Dissertaciya_Fayzullin_R.V.-1

признания несостоятельными участников хозяйственных правоотношений. Поэтому в указанный период времени существенно сократилось количество теоретических разработок, предметом исследования в которых являлись бы правоотношения несостоятельности вообще и субъекты - должники в частности.

Такое положение сохранялось вплоть до новейшего этапа истории становления российского законодательства о несостоятельности, когда в 1992 году был принят первый в истории современной России закон о несостоятельности.

Несмотря на отсутствие работ по институту несостоятельности, посвященных советскому праву, тем не менее проводились исследования зарубежных правопорядков. Так, сделанный М.И. Кулагиным анализ зарубежного законодательства о несостоятельности (банкротстве) позволяет выделить несостоятельного субъекта и должника - банкрота. Несостоятельным является тот, чья неспособность погасить свои долговые обязательства подтверждена судом. По общему правилу подтверждение несостоятельности влечет за собой «открытие конкурсного процесса, т.е. особо тщательно регламентированного порядка распределения имущества несостоятельного должника между его кредиторами». В отличие от него, банкротом считается тот должник, который, уже будучи не в состоянии погасить свои долговые обязательства, действует во вред своим кредиторам, то есть совершает уголовно наказуемое деяние39.

В отличие от российского права, где на протяжении всей истории генезиса и развития конкурсного права не только отсутствовало единое направление в исследовании понятия должника, но и вообще данная категория не была предметом обширных научных разработок, иная ситуация сложилась в праве несостоятельности Германии40.

39Кулагин М.И. Избранные труды. М., 1997. С. 172–182.

40На сегодняшний день в германском Insolvenzrecht (праве несостоятельности) термин «банкротство» имеет строго уголовно-правовую сферу употребления (§§ 283-283d Уголовного кодекса Германии), поэтому с учетом избранного в настоящей работе предмета исследования терминологически верным будет использование по отношению к правопорядку Германии лишь выражения «несостоятельность». См.:

41

Отличительной особенностью теоретических построений, относящихся к понятию несостоятельного должника, в немецком праве несостоятельности является то обстоятельство, что основой для таких построений выступают рассуждения о правовой природе производства о несостоятельности и о предпосылках для его открытия.

Вцелях уяснения содержания понятия должника в учении о несостоятельности Германии обратимся к вопросу о правовой природе производства о несостоятельности (ранее – конкурсного производства или конкурса).

Вкачестве отправной точки мы принимаем законодательство середины 19 в. как базис, на котором основано дальнейшее развитие доктрины германского права несостоятельности. Уже на этом этапе наметились предпосылки к формированию господствующей в современном праве Германии концепции процедуры несостоятельности как сводного исполнительного производства.

Воплощенные в правопорядках немецких государств, вошедших в 1871 году в состав объединенной Германской империи, модели регулирования конкурсного производства могут быть коротко охарактеризованы следующим образом:

1) конкурсный процесс представляет собой обычный общий41 процесс, который применяется к неплатежеспособному должнику и воплощает в себе комплекс административных и процессуальных действий (Пруссия до 19

в.)42;

Strafgesetzbuch vom 15.05.1871 in der Fassung der Bekanntmachung vom 13.11.1998 (BGBl. I S. 3322), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 22.03.2019 (BGBl. I S. 350) geändert worden ist // https://www.gesetze- im-internet.de.

Термин «конкурс» и однокоренные с ним выражения в современном учении о несостоятельности Германии также не применяются. Составители действующего закона о несостоятельности принципиально исходили из необходимости отказа от ранее применявшейся в законодательстве терминологии. Подробнее об этом будет сказано в работе позднее.

41Термин «общий» имеет в данном контексте специальное значение, отсылающее к понятию Общего права (Gemeines Recht), которое не следует смешивать с понятием обычного права. Общее право коренится в Средних веках и представляет собой результат смешения рецепированного римского права с внесенными в него императорами Священной Римской империи изменениями, местного германского и канонического права, а также судебной практики.

42Die Preußische Concurs-Ordnung herausg. mit Kommentar / Hrsg.: C.F. Koch. Berlin, 1855. S. 7. Fn. 1.

