3.5. Обычай как источник международного частного права

В общей теории права под обычаем понимается единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу. При этом правовой обычай может быть источником как национального, так и международного (публичного) права. Поэтому при рассмотрении вопроса об обычае как источнике международного частного права следует исходить из того, о каком виде обычая идет речь.

В науке международного частного права выделяют следующие четыре вида обычаев:

1) т. н. «внутригосударственные» обычаи, то есть сложившиеся в практике правила, существующие в рамках юрисдикции одного государства, и санкционированные им. Как правило, они содержат материально-правовые нормы, и являются источниками национального права. Чаще всего это имеет место в предпринимательской, коммерческой деятельности.

В современных условиях такие обычаи крайне редко выступают в качестве источника права. Исключение составляют лишь некоторые развивающиеся страны (например, страны Африки), где обычное право сохраняет сильные позиции, особенно в частноправовой сфере⁷⁹.

Примером санкционированного обычая является положение, сформулированное в п. 1 ст. 6 Гражданского кодекса РФ, согласно которому если отношения прямо не урегулированы гражданским законодательством или соглашением сторон, то они регулируются применимым к ним обычаем. Тем самым законодатель признает за обычаями юридическую силу. При этом под обычаем Гражданский кодекс понимает «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» (п. 1 ст. 5).

Признавая за такими обычаями качестве юридического источника, Гражданский кодекс РФ определяет также сферу их применения и место в иерархии правовых норм. Как следует из содержания статей 5, 6, 421 и 422 ГК РФ, обычаи применяются только в области предпринимательской деятельности, которая регулируется гражданско-правовыми нормами в следующем порядке:

1 – императивные нормы законов и подзаконных актов;

2 – условия договоров (соглашение сторон);

3 – диспозитивные нормы законов и подзаконных актов;

4 – обычаи;

5 – гражданское законодательство по аналогии.

Кроме того, согласно п. 2 ст. 5 ГК РФ «обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются».

При этом к отношениям, осложненным иностранным элементом, такие обычаи применяются лишь в том случае, если в качестве применимого будет избрано право РФ. В таком качестве данный вид обычаев не является источником международного частного права.

2) обычаи, содержащие коллизионные нормы, напротив, являются источниками международного частного права. Именно о таких обычаях говорится в ст. 1186 ГК РФ, где среди оснований, на которых определяется право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, (наряду с международными договорами и гражданским законодательством) упоминаются «обычаи, признаваемые в Российской Федерации». Из указанной формулировки следуют два качества обычая как источника международного частного права. Во-первых, подчеркивается, что речь идет о санкционированном государством обычае; во-вторых, выбор применимого права возможен только на основе коллизионных норм, поэтому речь может идти об обычаях, устанавливающих коллизионные нормы.

В качестве примера таких обычаев А. А. Дьяконова приводит: обычаи применения права государства организатора электронных торгов, а также права, избранного оператором электронной торговой площадки (применительно к сфере электронной торговли); обычай, согласно которому качество используемых при строительстве материалов определяется по праву страны, в которой находится коммерческое предприятия подрядчика⁸⁰.

3) международно-правовой обычай – это сложившееся в практике устойчивое правило поведения государств, за которым они признают юридическую силу (opinion juris), то есть выражают свою согласованную волю. Международно-правовой обычай, также, как и международный договор – это соглашение между государствами, возлагающее юридические обязательства исключительно на государства. Поэтому все, что было изложено выше о международном договоре, справедливо и в отношении международно-правового обычая: он является источником международного (публичного) права, а во внутренней сфере государства его действие опосредуется национально-правовыми формами.

В качестве примера данного вида обычаев можно привести принцип суверенитета государства, принцип соблюдения международных договоров (pacta sunt servanda), которые изначально сформировались как обычаи.

4) еще одним видом обычая, сложившимся в международной практике, являются широко применяющиеся устойчивые правила, именуемые обычаями международного торгового оборота. В отличие от международно-правового обычая, они сложились в отношениях не между государствами, а между физическими и юридическими лицами разных государств в предпринимательской сфере. Особенно велико их значение в областях международной торговли, международного торгового мореплавания и международных денежных расчетов.

Данный вид обычаев не имеет юридической силы и не может быть источником ни международного (публичного), ни национального права, в том числе международного частного права как его отрасли. Строго терминологически это не обычаи, а обыкновения.

Это, однако, не означает, что они не применяются при регулировании частноправовых отношений. Прежде всего, они применяются в силу волеизъявления сторон таких отношений. Например, в договоре международной купли-продажи товаров стороны предусмотрели применение какого-либо обычая или группы обычаев. В таком случае данное условие (как и любое другое условие договора), будет регулировать обязательство, вытекающее из договора.

