§4. Недобросовестная конкуренция

1.Конкурентная борьба участниками оборота может осуществляться с использованием самых различных средств и методов ведения предпринимательской деятельности. Свободная конкуренция является оптимальным условием для удовлетворения интересов экономики. Важно учитывать, что охране подлежат как интересы конкурентов, так и интересы потребителей. Нарушение правил экономического соревнования может принимать различные формы: использование чужой репутации, введение в заблуждение и т.д. С усложнением и глобализацией оборота подобного рода нарушения проявляются во все более разнообразных формах.

В зарубежных странах разработаны индивидуальные подходы к определению критериев честной конкуренции. Вместе с тем в международной практике существуют и общие подходы в борьбе против недобросовестного экономического соревнования.

Защита от недобросовестной конкуренции во всех правопорядках признается составной частью охраны промышленной собственности. Согласно п. 2 ст. 1 Парижской конвенции, страны Парижского союза должны обеспечивать эффективную защиту от недобросовестной конкуренции. Перечень действий, подпадающих под недобросовестную конкуренцию, в Конвенции сформулирован достаточно широко (ст. 10.bis). Во-первых, это действия, ведущие к смешению в отношении товаров, способов предоставления услуг, внешнего вида товара. Во-вторых, это действия конкурента, ведущие к введению в заблуждение. Например, путем создания ложного впечатления о товарах или услугах конкурента. В большинстве стран проводится разграничение между случайным и злонамеренным введением в заблуждение. В-третьих, к таким действиям относят незаконное использование и разглашение конкурентами коммерческой тайны.

В юридико-техническом отношении институт пресечения недобросовестной конкуренции занимает различное положение. Рядом стран разработано специальное законодательство. Другие страны осуществляют регулирование без установления отдельного правового режима.

2. Так, в США регулирование осуществляется в рамках законодательства по борьбе с монопольной практикой. Конкретные составы правонарушений характеризуются как недобросовестная конкуренция. Ограниченные возможности средств общего права в борьбе с недобросовестной конкуренцией восполнены путем создания Федеральной комиссии по торговле (Federal Trade Commission) и расширения действия отдельных норм законодательства о товарных знаках (ст. 43 и ст. 44 Закона о товарных знаках).

В США к недобросовестной конкуренции относят ведение дел под чужим именем, нарушение прав на собственный образ, вводящую в заблуждение рекламу, нарушение прав на внешнюю форму товара, присвоение экономических ценностей конкурента, паразитическую конкуренцию, недобросовестное установление цен, вмешательство в деловые отношения конкурента. Помимо того, различными штатами принимаются законы о честной деловой практике и об охране потребителей. Распространение получили, в частности, договоры о воздержании от конкуренции. Как правило, такие договоры заключаются участниками оборота на случай прекращения между ними коммерческих отношений.

Во Франции используются общие положения гражданского права (ст. 1382 и ст. 1383 ФГК). Законодательство не содержит понятия недобросовестной конкуренции. Судебной практикой выработаны критерии определения отдельных видов недобросовестной конкуренции. Наиболее

распространено пресечение действий по незаконному использованию чужой репутации, дискредитации конкурентов и действий, ведущих к так называемой дезорганизации коммерческой деятельности конкурента. В случае неправомерных действий, причиняющих ущерб, возмещение определяется судами по общим нормам деликтной ответственности. Для защиты потребителей действуют правила Закона о борьбе с мошенничеством при сбыте продукции 1905 года, Закон о запрете рекламы, вводящей в заблуждение, 1973 года, Закон об информации для потребителей 1989 года и ряд иных законодательных актов. Наряду с нормами гражданского права защита потребителей осуществляется рядом норм уголовного права.

