Гетьман, Павлова

ления прав и обязанностей участников соответствующих отношений. Требования, на которые исковая давность не распространяется, опре­ деляются правом Украины, если хотя бы один из участников соответ­ ствующих отношений является гражданином... или юридическим лицом Украины» (ст. 35 Закона о МЧП).

Соглашение сторон о применимом праве направлено на опреде­ ление права, применимого к договору. Предмет этого соглашения: выбор права, которым будут регулироваться как права и обязанно­ сти сторон по договору, так и иные элементы обязательственного статута. Заключение соглашения о применимом праве — не обя­ занность, а право сторон. Такое соглашение нельзя считать суще­ ственным условием договора. Его нельзя расценивать и как необ­ ходимое условие договора, связанного с иностранным правопоряд­ ком. Соглашение о применимом праве играет вспомогательную роль. Отношения, возникающие из основного договора, являются главными, а отношения в связи с соглашением о применимом праве имеют субсидиарный характер.

Некоторые национальные и международно-правовые акты закре­ пляют право сторон договора изменять соглашение о применимом праве для целей судебного разбирательства: «Выбор права может быть осуществлен или изменен в любое время. Если выбор права осу­ ществлен после заключения договора, он имеет обратную силу и дей­ ствует с момента заключения договора» (ст. 116.3 Закона Швейцарии о МЧП). Аналогичное правило установлено в Регламенте Рим I (п. 2

ст. 3).

«Молчаливый» выбор права имеет место в ситуации, если при­ менимое право «с достаточной ясностью» вытекает из положений договора или из обстоятельств дела: «Молчаливый выбор права опре­ деляют обычно по юрисдикции суда или арбитража... Выражение “юрисдикция города Гамбурга” означает молчаливый выбор немец­ кого права, а выражение “любой спор подлежит рассмотрению арби­ тража в Лондоне” означает выбор английского права»1. Эта позиция поддерживается и отечественной доктриной2.

Как правило, в международных контрактах оговорка о примени­ мом праве сопряжена с оговоркой о подсудности (пророгационным или арбитражным соглашением). В доктрине отмечается идентич­

1 Кох X., Магнус У, Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение / пер. с нем. М., 2001.

2 Ануфриева Л. П. Соотношение международного публичного и международ­ ного частного права (сравнительное исследование правовых категорий) : дис. ...

д-ра юрид. наук. М., 2004; Розенберг М. Г. Международная купля-продажа това­ ров. Комментарий к правовому регулированию и практике. М., 2003; Светланов А. Г. Международный гражданский процесс: современные тенденции. М., 2002.

ный характер целей соглашений о применимом праве, пророгационных и арбитражных соглашений1:

1)повышение предсказуемости соглашения сторон;

2)устранение расходов, связанных со спорами о том, какое право должно применяться и какой орган должен рассматривать спор;

3)получение преимуществ, которые может дать предваритель­ ное согласование применимого права и юрисдикционного органа.

Водном из американских судебных решений отмечается, что «положение контракта, указывающее заранее на орган, компе­ тентный разрешать спор, и право, подлежащее применению, явля­ ется. .. необходимой предпосылкой для достижения упорядоченности

ипредсказуемости, столь важных для любой международной пред­ принимательской сделки»2.

Выбор применимого права априорно предопределен следующими факторами: в какой мере юрисдикционный орган сможет получить необходимую информацию об иностранном праве; способен ли суд или арбитраж проанализировать и применить его должным образом; с какими финансовыми и временными затратами это будет сопря­ жено. Выбор компетентного суда или арбитража в значительной сте­ пени обусловливает решение вопроса о применимом праве.

Оптимальный вариант для международных коммерческих кон­ трактов — совпадение коллизионной (соглашение о применимом праве) и процессуальной (пророгационное или арбитражное согла­ шение) оговорок. Оно позволяет избежать многих трудностей, затрат

ирасходов, с которыми неизбежно связано применение иностран­ ного права. В Регламенте Рим I отмечается, что его материальная сфера применения и положения должны быть совместимыми с про­ цессуальными нормами Регламента Брюссель I.

Соглашение о выборе права имеет коллизионно-правовую при­ роду. Как любые коллизионные нормы, автономия воли сторон играет роль правового регулятора. Соглашение о применимом праве представляет собой особую гражданско-правовую сделку, имеющую специальный и субсидиарный характер. Стороны не преследуют цель непосредственно установить, изменить или прекратить гражданские права и обязанности. Стороны выбирают правовую систему, которая наряду с положениями договора будет регулировать их права и обя­ занности и на основе которой будут разрешаться споры.

