Карагусов Ф.С. - Основы Корпоративного права

4.2.4. Виды акций

Что касается видов акций, то общим практически для всех юрисдикций является возможность для общества выпускать акции обыкновенные (простые) и привилегированные. Эта классифика- ция обусловлена тем фактом, что, как правило, акционеры высту- пают в качестве инвесторов, которые под свою имущественную ответственность финансируют определенный вид деятельности в расчете на возврат их инвестиций за счет доходов соответствую- щего акционерного общества.

Наличие такого признака инвестиций в акции, как их осуще- ствление под свою ответственность и за свой риск, уравнивает всех инвесторов в их статусе по отношению к обществу: в обмен на эти свои инвестиции акционеры получают не только право уча- ствовать в распределении доходов от деятельности акционерного общества, но также и право контролировать деятельность этого общества и его органов с учетом количества принадлежащих им голосующих акций общества (в большинстве научных исследова- ний и в законодательстве большинства стран СНГ это право не совсем корректно именуется правом на участие в управлении ак- ционерным обществом). Обыкновенная акция удостоверяет права ее собственника на один голос при принятии решений на общем собрании акционеров общества, на получение одной доли диви- дендов, а также соответствующей части имущества общества в случае его ликвидации. Такое положение является правилом, и большинство акционеров являются владельцами обыкновенных акций и рассматриваются «собственниками» бизнеса данного ак- ционерного общества.

Право контролировать деятельность органов общества рас- сматривается значимым «активом» акционеров, и, как правило, сохранение контроля над обществом является для них принципи- альным даже при серьезных финансовых трудностях. Вместе с тем, нередко для дальнейшего развития общества или для сохра- нения его состоятельности требуется дополнительная его капита- лизация. В такой ситуации акционеры, для которых контроль над обществом критичен, могут использовать такой инструмент капи- тализации, как выпуск привилегированных акций.

Этот вид акций не предполагает права голоса у ее владельца, но сохраняет возможность получения информации о его деятель-

101

ности и финансовом положении, а самое главное – гарантирует заранее определенный размер дивиденда: привилегированная ак- ция предоставляет ее собственнику преимущества по сравнению с собственниками обыкновенных акций по вопросам размера диви- дендов, очередности получения дивидендов, а также очередности получения причитающейся ему части имущества общества, рас- пределяемого в случае его ликвидации (в размере, соответствую- щем ликвидационной или номинальной стоимости этой акции, ли- бо иной стоимости, в зависимости от того, как этот вопрос регули- руется национальным законодательством). Более того, еще одним преимуществом привилегированных акционеров является то, что имущественные права, удостоверяемые обыкновенными акциями, могут быть реализованы только после полного удовлетворения имущественных прав собственников привилегированных акций.

При всем этом, однако, закон ограничивает количество при- вилегированных акций, которые могут быть выпущенными обще- ством. В зависимости от того, как формируется уставный капитал общества (по номинальной стоимости акций или по цене их раз- мещения) устанавливается и критерий такого ограничения. На- пример, по законодательству Германии устанавливается, что «привилегированные акции без права голоса не могут составлять более половины уставного капитала общества».120 Согласно же ст.13 Закона об АО количество привилегированных акций общест- ва не должно превышать двадцать пять процентов от общего коли- чества его объявленных акций. Основное значение этой классифи- кации заключается в том, чтобы ограничить возможный дисбаланс интересов, когда основным источником капитала являются приви- легированные акционеры, а контроль над обществом осуществля- ется простыми акционерами, чья совокупная доля в капитале об- щества не является значительной.

4.2.5.Классы акций

Вмировой практике допускается (если это предусмотрено уставом общества) выпуск различных классов обыкновенных (простых) акций, которые при сохранении принципа «одна акция – один голос» закрепляют разные условия использования этого пра-

120 См. Германский закон об акционерных обществах (параграф 139). С.166.