ВВеликобритании пресечение недобросовестной конкуренции опирается на нормы общего права и права справедливости. Так, начиная с 1824 г. использование чужого имени признается правонарушением и обеспечивается достаточно широкой защитой. Основным противоправным конкурентным действием является ведение дел под чужим именем (passing off): "никто не обладает правом выставлять свои товары под чужим именем" (дело Reddaway v. Banham, 1896). Лицо признается виновным, если ведет свое дело таким образом, что создается ложное впечатление того, что его товары или услуги связаны с товарами и услугами истца. Другими словами, противоправной является собственная продажа товаров под видом товаров другого лица. Пресечению подлежат и действия, приводящие к смешению, клеветнические действия, нарушение договорных обязательств о неиспользовании коммерческой тайны конкурентами и бывшими служащими. Интересы потребителей охраняются в соответствии с Законом о видах деятельности в торговле (Trade Descriptions Act), Законом о добросовестной торговой практике 1973 года (Fair Trading Act), Законом об охране интересов потребителей 1987 года (Consumer Protection Act). Кроме того, в Англии в качестве средства по борьбе с недобросовестной конкуренцией признается так называемое саморегулирование. Основы для саморегулирования английской экономики в сфере пресечения недобросовестной конкуренции заложены в различных кодексах, которые были разработаны профессиональными объединениями специалистов из различных областей экономики. К важнейшим источникам саморегулирования относят вступивший в силу в 2003 году Кодекс о рекламе и продвижении товаров (British Code of Advertising, Sales Promotion and Direct Marketing).

ВШвейцарском законе о пресечении недобросовестной конкуренции 1986 года (Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) указано, что целью законодательного регулирования является обеспечение добросовестной и здоровой конкуренции. Недобросовестная конкуренция должна определяться с учетом интересов всех участников торгового оборота.

ВГермании Закон о пресечении недобросовестной конкуренции был принят в 1909 году (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb). В качестве общей нормы выступает ст. 1 Закона, содержащая понятие "добрые нравы" (Gutte Sitten). Лицо, предпринимающее в целях конкуренции действия, нарушающие добрые нравы, может привлекаться к ответственности путем требования прекращения противоправного поведения и возмещения ущерба. Эта широкая норма предоставляет право суду решать, являются ли действия конкурента добросовестными.

2. Современный институт пресечения недобросовестной конкуренции в начале 90-х годов претерпел значительные изменения под влиянием ряда европейских директив, в частности Директивы 84/450/ЕЭС о сравнительной и вводящей в заблуждение рекламе. Была разработана и принята еще одна важная Директива, направленная на обеспечение правового регулирования в области электронной торговли - Директива 2000/31/EC. В этом документе европейским законодателем был впервые использован термин "коммерческие коммуникации". Данный термин применяется для регулирования рекламной деятельности, в частности, при продвижении товаров

на рынок (sales promotion); обеспечении связей с общественностью (public relation), а также регулирования рекламы в рамках свободных профессий (например, адвокатской).

Влияние на дальнейшее развитие доктрины и практики европейских стран в сфере борьбы с недобросовестной конкуренцией будет оказывать Директива 2005/29/EC о пресечении недобросовестной коммерческой деятельности. Под этой деятельностью понимают всякую деятельность, которая "осуществляется с нарушениями профессиональной этики и разумности и при этом может оказать существенное влияние на поведение потребителей". Согласно Директиве всякая коммерческая деятельность, способная ввести в заблуждение или являющаяся агрессивной, также относится к недобросовестной. В качестве общей оговорки установлено, что всякая недобросовестная деятельность подлежит запрету. Директива содержит так называемый черный список (black list) - перечень недопустимых видов недобросовестной коммерческой практики.

Под влиянием принятых в Европейском союзе директив проводятся реформы национальных законодательств. В Германии в 2004 году вступила в силу новая редакция Закона о пресечении недобросовестной конкуренции. С одной стороны, целью изменения законодательства явилось требование конкретизации конкурентных действий, подпадающих под недобросовестную конкуренцию. С другой стороны, явный сдвиг в сторону защиты интересов потребителей. Область применения понятия "добрые нравы" теперь является в германском праве более узкой. Известно, что гражданско-правовыми средствами в борьбе с недобросовестной конкуренцией располагает лишь ряд европейских государств. К их числу относят Германию, Австрию, Нидерланды. В таких странах, как Англия, Мальта, Кипр, где к настоящему времени не существовало специального регулирования против недобросовестной конкуренции, предстоят существенные изменения. В качестве универсального правового инструмента применяется общая оговорка о добрых нравах.