При этом оговорка о применимом праве, являясь одним из усло­ вий договора, имеет самостоятельный, автономный от основного контракта характер. Действительность lex voluntatis не зависит от действительности договора в целом. Это означает, что при при­

1Тимохов Ю. А. Иностранное право в судебной практике. М., 2004.

2URL: http://www.commerce.state.ut.us/web/commerce/digsig/act.htm

418 Глава 7. Международное договорное право

знании основного контракта недействительным выбор сторами при­ менимого к нему права является действительным. Такое решение основано на юридической фикции и преследует прежде всего праг­ матическую цель — облегчить порядок рассмотрения спора. Спор из недействительного довора рассматривается по праву, избран­ ному сторонами и зафиксированному в качестве одного из условиий такого договора. Иначе возник бы «порочный круг: суд обя­ зан применять право, избранное сторонами, но не может этого сде­ лать в силу недействительности договора, в текст которого включено соглашение о применимом праве, а подлежащее применению право, определенное с помощью иных коллизионных норм, не дает основа­ ний для признания основного договора недействительным1.

Регламент Рим I устанавливает, что существование и действи­ тельность договора или отдельного его положения определяются правом, которое подлежало бы применению согласно настоящему Регламенту, если бы договор или положение являлись действитель­ ными (п. 1 ст. 10). В западной доктрине отмечается, что эта норма позволяет не принимать во внимание утверждение, что даже при наличии соглашения о применимом праве никакое право не может быть признано применимым, пока контракт не признан действи­ тельным. Стороны могут выбирать применимое право, даже если еще не решен вопрос о действительности контракта, т.е. они спо­ собны «вытащить самих себя за ремешки собственных ботинок»2. Аналогичный подход закреплен в национальном законодательстве (ст. 28.1 Закона о МЧП Польши).

При отсутствии соглашения сторон применимое право устанав­ ливается судом на основании соответствующих коллизионных норм. Современное коллизионное регулирование договорных отношений основано на принципе наиболее тесной связи, который закреплен в международных соглашениях и в национальном законодательстве: «Обстоятельства дела, соприкасающиеся с заграницей, рассматри­ ваются в частноправовом отношении согласно тому правопорядку, с которым (у них) присутствует наиболее прочная связь... Отдельные правила о применимом правопорядке рассматриваются как выраже­ ние данного принципа» (ст. 1 Закона о МЧПАвстрии). Принцип наи­ более тесной связи в формулировке австрийского Закона является общей основой по вопросу установления применимого права ко всей области частноправовых отношений3.

1Розенберг М. Г. Международная купля-продажа товаров. Комментарий к право­ вому регулированию и практике. М., 2003.

2Чешир Дж., Норт П. Международное частное право. М., 1982.

3Испаева Г. Б. Особенности коллизионного регулирования договорных обяза­ тельств по законодательству Российской Федерации и Республики Казахстан / / СПС КонсультантПлюс

Регулирование всех договорных обязательств в отсутствие авто­ номии воли сторон предполагает использование принципа тесной связи.

Российские коллизионные нормы, установленные для договорных отношений, подлежат применению в сочетании с правилами, пояс­ няющими, какое право понимается под «правом страны, с которой договор наиболее тесно связан»1. Принцип наиболее тесной связи закреплен в форме доктрины характерного исполнения. Положения ст. 1211 ГК РФ являются базовыми для всех договорных обязательств

иимеют характер общего правила при разрешении коллизионных вопросов.

Вкачестве общего правила для всех договоров презюмируется их наиболее тесная связь со страной места жительства или основного места деятельности стороны, осуществляющей «решающее исполне­ ние» (п. 2 ст. 1211 ГК РФ). В качестве презумпции второго порядка указывается, какую именно сторону договора (19 видов договоров — п. 3 ст. 1211) следует считать предоставляющей исполнение, которое имеет «решающее значение для содержания договора»2. Вчастности, применимым правом вдоговоре финансирования под уступку денеж­ ного требования является право страны основного места деятельно­ сти или места жительства финансового агента, в договоре банков­ ского вклада и договоре банковского счета — право страны банка, в агентском договоре — право страны агента, в договоре коммерче­ ской концессии — право страны правообладателя.

Для отдельных видов договоров предусматривается использова­ ние специальных норм (п. 4 ст. 1211). Общая презумпция не приме­ няется, если не может быть установлено характерное исполнение. Специальные презумпции предусмотрены для договоров строитель­ ного подряда, выполнения проектных и изыскательских работ, про­ стого товарищества и договора, заключенного на бирже, аукционе

ипо конкурсу. Такие договоры не подпадают под действие доктрины характерного исполнения, и принцип наиболее тесной связи рассма­ тривается вне связи с этой доктриной.