102

ва голоса или получения дивидендов. Допускаются и классы при- вилегированных акций. В данном случае классом или типом обык- новенных или привилегированных акций признается совокупность акций, обладающих одинаковыми признаками в рамках одного класса (типа), как предоставление прав определенного содержания или объема, наличие одинаковой номинальной стоимости, если она определена, единые условия обращения и единый государст- венный регистрационный номер выпуска.

Например, общество может размещать привилегированные акции с фиксированным или нефиксированным размером диви- дендов, в зависимости от чего различаются также и основания возникновения у привилегированных акционеров права голоса по принадлежащим им акциям. Фиксированные дивиденды устанав- ливаются в фиксированной сумме на одну акцию или фиксирован- ном проценте к номинальной стоимости акции.

Всвою очередь, привилегированные акции с фиксирован- ным размером дивидендов могут быть кумулятивными, частично кумулятивными или некумулятивными. Например, кумулятивные акции предоставляют их собственникам право на получение всех накопленных за определенный срок дивидендов одним платежом или право на получение дивидендов в последующем периоде, если общество не выплатило их в предыдущем периоде. А частично кумулятивные акции предоставляют право на получение части на- копленных дивидендов в последующем периоде, если общество не выплатило их в предыдущем периоде, а некумулятивные акции такого права вообще не предоставляют.

Вказахстанском законе выпуск простых акций различных классов (типов) не предусмотрен. Как уже говорилось, Закон об АО предусматривает лишь два вида акций – простые и привилеги- рованные, а ст.12 устанавливает, что акция одного вида предос- тавляет каждому акционеру, владеющему ею, одинаковый с дру- гими владельцами акций данного вида объем прав, исключая, та- ким образом, какие бы то ни было вариации в содержании и объе- ме прав акционеров по акциям каждого соответствующего вида

При этом также устанавливается, что акционеры – собствен- ники привилегированных акций имеют преимущественное право перед акционерами – собственниками простых акций на получение дивидендов в заранее определенном гарантированном размере,

103

установленном уставом общества, и на часть имущества при лик- видации общества в порядке, установленном Законом об АО. Примечательно, несмотря на обязательства общества выплачивать гарантированный дивиденд в определенном размере по привиле- гированным акциям, согласно ст. 24 этого Закона размер дивиден- дов, начисляемых по привилегированным акциям, не может быть меньше размера дивидендов, начисляемых по простым акциям за этот же период.

Сами привилегированные акции являются кумулятивными, поскольку ст.13 Закона об АО предоставляет акционеру право на участие в управлении обществом, если дивиденд по привилегиро- ванной акции не выплачен в полном размере в течение трех меся- цев со дня истечения срока, установленного для его выплаты, пре- дусматривая прекращение этого права со дня выплаты в полном размере дивиденда по принадлежащим ему привилегированным акциям. В отношении привилегированных акций допускается пра- во выбора только по вопросу установления размера дивидендов: согласно ст. 24 Закона об АО гарантированный размер дивиденда по привилегированной акции может быть установлен как в фикси- рованном выражении, так и с индексированием относительно ка- кого-либо показателя при условии регулярности и общедоступно- сти его значений.

4.2.6.Конвертируемые ценные бумаги общества

Общество вправе размещать акции таких типов, которые мо-

гут или должны допускать их выкуп или конвертирование (обмен на иные ценные бумаги общества) обществом в порядке, преду- смотренном законодательными актами и уставом общества.

В частности, анализ Закона об АО позволяет сделать вывод о том, что отдельным видом ценных бумаг, которые вправе выпус- кать акционерное общество, наряду с простыми и привилегиро- ванными акциями, являются конвертируемые ценные бумаги. Причем по сравнению с прежним Законом об АО, который вклю- чал в себя больше норм о конвертируемых ценных бумагах, дейст- вующее законодательство об акционерных обществах и рынке ценных бумаг лишь предусматривает возможность выпуска ак- ционерным обществом конвертируемых ценных бумаг при усло- вии, если это будет предусмотрено уставом общества. Тем самым,

104

эмитенту оставляется право самостоятельно определить условия и порядок конвертирования (обмена ценных бумаг одного вида на ценные бумаги другого вида) в проспекте выпуска, ограничивая эмитентов, на первый взгляд, только тем, что выпуск ценных бу- маг общества, конвертируемых в акции, допускается в пределах разницы между объявленными и размещенными акциями общест- ва (ст. 30 Закона об АО).