§5. Лицензионный договор. Договор о передаче ноу-хау

1.Во всех правопорядках лицензионный договор признается главным средством регулирования международного технологического обмена.

В терминологии частного права лицензионный договор является способом распоряжения исключительными правами. Поскольку всем лицам, кроме правообладателя, запрещено использование охраняемого новшества, необходимо получение разрешения. Это разрешение юридически оформляется посредством лицензионного договора.

Таким образом, правообладатель (лицензиар) предоставляет право использования охраняемого новшества другому лицу (лицензиату).

Вбольшинстве стран правила о лицензионном договоре (concession de licence, der Lizenzvertrag, license) включены в специальные законы. Как известно, в зарубежном законодательстве отсутствует дефиниция лицензионного договора.

ВСША предусмотрена возможность предоставления прав из патента по изготовлению, продаже, импорту запатентованной продукции.

ВГермании правообладатель может предоставлять исключительные права по использованию изобретения.

Во Франции правилами Кодекса о промышленной собственности предусмотрена возможность выдачи как исключительных, так и неисключительных прав.

В Великобритании в отношении лицензионных договоров установлен ряд условий, пресекающих антиконкурентную практику.

Правила регулирования лицензионной торговли и защиты от антиконкурентной практики содержатся также в Соглашении ТРИПС (ст. 40). Важными источниками регулирования лицензионной торговли для стран Европейского союза являются ст. 81(3) Договора о ЕЭС и Регламент ЕС N 772/2004 о передаче технологий.

Лицензионный договор по общему правилу является возмездным и заключается преимущественным образом сроком на 5 - 7 лет ввиду морального устаревания идей, заложенных

вохраняемое новшество.

Вдоговоре указываются порядок и пределы использования новшеств.

Предметом договора могут быть, во-первых, юридически охраняемые новшества, которые запатентованы или заявлены для патентования (изобретение, полезная модель, промышленный образец). Во-вторых, зарегистрированные товарные знаки, на которые получены свидетельства. В-третьих, конфиденциальная информация (ноу-хау), в отношении которой субъекты торгового оборота обладают фактической монополией.

Основная обязанность лицензиара состоит в предоставлении лицензиату юридической возможности использования охраняемого новшества в объеме исключительных прав, определяемом договором, а также видом лицензии. Важно, чтобы срок действия лицензии не превышал срока действия исключительных прав. Большинством стран предусмотрена регистрация лицензионных договоров патентными ведомствами.

В зависимости от характера обеспечиваемых по лицензии прав различают несколько видов лицензионных договоров.

По договору простой (неисключительной) лицензии лицензиар разрешает лицензиату использовать новшество, сохраняя за собой право выдачи аналогичных лицензий другим лицам. Лицензиар оставляет за собой и право самостоятельного использования новшества.

По договору исключительной лицензии лицензиату предоставляются исключительные права с одновременным отказом лицензиара в выдаче лицензий иным лицам. Правомочия лицензиара по использованию новшества, как правило, устанавливаются договором.

Выдача полной лицензии на практике может означать отчуждение объекта промышленной собственности, но с ограничением по сроку действия договора.

В лицензионной практике ряда стран выделяют также смешанные лицензии. Предметом таких лицензионных договоров являются помимо изобретений и других регистрируемых объектов различного рода ноу-хау, документация по сервисному обслуживанию и т.д.

При получении от лицензиара специально оговоренного разрешения лицензиат может заключить сублицензионный договор.

Выбор сторонами вида лицензии зависит от многих факторов, в частности от конъюнктуры рынков, стремления к его монополизации и иных предпринимательских целей лицензиара. Как показывает практика, современная лицензионная торговля осуществляется преимущественно посредством выдачи исключительных лицензий.