Вместе с тем, и данный вид обычаев может приобрести юридическую силу и стать источником права. Необходимым условием для этого является признание государствами за ними этого качества. Такое признание возможно в двух вариантах: (1) индивидуально государством, тогда обычай международного торгового оборота станет внутригосударственным обычаем и в таком качестве – источником национального права; либо (2) совместно государствами в форме международного договора или в форме международно-правового обычая, и в таком качестве он становится источником международного (публичного) права.

Примером санкционированных обычаев международного торгового оборота может служить п. 2 ст. 285 Кодекса торгового мореплавания РФ 1999 г., которым предусматривается, что при определении общей аварии, размеров общеаварийных убытков и их распределении применяются Йорк-Антверпенские правила об общей аварии и другие международные обычаи торгового мореплавания в двух следующих случаях: если это предусмотрено соглашением сторон или в случае неполноты подлежащего применению закона (коллизионные нормы, предусматривающие выбор права по общей аварии, закреплены в ст. 419 данного Кодекса).

Так же, как и при санкционировании национального обычая, в данном случае законодатель не только признает юридическую силу за обычаем международного торгового оборота, но и определяет сферу его применения и место в иерархии правовых норм. В рассматриваемом примере международные обычаи торгового мореплавания, включая Йорк-Антверпенские правила, применимы для решения трех вопросов: (1) является ли авария общей морской аварией; (2) размеры общеаварийных убытков; (3) распределение убытков между участниками отношений по общей морской аварии.

При этом последовательность применения правовых норм будет выглядеть следующим образом:

1 – нормы, предусмотренные соглашением сторон, в том числе обычаи торгового мореплавания, если стороны на них сослались (в таком случае обычаи будут применяться как условия договора);

2 – при отсутствии соглашения сторон применяются нормы правопорядка, избранного на основании коллизионных норм;

3 – если нормы избранного правопорядка не позволяют ответить на один из перечисленных выше вопросов или дают неполный ответ, применяются Йорк-Антверпенские правила и другие международные обычаи торгового мореплавания.

Примером санкционирования обычаев международного торгового оборота совместно государствами в форме международного договора может служить п. 2 ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., который предусматривает обязательное применение (при отсутствии договоренности между сторонами договора купли-продажи об ином) обычая, о котором стороны знали или должны были знать, который широко известен в международной торговле и постоянно соблюдается в соответствующей области торговли.

Возможность применения обычаев международного торгового оборота предусмотрена также в Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. (ст. 7), Типовом законе ЮНСИТРАЛ 1985 г. (в ред. от 2006 г.) (п. 4 ст. 28). Так, согласно последнему из перечисленных документов, «во всех случаях арбитражный суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговым обычаев, применимых к данной сделке».

Таким образом, источником международного частного права является лишь санкционированный государством обычай международного торгового оборота, которому государство своей суверенной волей придает силу национального права, в результате чего он действует в национально-правовой форме.

Если же обычай международного торгового оборота санкционирован совместно государствами в форме международного договора или в форме международно-правового обычая, он будет действовать в национально-правовой сфере в таком же порядке, как и любая другая международно-правовая норма.

Учитывая значительную роль обычаев международного торгового оборота в регламентации международных экономических связей и сложность установления их содержания и применения (в силу их неписаного характера), многие международные организации изучают, обобщают и публикуют своего рода своды обычаев по определенным группам вопросов. Особенно велико значение публикаций, подготовленных Международной торговой палатой (МТП), в том числе Международные правила толкования торговых терминов (ИНКОТЕРМС) в редакции 2010 г., Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 2007 г. (UCP 600), Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г. (URC 522), Унифицированные правила для гарантий по требованию 2010 г. (URDG 758) и др.

Широкое распространение получили также Йорк-Антверпенские правила об общей аварии в редакции 2016 г., принятые на 42-й Конференции Международного морского комитета, а также подготовленный Международным институтом по унификации частного права (УНИДРУА) документ под названием Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2016 г. и др.

Следует, однако, отметить, что факт создания подобных документов не меняет природу обычаев, в них сформулированных. Они представляют собой неофициальную, частную кодификацию не обладающих обязательной юридической силой обычаев международного торгового оборота. Как сам документ в целом, так и отдельные сформулированные в нем нормы применяются либо тогда, когда стороны соответствующих отношений договорились об этом (имеют силу договорных условий), либо когда государство санкционировало и признало за ними юридическую силу. Если это было сделано в одностороннем порядке, то они будут обладать силой национального права. Если по согласованию между двумя и более государствами, то они будут обладать силой норм международного права.