкое признание в доктрине. См.: Гроций Г.О. О праве войны и мира. М., 1959 (кн. 2, гл. 3, 15 и др.). Русский дореволюционный юрист А. Байков констатировал, что "с точки зрения господствующей доктрины международный договор - продукт соглашения или согласия воль устанавливающих права и обязанности сторон (государств) в сфере их взаимных отношений" (Байков А.А. Правовое значение оговорки rebus sic stantibus в международных отношениях. М., 1916. С. 16).

<**> См.: Тиунов О.И. Принцип соблюдения международных обязательств. М., 1979. С. 40 - 46; Бояршинов В.Г. Международные договоры в правовой системе Российской Федерации // Законодательство. 1997. N 4. С. 59.

Между прочим, до заключения договора воли могут быть идентичными при совпадении позиций участников или различными при их несовпадении. "Идентичность и слияние воль государств, участвующих в создании норм международного права, - отмечает Г.И. Тункин в монографии "Теория международного права", - не исключаются, но они не являются необходимым элементом соглашения, воплощенного в правовой норме" <*>. В другой своей книге он продолжает развивать эту мысль <**>.

--------------------------------

<*> См.: Тункин Г.И. Теория международного права. М., 1970. С. 242. <**> Международное право / Под ред. Г.И. Тункина. М., 1982. С. 47.

Идентичность воль сторон или их различие и необходимость согласования выявляются в ходе переговоров о заключении договора. Действительно, соглашений, фиксирующих идентичные воли, намного меньше, чем соглашений, фиксирующих согласованные воли. Воля участников договора определяется обычно многими способами, и при этом для каждого из них различными <*>. Международный договор как результат согласования воль выражает общую волю, и это имеет важные последствия для норм договорного права <**>. Воля государства при любой форме ее выражения (в договоре, обычае и т.д.) определяется его интересами, прежде всего экономическими. Через волю государств экономическая структура общества осуществляет решающее воздействие на развитие международного права <***>.

--------------------------------

<*> Но каков бы ни был характер воль контрагентов в процессе переговоров (идентичный, различный), договор всегда выражает общую, единую волю. Очевидно, что общность, единство воли достигается при идентичности воль сторон их совпадением, при различии воль - согласованием. Согласование воль, если этот процесс приводит к заключению договора, представляет собой их слияние в общую волю. Воля, чья бы она ни была - государства, международной организации, индивида и т.д., - это всегда понимание того, что "надо", "должно быть" по представлению выражающего волю (см.: Захарова Н.В. Выполнение обязательств, вытекающих из международных договоров. М., 1987. С.

11).

<**> См.: Бобров Р.Л. Основные проблемы теории международного права. М., 1968.

С. 170 - 172.