Вознаграждение по договору уплачивается лицензиатом либо в виде единоразовых (паушальных) платежей, либо в виде регулярных платежей (роялти), либо путем сочетания этих двух видов.

2. Лицензионный договор включает сложный комплекс условий эксплуатации большинства охраняемых новшеств. К ним относят условия о количественных ограничениях выпускаемой продукции; территориальные и временные ограничения.

Так, территориальные условия указывают на территорию страны, региона, а при наличии зарубежных патентов - на ряд стран. Только на указанной в договоре территории лицензиат имеет право использовать охраняемые новшества. Нередко на одно новшество в отношении разных стран и регионов могут быть предоставлены различного рода лицензии. Важное значение имеют технические условия, в частности, о передаваемой документации, о контроле за качеством товаров или услуг, об обмене разного рода усовершенствованиями.

Повышенные для сторон риски, связанные с производственным освоением лицензий, ведут к необходимости включения в договор ряда дополнительных условий. К ним относят в первую очередь обязанности лицензиара: а) предоставить лицензиару подробную техническую и технологическую документацию, опытные образцы, необходимые для начала практического освоения охраняемых новшеств; б) оказать лицензиату техническую помощь в налаживании производства, включая обучение и консультации; в) предоставить машины, оборудование и сырье, необходимые лицензиату для организации производства по лицензии.

Лицензиар должен гарантировать, во-первых, действительность патентных и иных исключительных прав как юридической основы договора. Во-вторых, определенные технико-экономические характеристики лицензионной продукции, которые должны обеспечиваться при использовании охраняемого новшества. В-третьих, гарантировать воздержание от конкурентных действий, которые могут создавать для лицензиата препятствия по освоению лицензии.

Весьма распространенной практикой является закрепление процессуальных гарантий лицензиара в отношении лицензиата против незаконных действий третьих лиц, ведущих к нарушению исключительных прав. При отсутствии в договоре условия о распределении обязанностей по защите прав судебная практика большинства стран исходит из следующего правила: при исключительной лицензии обязанность принятия защитных мер возлагается на лицензиара; при простой (неисключительной) лицензии он к этому не обязан, но лицензиат может отказаться от договора в случае бездействия лицензиара. На практике встречаются включаемые в договор условия о непредоставлении лицензиаром перечисленных гарантий, что полностью или частично снимает с него ответственность.

Основная обязанность лицензиата состоит в уплате лицензионного вознаграждения. Как указывалось выше, преимущественно используются две формы вознаграждения: паушальная и роялти. Так, если процент роялти в договоре указан 5%, то при продаже каждого лицензионного экземпляра продукции лицензиар должен получать рассчитываемое вознаграждение.

Лицензионные договоры на изобретение, полезные модели и промышленные образцы во многом сходны между собой. Вместе с тем лицензионные договоры на товарные знаки имеют ряд отличий. Главное из них состоит в том, что повышается требование к лицензиату о качестве лицензионной продукции или оказываемых услуг. Запрет на введение в заблуждение потребителей относительно происхождения товаров на практике приводит к необходимости дополнительного контроля со стороны лицензиара.

2. Договор о передаче ноу-хау может заключаться как самостоятельный договор, но нередко является элементом смешанного лицензионного договора. В силу этого обстоятельства стороны договора именуются "правообладатель" и "пользователь" или "лицензиар" и "лицензиат". Во всем мире в области научно-технического сотрудничества так называемой непатентуемой информации отводится значительное место.

Предметом договора являются, помимо патентов, сведения, составляющие, в частности, знания о технологическом процессе, способах наладки и монтаже оборудования, информационные базы по сбыту продукции и т.д. Для лицензиата такая "непатентуемая информация" крайне важна для реализации изобретений, полезных моделей и промышленных образцов.

Нередко непатентуемая информация изначально является непатентоспособной, т.е. не отвечает признакам патентоспособности и не может быть формализована в соответствии с требованиями патентного законодательства. При этом у контрагентов существует определенный коммерческий интерес к данным сведениям.