Вместе с тем, эта статья о конвертируемых ценных бумагах требует развития или корректив. Дело в том, что она предполагает за обществом право выпускать конвертируемые ценные бумаги, не указывая исходный пункт конвертирования и конечный результат (то есть то, ценные бумаги какого вида могут конвертироваться и в какие виды ценных бумаг такое конвертирование возможно). Лишь один раз в этой статье оговаривается, что конвертируемые ценные бумаги могут быть конвертированы в акции самого обще- ства (см. указанную ст.30 Закона об АО). Таким образом, мы по- нимаем, что конечным результатом конвертирования могут быть как простые, так и привилегированные акции. Причем, мы допус- каем конвертирование как привилегированных акций в простые, так и наоборот.

В последнем, однако, случае конвертирование простых ак- ций в привилегированные не должно привести к нарушению тре- бования о разрешенном соотношении общего количества акций этих двух видов (ст.13 Закона об АО). Вместе с тем, возможность такого выпуска конвертируемых акций представляет собой еще один вариант формы капитализации компании, при которой по- тенциальный инвестор, как владелец конвертируемых простых акций, получает право голоса на определенный период, например, освоения предоставляемых им инвестиций, а когда наступает пре- дусмотренный момент конвертирования или принимается соответ- ствующее решение о конвертировании, просто имеет право на до- ходы от деятельности общества в качестве привилегированного акционера. Естественно, возможна и обратная ситуация, когда та- кой инвестор первоначально довольствуется статусом привилеги- рованного акционера, а впоследствии приобретает право голоса по принадлежащим ему акциям в результате их конвертирования из привилегированных в простые.

105

Другой возможностью мы видим конвертирование облига- ций или иных признанных законодательством долговых ценных бумаг в привилегированные или простые акции общества. Моти- вация в использовании этого механизма может заключаться, на- пример, в том, что общество привлекает деньги для реализации проекта своего развития, при успешном завершении которого со- ответствующие кредиторы получат статус акционеров этого обще- ства. А на соответствующий период эти кредиторы будут право- мочны получать причитающееся им вознаграждение согласно ус- ловиям выпуска данных ценных бумаг.

Представляется, что на данный момент акционерные обще- ства в Казахстане вправе привлекать финансирование за счет кон- вертируемых ценных бумаг (помимо рассмотренных выше конвер- тируемых друг в друга простых и привилегированных акций), яв- ляющихся облигациями общества или других эмиссионных цен- ных бумаг, в случае признания их таковыми специальным решени- ем уполномоченного органа. При этом и облигации, и иные при- знанные долговые ценные бумаги уже могут использоваться толь- ко как «исходный пункт» конвертирования. Другими словами, можно предусмотреть конвертирование облигаций в простые или привилегированные акции, но едва ли акции могут быть конверти- рованы в облигации, поскольку результатом такого конвертирова- ния неизбежно будет уменьшение количества объявленных акций общества.

Дело в том, что новая редакция п/п 3 п.1 ст.36 Закона об АО допускает принятие общим собранием общества решения только об увеличении количества объявленных акций общества, а не о его изменении. При этом, ст. 26 Закона об АО, предусматривая воз- можность выкупа обществом по его инициативе его размещенных акций, очевидно, не имеет ничего общего с их погашением и уменьшением количества объявленных акций общества. А ст.11 предполагает только увеличение уставного капитала за счет раз- мещения объявленных акций. Достаточно однозначен в этом и За- кон «О рынке ценных бумаг», ст. ст. 9 и 11 которого допускают только увеличение объявленного количества акций общества. В связи с этим, усматривается, что действующее законодательство не предполагает каких-либо возможностей для уменьшения объяв- ленного количества акций компании, а это, в свою очередь, не по-

106

зволяет какого-либо конвертирования акций общества в его долго- вые ценные бумаги.