Вроссийском законодательстве принцип наиболее тесной связи закреплен и в специальных коллизионных нормах с «жесткой» при­ вязкой. Общая и специальные презумпции не применяются, если очевидно, что договор более тесно связан с другой страной. ГК РФ предусматривает возможность отступить от общей и специальной презумпций: установленное коллизионное правило применяется,

1Звеков В. П. Коллизии законов в международном частном праве. М., 2007.

2Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. А. Л. Маковского и Е. А. Суханова. М., 2003.

если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела1.

Специальные коллизионные нормы договорных обязательств:

—потребительские договоры — право места жительства потре­ бителя (п. 2 ст. 1212);

—договоры, предметом которых является недвижимость, — право места нахождения недвижимого имущества (п. 1 ст. 1213);

—договор о создании юридического лица с иностранным уча­ стием — право страны, в которой согласно договору подлежит учреж­ дению юридическое лицо (ст. 1214);

—договор об уступке требования — право страны цедента

(ст. 1216).

В отношении договоров, не предусмотренных в ГК РФ (непоиме­ нованных— консигнация, дистрибьюция, франчайзинг), вопрос дол­ жен решаться по аналогии с коллизионным регулированием пои­ менованных договоров. Установление применимого права к дис­ трибьюторскому договору возможно по аналогии с агентским договором, к договору консигнации — по аналогии с договором комиссии2.

В Концепции развития гражданского законодательства РФ п. 3 ст. 1211 ГК РФ предлагается дополнить: 1) нормой, что стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора возмездного оказания услуг, является исполни­ тель; 2) нормой об определении права, подлежащего применению

кдоговору об отчуждении исключительного права, предусмотрев, что стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решаю­ щее значение, является правообладатель.

Кроме того, в ГКРФ отсутствуют коллизионные нормы, посвящен­ ные внесудебному зачету встречных требований, его допустимости и порядку осуществления. Применение общих правил ст. 1210 и 1211 представляется затруднительным, поскольку зачетом могут прекра­ щаться два встречных обязательства, каждое из которых регулиру­ ется своим применимым правом. По мнению авторов Концепции, заслуживает внимания возможность формулирования специальной коллизионной нормы с учетом международных подходов, в частно­ сти, норм Рим I.

Концепция предлагает принципиально новый подход к опреде­ лению применимого права в отсутствие автономии воли сторон. Коллизионная норма, направленная на определение права, приме­

1 Бардина М. П. Определение применимых коллизионных норм в практике международного коммерческого арбитража / Международный коммерческий арби­ траж: современные проблемы и решения : сб. статей / под ред. А. С. Комарова. М., 2007.

2 Вилкова Н. Г. Договорное право в международном обороте. М., 2004.

нимого к договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права (п. 2 ст. 1211 ГК РФ), предусматривает, что по общему правилу под­ лежит применению право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Данная коллизионная норма является гибкой — суд может прийти к выводу о необходимости применения права другого государства, если это вытекает из условий или существа договора либо совокуп­ ности обстоятельств дела. В целях обеспечения определенности пра­ вового регулирования и предсказуемости его результата желательно уточнить эту норму. Необходимо указать, что отказ от применения общей коллизионной привязки к месту жительства или основному месту деятельности стороны возможен только в ситуации, когда дого­ вор явным образом демонстрирует более тесную связь с правом дру­ гой страны.

Проект ГК РФ предлагает расширить сферу применения автоно­ мии воли сторон, распространив ее не только на договорные обя­ зательства (п. 6 ст. 1210): «Если иное не вытекает из закона или существа отношения, положения пунктов 1—3 и 5 настоящей ста­ тьи соответственно применяются к выбору по соглашению сторон права, подлежащего применению к иным отношениям, когда такой выбор допускается законом».

В проекте ст. 1211 предлагается изменить следующим образом: «2. Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, счи­ тается, если иное явно не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет испол­ нение, имеющее решающее значение для содержания договора.

3.Стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее реша­ ющее значение для содержания договора, признается, если иное явно не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокуп­ ности обстоятельств дела, сторона, являющаяся, в частности...

5.1) исполнителем — в договоре возмездного оказания услуг...

4.Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, счи­ тается, если иное явно не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела...

5.Кдоговору, содержащему элементы различных договоров, при­ меняется, если иное явно не вытекает из закона, условий или суще­ ства договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны,

скоторой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан».