В ряде случаев правообладатели непатентуемой информации сознательно не прибегают к процедуре патентования в силу некоторых причин. К таким причинам можно отнести достаточно длительные сроки патентования изобретений, значительные патентные пошлины, возникновение технических или организационных сложностей при организации контроля со стороны лицензиара за выпускаемой продукцией, короткий жизненный цикл некоторых секретов производства.

Помимо прочего, при патентовании, до подачи заявки на изобретение в патентное ведомство разработчики или иные правообладатели устанавливают режим конфиденциальности в отношении заявочных материалов, включая описание и формулу изобретения. Следовательно, до дня подачи заявки в отношении новшества действует режим коммерческой тайны. После подачи заявки в патентное ведомство правовая охрана осуществляется в рамках патентного права.

Конфиденциальность ноу-хау может быть обеспечена, во-первых, посредством принятия мер, препятствующих несанкционированному доступу третьих лиц к ноу-хау, в частности, с целями промышленного шпионажа. К ним относятся меры по созданию различного рода технических средств защиты доступа к электронным информационным системам, разработка грифов секретности на документации.

Во-вторых, это меры, предусматривающие оповещение должностных лиц о соблюдении режима коммерческой тайны и установление соответствующей обязанности в трудовом договоре. В-третьих - соблюдение режима коммерческой тайны участниками договора, включая меры ответственности при разглашении ноу-хау.

Вусловиях отсутствия регистрационной системы сохранение ноу-хау в режиме коммерческой тайны составляет единственный способ его обособления в имущественном обороте.

Вбольшинстве стран на ноу-хау не признаются исключительные права. Отсутствует и специальное законодательство о регулировании ноу-хау. Рядом стран в отношении ноу-хау применяется законодательство о пресечении недобросовестной конкуренции.

ВСША коммерческая информация объединяет ноу-хау как потенциально значимые для третьих лиц знания (в частности, таблицы, чертежи, расписания, схемы, рецепты и т.д.) и торговые секреты. В отношении торговых секретов (trade secrets) правообладатель создает определенный правовой режим. Передача торговых секретов осуществляется на основании Единообразного закона о торговых секретах 1985 года (Uniform Trade Secrets Act).

К этой информации относят сведения об устройствах, формулах, программах для ЭВМ и базах данных, о проектных разработках, технологиях и процессах, которые имеют самостоятельную экономическую ценность, как действительную, так и потенциальную, благодаря необщеизвестности или недоступности другим лицам.

В отношении ноу-хау не предусмотрена государственная регистрация. При условии сохранения правообладателем в секрете потенциально значимой для других лиц коммерческой информации на ноу-хау возникает фактическая юридическая монополия. С разглашением информации эта монополия прекращается.

Права и обязанности сторон договора о передаче ноу-хау сводятся к предоставлению правообладателем конфиденциальной информации в форме, определяемой договором, как правило, за вознаграждение.

Информация может быть передана в форме чертежей, различного рода инструкций, методик, формул, списков, рецептов, как в письменной или устной форме, так и в электронной. Значительное место в договоре смешанной лицензии отводится разграничению различных видов информации (патентной и беспатентной) и регулированию лицензионных платежей.

В договоре необходимо определить условие о возврате документации и других материальных носителей. Например, может быть сформулировано требование о возврате лицензиатом всего программного обеспечения, всех полученных планов, чертежей без права изготовления копий и распространения информации другим лицам.

Вместе с тем допускается и включение условия о том, что по окончании договора лицензиат может и далее использовать переданный ему секрет производства, но при этом не предоставлять соответствующие сведения другим лицам в течение определенного срока. У контрагентов по общему правилу нет обязательств по взаимному оповещению об усовершенствованиях, которые могут быть осуществлены ими на основе использования секрета производства.

Переход прав на ноу-хау в течение действия договора к новому правообладателю не приводит к изменению или расторжению договора. При письменном согласии лицензиара возможно предоставление права использования ноу-хау другим лицам по сублицензионному договору.