42

2)конкурс выражается во всеобщем исполнительском аресте, налагаемом на все имущество должника, лишающем правомочия на распоряжение им, преследующем цель управления и реализации этого имущества для удовлетворения требований кредиторов (Пруссия с сер. 19

в.)43;

3)универсальный конкурсный процесс – это судебная процедура,

совпадающая с понятием процесса принудительной публичной продажи имущества с торгов (Gantprozess, Vergantung44) (Бавария; аналогичным образом в Общем праве Германии)45;

4)это самостоятельный вид процесса, отличный от ординарного процесса и от процесса принудительных публичных торгов (Бавария)46;

5)судебное производство в конкурсе имеет смешанную природу

(упрощенное и ординарное производства) и направлено на определение приоритета требований кредиторов (Герцогство Шлезвиг)47.

Таким образом, в середине 19 в. в германских государствах сложилось представление о конкурсе (конкурсном процессе) как формальной (процессуальной, судебной) процедуре, близкой к исполнительному производству. Среди конститутивных черт этой процедуры необходимо

назвать: 1) обязательность коллизии (конкуренции) прав кредиторов; 2) лишение должника права распоряжения его имуществом и наложение на последнее ареста (Beschlagnahme); 3) управление и реализация массы под контролем и руководством суда; 4) необходимость судебного подтверждения

43Die Preußische Konkurs-Ordnung : Ergänzt und erläutert durch die neuere Gesetzgebung, insbesondere das Allgemeine Deutsche Handels-Gesetzbuch und durch Reskripte und Entscheidungen des Königlichen OberTribunals // hrsg. von C. Hahn. Breslau, 1862. S. 20. Fn. 16; Die Preußische Prozeß-Ordnung in ihrer jetzigen Gestalt mit Einschaltung der Konkurs-Ordnung vom 8. Mai 1855, des Einführungsgesetzes ... des Gesetzes über die Anfechtung der Rechtsverhandlungen zahlungsunfähiger Schuldner v. 9. Mai 1855 u. der Verordnung über die Gerichtskosten v. 4 Juni 1855 / Hrsg. von L. Liebgott. Schönebeck, 1855. S. 284.

44Wörterbuch der deutschen Kaufmannssprache auf geschichtlichen Grundlagen mit einer systematischen Einleitung / von A. Schirmer. Strassburg, 1911. S. 68, 201.

45Kommentar über die bayerische Gerichtsordnung (codex iuris bavarici iudiciarii de anno 1753) // von J.A. Seuffert, J.J. von Lauk. Vierter Band. Erlangen, 1858. Kapitel XIX. Einleitung. S. 387–389; Theorie des ConcursProcesses nach gemeinem Rechte / hrsg. H. von Bayer. München, 1868. S. 3–8. Таким образом, конкурсный процесс очень близко подходит к понятию исполнительного производства.

46Welsch J.B. Handbuch des baierischen Universal-Konkurs-Processes. Erlangen, 1819. S. 2–3, 6, 11, 12–13.

47Ueber Concursrecht und Concurs-Verfahren im Herzogthum Schleswig / von L.H. Scholtz. Schleswig, 1822. S. 1–3, 9, 13, 115.

43

ликвидности (Liquidität48) требований кредиторов, определения преимущества (приоритета) (Priorität) их прав и формирования очередности погашения притязаний.

Вместе с тем законодательство рассматриваемого исторического этапа не содержало легального определения понятия «общий должник» (Gemeinschuldner), часто использовавшегося в то время для обозначения субъекта, в отношении которого введен конкурс49.

Составители общегерманского Положения о конкурсе (Konkursordnung) 1877 года50 – первого законодательного акта, регулировавшего конкурсное производство на территории созданного Германского рейха, – не могли проигнорировать взгляды, сложившиеся на природу конкурса в территориальных частях недавно образованного государства. Поэтому существо урегулированного в нем конкурсного производства определялось в науке однозначно. В начале ХХ в. проф. Эрнст Егер (Ernst Jaeger) прямо писал, что по своей природе конкурс является исполнительным производством51. Данный вывод подтверждается в работах

идругих авторов52.

Вотличие от российского права, для которого характерно ситуативное

обращение к понятию должника, в частности при обсуждении

48Требование является ликвидным, если отсутствуют юридические и фактические неопределенности относительно его существования и размера – Reichsgericht, Urteil vom 20.10.1914 – Rep. II. 219/14 // RGZ 85. S. 351–354.

49См., напр.: Preußischer Gesetz-Codex: e. authent. Abdr. d. in d. Gesetzsammlung für d. Königl. Preuß. Staaten von 1806 bis auf d. neueste Zeit enthaltenen Gesetze, Verordnungen, Kabinetsordres, Erlasse etc. : in chronolog. Ordnung mit Rücks. auf ihre noch jetzige Gültigkeit u. prakt. Bedeutung zsgest, Band 3. 1849–1856 / von P. Stoepel. Frankfurt a.O., 1862. S. 507–559.