Принципиальные изменения предложено внести в ст. 1212 «Право, подлежащее применению к договору с участием потреби­

теля»: «1. Выбор права, подлежащего применению к договору, сто­ роной которого является физическое лицо, использующее, приоб­ ретающее или заказывающее либо имеющее намерение использо­ вать, приобрести или заказать движимые вещи (работы, услуги) для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осу­ ществлением предпринимательской деятельности, не может повлечь за собой лишение такого физического лица (потребителя) защиты его прав, предоставляемой императивными нормами права страны места жительства потребителя, если контрагент потребителя (про­ фессиональная сторона) осуществляет свою деятельность в стране места жительства потребителя либо любыми способами направ­ ляет свою деятельность на территорию такой страны или несколь­ ких стран, включая территорию страны места жительства потре­ бителя, приусловии что договор связан с такой деятельностью про­ фессиональной стороны...

4.Если правила, установленные пунктом 1 настоящей статьи, не применяются, то выбор права, подлежащего применению к дого­ вору сучастием потребителя, не может повлечь за собой лишение потребителя защиты его прав, предоставляемой императивными нормами той страны, чье право применялось бы к такому договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права.

5.За установленными настоящей статьей изъятиями право, подлежащее применению к договору сучастием потребителя, опре­ деляется по общим правилам настоящего Кодекса о праве, подлежа­ щем применению к договору».

Согласно проекту, ст. 1214 «Право, подлежащее применению

кдоговору о создании юридического лица с иностранным участием

и договору, связанному с осуществлением прав участника юридиче­

ского лица» излагается в следующей редакции: «1. Выбор права,

подлежащего применению к договору о создании юридического лица и договору, связанному с осуществлением прав участника юридиче­ ского лица, не может затрагивать действие императивных норм права страны местаучреждения юридического лица по вопросам, ука­ занным в пункте 2 статьи 1202 настоящего Кодекса.

2. При отсутствии соглашения сторон о подлежащем примене­ нию праве к договору о создании юридического лица и договору, свя­ занному с осуществлением прав участника юридического лица, при­ меняется право страны, в которой учреждено или подлежитучреж­ дению юридическое лицо».

В проекте в части коллизионного регулирования договорных обя­ зательств предложен ряд дополнений:

• «Статья 1216.1. Право, подлежащее применению к переходу прав кредитора к другому лицу на основании законат

Переход прав кредитора к другому лицу на основании закона при удовлетворении таким лицом требования кредитора опреде­ ляется по праву, подлежащему применению к отношениям креди­ тора и такого лица по удовлетворению требования кредитора, если иное не вытекает из закона или совокупности обстоятельств дела. При этом в отношениях между должником и новым кредито­ ром не затрагивается действие тех положений права, подлежащего применению к обязательству между должником и первоначальным кредитором, которые направлены на защиту должника».

• «Статья 1217.1. Право, подлежащее применению к прекраще­ нию обязательства зачетом

Прекращение обязательства зачетом определяется по праву страны, подлежащему применению к отношению, из которого воз­ никло требование, против которого заявляется о зачете встреч­ ного требования. Прекращение обязательства зачетом, производи­ мое по соглашению сторон, определяется по правилам настоящего Кодекса о праве, подлежащем применению к договору».

7.3.Коллизионные вопросы формального статута международных контрактов

Формальный статут договора предполагает самостоятельное колли­ зионное регулирование. Коллизионные проблемы связаны с тем, что форма международного коммерческого контракта не унифициро­ вана. В разных государствах к ней предъявляются разные требования (устная, простая письменная, нотариально заверенная, «договоры за печатью»). Форма и порядок подписания сделки — это вопросы, не входящие в обязательственный статут правоотношения. Ввиду этого в национальном законодательстве закрепляются специфиче­ ские основания разрешения этих вопросов: «Форма сделки должна соответствовать требованиям права, применяемого к содержанию сделки, но достаточно соблюдения требований права места ее совер­ шения, а если стороны сделки находятся в разных государствах, — права места жительства стороны, сделавшей предложение, если иное не установлено договором» (ст. 31.1 Закона о МЧП Украины).

Коллизионные нормы о форме сделки отличаются особой струк­ турой, — они предполагают кумуляцию коллизионной привязки (форма сделки подчиняется праву места ее совершения, но в случае его расхождения с местным правом достаточно соблюдения требова­ ний местного права). Тенденция современного МЧП — подчинение вопросов формального статута общему статуту договора: «Договор действителен с точки зрения формы, если она удовлетворяет тре­ бованиям права, применимого к договору, или права места заклю­