Принимая во внимание изложенное, мы не видим препятст- вий и для того, чтобы общество могло выпускать привилегирован- ные акции, конвертируемые в простые акции (опять-таки, с учетом законодательного ограничения на общее количество привилегиро- ванных акций). Следует, однако, различать, что при выпуске кон- вертируемых облигаций общество привлекает уже не акционерный капитал, а заемный капитал, и только после завершения процесса конвертирования в акции в соответствии с установленным поряд- ком соответствующий капитал трансформируется в акционерный.

С юридической точки зрения в данном случае возникают три серьезных последствия такого конвертирования: (1) изменение природы дохода по соответствующим ценным бумагам (с возна- граждения в форме процентов на дивиденды) и условий его полу- чения (в зависимости от «привязки» выплаты к доходности акцио- нерного); (2) изменение очередности удовлетворения имуществен- ных требований в случае ликвидации эмитента (из очереди креди- торов в категорию акционеров с правом на «остаток» имущества); и (3) размер возврата инвестиций (при возврате заемного капитала это более определенный размер, а у акционера – это право на долю в том, что останется после выплаты всех долгов).

Конвертирование привилегированной акции в простую не влечет столь серьезных последствий за исключением изменения в очередности на получение дивидендов и части имущества общест- ва при его ликвидации, обязательности гарантированного размера дивидендов.

4.2.7.Заемный капитал и долговые ценные бумаги общества.

Привлечение денег взаймы допускается содержанием право-

способности акционерных обществ как самостоятельных субъек- тов права. Займы могут привлекаться в различных формах – как на основе индивидуальных договоров займов с отдельными кредито- рами или синдикатами кредиторов, так и за счет выпуска долговых эмиссионных ценных бумаг, позволяющих привлекать заемный капитал от широкого круга кредиторов. Например, ст.3 Закона об АО специально устанавливает, что помимо иных видов ценных бумаг общество (кроме некоммерческой организации, созданной в

107

организационно-правовой форме акционерного общества) вправе выпускать облигации. Порядок и условия выпуска, размещения, обращения и погашения облигаций акционерного общества регу- лируется Законом «О рынке ценных бумаг».121 В свою очередь, привлечение индивидуальных и синдицированных займов на ос- нове договоров займа осуществляется преимущественно на основе соответствующих норм ГК.

Капитализация общества за счет привлечения займов отлича- ется от формирования уставного капитала за счет выпуска акций тем, что в оплату акций во многих случаях допускается внесение неденежных вкладов. В свою очередь, хотя в предпринимательской практике используются товарные кредиты, займы для целей капита- лизации должны быть в денежной форме. Более того, если займы привлекаются за счет выпуска облигаций и других видов долговых ценных бумаг, то согласно ст. 23 Закона «О рынке ценных бумаг», такие облигации должны быть оплачены только деньгами.

Полученные за счет привлечения займа деньги становятся имуществом (активами) общества, принадлежащим ему на праве собственности согласно ст. 715 ГК, а сумма, подлежащая возврату кредитору, учитывается как обязательство общества должника. По общему правилу ст.720 ГК, если договором займа не предусмотре- на цель использования предмета займа, нецелевой характер займа презюмируется, и заемщик вправе использовать полученный предмет займа по своему усмотрению. Тем не менее, очевидно, что использование средств займа заемщиком предполагается. В отли- чие от назначения акционерного капитала, целью формирования заемного капитала является не формирование уставного капитала общества как гарантии исполнения обязательств перед кредитора- ми общества, а привлечение займа на финансирование предпри- нимательских проектов эмитента, реструктуризацию его задол- женности, рефинансирование и другие цели. Использование средств займа предполагается платным, в связи с чем заемщик обязан не только вернуть кредитору сумму займа, но и уплатить вознаграждение в форме процентов.

121 Более подробно эти вопросы освещаются в изд.: Карагусов Ф. Негосударст- венные долговые ценные бумаги в Республике Казахстан. – Алматы: ВШП «Ади-

лет», 2000.