50Konkursordnung vom 10.02.1877 in der Fassung der Bekanntmachung vom 20.05.1898 (RGBl S 612; BGBl. III/FNA 311–4), die zuletzt durch Artikel 5 des Gesetzes zur Änderung der Haftungsbeschränkung in der Binnenschiffahrt vom 25.08.1998 (BGBl. I S. 2489) geändert worden ist // https://beck-online.beck.de. Konkursordnung вместе с вводным законом был опубликован 10 февраля 1877 года и вступил в силу 01

октября 1879 года. См.: Kommentar zur Konkursordnung und Einführungsgesetzen mit einem Anhang, enthaltend das Anfechtungsgesetz, Auszüge aus den Kostengesetzen, Ausführungsgesetze und Geschäftsordnungen. Erster Band / von E. Jaeger. Berlin, 1916. S. 24. Подробнее о дальнейших новеллах этого Положения, включая изменение нумерации параграфов см: Там же. С. 24–27, 35–36.

51Kommentar zur Konkursordnung und Einführungsgesetzen mit einem Anhang, enthaltend das Anfechtungsgesetz, Auszüge aus den Kostengesetzen, Ausführungsgesetze und Geschäftsordnungen. Erster Band / von E. Jaeger. Berlin, 1916. §1. S. 49. Anm. 18; Kommentar zur Konkursordnung und den Einführungsgesetzen mit einem Anhang, enthaltend das Anfechtungsgesetz. Zweiter Band / E. Jaeger. Berlin, 1914. §71. S. 1–2. Anm. 1.

52Так, Йозеф Колер (Josef Kohler) полагал, что в конкурсном производстве как в принудительном сводном исполнительном производстве возникает исполнительское правоотношение. См.: Grundriss des Zivilprozesses, mit Einschluss des Konkursrechts / von J. Kohler. Stuttgart, 1907. S. 151–153, 168.

44

законодательного регулирования круга субъектов, которые могут быть признаны несостоятельными, исследования немецких ученых последней трети 19 в. - начала 20 в. имеют иную направленность: предпринята попытка изучения общего понятия должника; предметом научной разработки являлся не только вопрос о должнике как субъекте права; особым образом разбиралась возможность открытия конкурса над имущественными массами, включая сепаратный конкурс над отдельными имущественными массами, принадлежащему одному лицу

Можно выделить несколько направлений в изучении категории должника в конкурсном производстве (Konkursschuldner): 1) материальное; 2) процессуальное; 3) смешанное.

Так, Лотар Зойфферт (Lothar Seuffert) писал: «Общим должником (должником в процедуре принудительной продажи имущества (Gantschuldner); кридар (Kridar53)) является тот, над чьим имуществом проводится конкурсное производство». При этом автором были названы следующие признаки общего должника в конкурсном производстве: 1) это должник в принудительном исполнительном производстве (природа конкурсной процедуры); 2) который наделен способностью к обладанию имуществом (vermögensfähig) и несению им ответственности по своим долгам; 3) имеет материальную и процессуальную правоспособность; 4) по своему правовому статусу является физическим или юридическим лицом. Одновременно с этим исследователем сделан вывод о том, что конкурс может быть введен и над имуществом любой общности совместной руки

(Gemeinschaft zur gesamten Hand), однако свойствами должника такая общность наделена быть не может, поскольку имущество, над которым открывается конкурс, принадлежит не ей самой, а ее участникам54.

53От староитальянского «crida» – «публичный выкрик», «публичная продажа с торгов». См.: Wörterbuch der deutschen Kaufmannssprache auf geschichtlichen Grundlagen mit einer systematischen Einleitung / von Alfred Schirmer. Strassburg, 1911. S. 113.

54Seuffert L. Deutsches Konkursprozessrecht : Mit e. Reg. Leipzig, 1899. S. 67–75. Последняя мысль,

касающаяся конкурса над имуществом общностей совместной руки, изложена в работе противоречиво. Так, Л. Зойфферт прямо указывает на то, что, с его точки зрения, все общности совместной руки являются

45

Таким образом, по мнению Л. Зойфферта, понятие общего должника очень близко подходит к должнику в материально-правовом отношении, применительно к которому проводится процедура принудительного исполнения.

Другого взгляда на понятие должника в конкурсе придерживался Эрнст Егер (Ernst Jaeger): способность быть носителем роли общего должника (конкурсоспособность) в целом соответствует пассивной способности быть стороной гражданского процесса (Parteifähigkeit). Конкурсоспособен тем самым тот, к кому может быть предъявлен иск. Соответствующим образом, в противовес обозначенной ранее позиции Л. Зойфферта, Э. Егер приходит к выводу, что должниками в конкурсной процедуре принципиально могут быть и общности совместной руки, но только те из них, за которыми законодатель прямо признает наличие процессуальной правоспособности55.

Из изложенного следует, что для Э. Егера и его конструкции общего должника принципиальное значение имеет наделение нормами права субъекта или общности лиц процессуальной правоспособностью. При этом теоретические представления ученого не обнаруживают тесной связи между статусом должника в конкурсном производстве и материальной правосубъектностью лица.

В свою очередь, Йозеф Колер (Josef Kohler), использовавший для обозначения понятия должника в конкурсе термин «должник в процедуре принудительных торгов» (Gantschuldner, Kridar), указывал, что конкурс как исполнительное производство может быть введен против всех, в отношении кого допускается самостоятельное принудительное имущественное исполнение, т.е. тех, кто наделен способностью к обладанию имуществом. Конкурс может быть открыт в отношении объединений лиц и союзов, которые хотя и не имеют самостоятельной юридической личности, но: а)

правоспособными и обладают имуществом, которым они отвечает по собственным долгам преимущественно перед личными кредиторами участников. Ib. S. 70.

55 Jaeger E. Konkursrecht. Berlin, 1924. S. 8–11; Jaeger E. Lehrbuch des deutschen Konkursrechts. Berlin ; Leipzig, 1932. S. 20–21.

46

могут выступать ответчиком в гражданском процессе или в отношении них может проводиться исполнительное производство; б) в своей целостности обнаруживают не сумму отдельных функций, а единую постоянную функцию (Gesamtfunktion); в) сообщество должно обладать общим имуществом; г) допустимые правовые формы таких объединений определяются на основе норм гражданского права56.

В результате Й. Колер может быть отнесен к представителям третьего направления, поскольку его точка зрения построена на двух составляющих: субъект для приобретения статуса должника в конкурсе должен быть наделен способностью выступать на стороне должника в исполнительном производстве (процессуально-правовой аспект), одновременно с этим такая способность должна базироваться на признании за ним возможности обладать обособленным имуществом (материально-правовой аспект).

Особое внимание в германской доктрине занимал вопрос о возможности и (или) допустимости введения и осуществления конкурсной процедуры над так называемой «особой», а точнее обособленной, массой (Sondermasse) – частью имущества определенного лица.

Э. Егер писал: «Однако иногда он [конкурс – прим. наше – Р.Ф.] ограничивается с объективной и субъективной точек зрения таким образом, что только отдельная масса имущества должника служит совместному удовлетворению особого класса личных кредиторов. Такое производство мы называем обособленным конкурсом (партикулярным конкурсом)»57.

Допущение существования подобного конкурса основывается на следующих теоретических представлениях. По общему правилу, поскольку ответственность распространяется на все имущество должника (универсальный, всеобщий характер ответственности), а цель конкурса как принудительного исполнения состоит в реализации его персональной ответственности, то конкурсное производство простирается в

56Kohler J. Lehrbuch des Konkursrechts. Stuttgart, 1891. S. 68–69.

57См.: Jaeger E. Lehrbuch des deutschen Konkursrechts. Berlin ; Leipzig, 1932. S. 23. Иногда такого рода конкурс обозначается термином «сепарационный конкурс».

47

имущественной сфере в той же степени, что и ответственность: каждый из кредиторов имеет право употребить все имущество должника для собственного удовлетворения; указанное право естественным образом ограничено лишь аналогичным правом любого другого кредитора. Отсюда следует, что абстрактной предпосылкой правомерности обособленного или партикулярного конкурса как исключения из приведенного выше общего правила является неоднородность отношений ответственности, урегулированных нормами материального права и складывающихся по поводу имущества известного субъекта, а именно: если по долгам перед определенными кредиторами отвечает только известная часть имущества лица, а остальное его имущество от этого освобождается либо если перед этими кредиторами отвечает как обособленная часть, так и прочее имущество субъекта, но на удовлетворение своих требований за счет указанной части имущества они имеют преимущественное право перед остальными кредиторами58.