108

В отличие от дохода по акциям, распределяемого в форме дивидендов в зависимости от прибыльности общества, выплата вознаграждения по займам (как и возврат суммы займа) не обу- словливается доходностью общества: она является обязательством общества, подлежащим безусловному исполнению. Поэтому субъ- ект, предоставивший обществу заем, является его кредитором, имущественные интересы которого должны быть удовлетворены в строгом соответствии с условиями займа и всегда до распределе- ния дохода общества среди его акционеров по принадлежащим им акциям общества. Эта разница имеет правовое и практическое зна- чение в двух аспектах: (а) исполнение обязательств перед креди- тором по правоотношениям займа регулируется преимущественно положениями ГК об обязательстве и договоре займа, в то время как реализация права акционера на получение дивидендов по ак- циям базируется, прежде всего, на нормах акционерного законода- тельства; и (б) в случае ликвидации общества-должника удовле- творение требований его кредиторов осуществляется за счет кон- курсной массы в приоритетном порядке согласно очередности, а акционеры могут рассчитывать на распределение между ними имущества ликвидируемого общества только из того, что останет- ся после погашения требований кредиторов. Так, например, в со- ответствии со ст. 51 ГК требования кредиторов исполняются в пя- тую очередь, а если исполнение этих требований было обеспечено залогом имущества общества – то они подлежат удовлетворению, в пределах суммы обеспечения, в третью очередь.

Следует отметить, что законодательство Казахстана не впол- не последовательно в регламентации статуса долга по заемным обязательствам: в ряде случаев оно приближает обязательства от- ношениям займа к режиму капитальных инвестиций. В частности, казахстанское законодательство оперирует понятием субордини- рованного долга и, например, предусматривает, что в соответствии с установленными пруденциальными нормативами для банков сумма субординированного долга включается в капитал банка.122

122 См. Инструкция о нормативных значениях и методике расчетов пруденциаль- ных нормативов для банков второго уровня, утвержденная постановлением Прав- ления Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 30 сентября 2005 г. №358.

109

Понятие субординированного долга определяется подзаконными нормативными правовыми актами АФН, регламентирующими во- просы адекватности капитала различных видов финансовых и дру- гих организаций (банков, небанковских организаций, брокеров / дилеров, ипотечных компаний, дочерних организаций управляю- щего холдинга в сфере агропромышленного комплекса и др.).

Субординированный долг такой финансовой организации определяется как ее необеспеченное обязательство, которое, по- мимо его соответствия ряду других условий, при ликвидации со- ответствующей организации погашается в последнюю очередь (перед распределением оставшегося имущества между акционера- ми).123 Образуется такой субординированный долг в результате привлечения заемщиком займа (по договору или за счет выпуска долговых ценных бумаг), и по своей природе он является заемным обязательством, не имеющим ничего общего с правоотношениями по акциям. Поэтому в глазах ГК и законов обязательства по субор- динированным долгам ничем не отличаются от необеспеченных обязательств перед любыми другими кредиторами юридического лица. В связи с этим вышеупомянутые два аспекта, характери- зующие режим исполнения любого обязательства, без исключения применяются и к субординированному долгу.

В частности, оговорка о погашении обязательства по такому долгу в последнюю очередь на практике не может получить во- площение, поскольку в соответствии со ст. 51 ГК кредиторы каж- дой очереди являются равноправными между собой, а удовлетво- рение их требований к должнику, хотя и различается по объему в зависимости от размера требования, но при недостаточности иму- щества должника осуществляется посредством распределения это- го имущества среди кредиторов соответствующей очереди про- порционально суммам требований кредиторов. Пятая очередь по общему правилу ст. 51 ГК, так же как и восьмая очередь по ст.74-2 Закона «О банках и банковской деятельности в Республике Казах-

123 См., например, Правила расчета пруденциальных нормативов для организа- ций, осуществляющих брокерскую и дилерскую деятельность с правом ведения счетов клиента в качестве номинального держателя и отдельные виды банковских операций, утвержденные постановлением Правления Агентства Республики Ка- захстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых органи- заций от 28 апреля 2006г. №56 (п.4).

110