Следовательно, немецкое право в исключительных случаях признавало возможным отклонение от общего принципа «одно лицо – одна имущественная масса – один конкурс», допуская открытие нескольких конкурсных производств над отдельными имущественными массами, принадлежащими одному и тому же субъекту.

Традиционно в контексте вопроса об обособленном конкурсе учеными обсуждается наследственный конкурс, конкурсное производство над супружеской имущественной общностью, конкурс над имуществом союзов и обществ, не имеющих самостоятельной юридической личности, отличной от личности образующих их членов. Во всех остальных случаях, как полагал Й. Колер, обособленный конкурс возможен только при одновременном наличии двух предпосылок: 1) положениями гражданского, но не процессуального, права об ответственности установлены ограничения

58Важно при этом подчеркнуть, что для оправдания сепаратного конкурса недостаточно, чтобы преимущественные права существовали на отдельные имущественные предметы (залоговое право, право удержания).

48

ответственности лица по долгам лишь определенной частью имущества или же закреплены преимущественные права некоторых кредиторов на эту имущественную часть; 2) конкурсное регулирование учитывает указанные цивилистические построения и допускает, чтобы названное обособленное имущество было предметом самостоятельного принудительного исполнения.

Э. Егера подчеркивал, что общим должником в обособленном конкурсе является всегда носитель обособленного имущества или множество таковых и только в этом их качестве. К примеру, наследственный конкурс не является конкурсом массы, а представляет собой конкурс в отношении наследника с его унаследованным имуществом; и только как его носитель, а не во всей своей имущественно-правовой личности, наследник участвует в конкурсе. Масса же не является самостоятельным субъектом права. Все попытки признать за ней юридическую личность разбиваются о тот факт, что охваченное конкурсом имущество остается принадлежать общему должнику, т.е. оно обнаруживает в нем своего стабильно определенного, реально существующего правового носителя59.

Таким образом, следует констатировать, что применительно к Положению о конкурсе 1877 года в немецкой доктрине сложились три подхода к понятию должника. Тем не менее, отбросив все крайние элементы соответствующих теоретических воззрений, можно прийти к выводу о том, что в рамках каждой из упомянутых концепций их сторонники в конечном счете признавали свойства должника в конкурсе лишь за субъектами права, наделенными в силу материально-правовых предписаний обособленным имуществом и отвечающими этим имуществом по своим обязательствам.

§2 Современные подходы к исследованию понятия должника в праве несостоятельности (банкротства) России и Германии

2.1 Современные представления о должнике в праве

59 Jaeger E. Konkursrecht. Berlin, Heidelberg, 1924. S. 12; Jaeger E. Lehrbuch des deutschen Konkursrechts. Berlin ; Leipzig, 1932. S. 24; S. 24. Fn. 3; S. 25–26; S. 26. Fn. 2.

49

несостоятельности (банкротства) России

В отличие от дореволюционного и советского права, на современном историческом этапе можно констатировать возросшее внимание ученых к проблемам общего понятия должника в деле о несостоятельности, что обусловлено различными обстоятельствами: а) расширением сферы применения правил института несостоятельности (банкротства); б) повышением интереса к несостоятельности (банкротству) как способу удовлетворения требований кредиторов, в том числе посредством правовых инструментов, не доступных за пределами правоотношений несостоятельности; в) возрастанием роли законодательства о несостоятельности в деле восстановления платежеспособности или социальной реабилитации должников и др.

Анализ теоретических источников позволяет выделить следующие основные направления в изучении категории несостоятельного должника:

1)формирование представлений о должнике посредством выявления и рассмотрения легальных и доктринальных признаков несостоятельного лица;

2)исследование вопроса о правовом статусе должника как лица, участвующего в деле о банкротстве, в контексте момента приобретения статуса и его дальнейшей динамики.

Наиболее популярным является первое направление, акцентирующее внимание на признаках категории должника. При этом основное внимание авторами уделяется легальным признакам рассматриваемого понятия.

Так, в силу абз. 3 ст. 2 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»60 (далее – Закон о банкротстве, Закон, ЗоБ) под должником понимается гражданин, в том числе индивидуальный предприниматель, или юридическое лицо, оказавшиеся неспособными удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, о выплате выходных пособий и

(или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому

60 Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ (ред. от 02.07.2021) «О несостоятельности (банкротстве)» // СЗ РФ. 2002. № 43. Ст. 4190.

50