Kholdingi_pravovoe_regulirovanie_v_RF_Shitkina_I_S-1

Глава V. Правовое регулирование участников холдингов

лицо несет перед обществом ответственность в размере причиненного ущерба (п. 3 ст. 93 Закона об АО).

Согласно ст. 89 Закона об АО, ст. 50 Закона об ООО хозяйственные общества должны хранить списки своих аффилированных лиц. При этом согласно п. 2 ст. 89 Закона об АО общество хранит документы (в том числе списки аффилированных лиц) по месту нахождения его исполнительного органа в порядке и в течение сроков, которые установлены федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг. Общество с ограниченной ответственностью хранит документы, в том числе списки аффилированных лиц, по месту нахождения его единоличного исполнительного органа или в ином месте, известном и доступном участникам общества (п. 2 ст. 50 Закона об ООО).

Ответственность за нарушение требований законодательства, связанных с раскрытием информации об аффилированных лицах

Ответственность за непредставление, несвоевременное представление или представление недостоверной информации определена в Законе об АО для случаев, если в связи с этим обществу был нанесен имущественный ущерб, и в ст. 15.19 КоАП РФ «Нарушение требований законодательства, касающихся представления и раскрытия информации на рынке ценных бумаг».

КоАП РФ выделяет два состава правонарушения: непредставление эмитентом инвестору по его требованию предусмотренной законодательством информации либо представление недостоверной информации (ст. 4.1) и нарушение эмитентом порядка раскрытия информации на рынке ценных бумаг, обязанность по раскрытию которой предусмотрена законодательством (ст. 4.2). В обоих случаях на должностных лиц или юридических лиц налагается административный штраф. В настоящее время максимальный размер штрафа составляет 4 тыс. руб. — при привлечении к ответственности должностных лиц и 40 тыс. руб., соответственно, при применении мер ответственности к юридическим лицам. Правительство РФ указывает на низкую эффективность данной нормы вследствие незначительного размера штрафных санкций. Именно поэтому «в целях контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и предотвращения нарушений на финансовых рынках» предлагается внести в Кодекс РФ об административных правонарушениях изменения, предусматривающие создание эффективной

§ 2. Правовое регулирование участников холдингов как аффилированных лиц

процедуры наложения штрафных санкций и значительное увеличение размеров штрафов (особенно в случае повторного нарушения законодательства РФ)1.

Ведение учета и представление отчетности об аффилированных лицах в бухгалтерской документации

Информация об аффилированных лицах в части данных об операциях между организацией, представляющей бухгалтерскую отчетность, и аффилированными лицами подлежит раскрытию и является частью бухгалтерской отчетности коммерческих организаций в соответствии с ПБУ «Информация о связанных сторонах (ПБУ 11/2008)». Данное ПБУ утверждено приказом Минфина России 29 апреля 2008 г. и вступает в силу с годовой бухгалтерской отчетностью 2008 г.; оно пришло на смену ПБУ «Информация об аффилированных лицах» (ПБУ 11/2000), которые признаны указанным приказом утратившими силу.

ПБУ 11/2008 разработано во исполнение Программы реформирования бухгалтерского учета в соответствии с международными стандартами финансовой отчетности, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 6 марта 1998 г. № 283 «Об утверждении Программы реформирования бухгалтерского учета в соответствии с международными стандартами финансовой отчетности»2 (далее — МСФО). Правила и нормы, предусмотренные этим положением, в большинстве своем соответствуют требованиям к достоверному и полному раскрытию информации в бухгалтерской отчетности организации, определенным МСФО «Раскрытие информации о связанных сторонах».

Вступающее в силу с годовой бухгалтерской отчетностью ПБУ 11/2008, в отличие от ранее действующего ПБУ 11/2000, оперирует понятием связанные стороны, к числу которых относит, помимо аффилированных лиц, определяемых в соответствии с требованиями законодательства, также участников совместной деятельности и ор-

1Распоряжение Правительства от 1 июня 2006 г. № 793-р «Стратегия развития финансового рынка на 2006—2008 годы», ч. VI «Совершенствование законодательной базы в сфере защиты прав инвесторов. Снижение нерыночного инвестиционного риска на финансовом рынке», разд. «Ответственность эмитентов» // СЗ РФ. 2006. № 24. Ст. 2620.

2СЗ РФ. 1998. № 11. Ст. 1290.

Глава V. Правовое регулирование участников холдингов

ганизацию с негосударственным пенсионным фондом, действующим в интересах работников этой организации (т.е. объект регулирования новым ПБУ расширен).

В соответствии с анализируемым нормативным актом организация, составляющая бухгалтерскую отчетность, должна раскрывать информацию о связанных сторонах, когда

–такая организация контролируется или на нее оказывается значительное влияние юридическим и (или) физическим лицом;

–такая организация контролирует или оказывает значительное влияние на юридическое лицо;

–такая организация и юридическое лицо контролируются или на них оказывается значительное влияние (непосредственно или через третьи юридические лица) одним и тем же юридическим и (или) одним и тем же физическим лицом (одной и той же группой лиц).

Юридическое и (или) физическое лицо в целях раскрытия в бухгалтерском учете информации об операциях между связанными сторонами по общему правилу признается имеющим возможность контролировать другое юридическое лицо (определять его решения), когда такое юридическое и (или) физическое лицо имеет:

–в силу своего участия в хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества);

–право распоряжаться (непосредственно или через свои дочерние общества) более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества) либо составляющих уставный (складочный) капитал вкладов, долей данного юридического лица и имеет возможность определять решения, принимаемые таким юри-

дическим лицом.

Под значительным влиянием Положение понимает возможность одного юридического лица участвовать в принятии решений другого юридического лица, но не контролировать его. Значительное влияние может иметь место в силу участия в уставном (складочном) капита-

§ 2. Правовое регулирование участников холдингов как аффилированных лиц

ле, положений учредительных документов, заключенного соглашения, участия в наблюдательном совете и других обстоятельств.

Раскрытие информации осуществляется организацией в отчетном периоде при наличии операций со связанной стороной1. При этом заметим, что в ныне действующем Положении, как и в утратившим силу, имеется специальная норма, согласно которой, если юридическое и (или) физическое лицо контролирует другое юридическое лицо, или юридические лица контролируются (непосредственно или через третьи юридические лица) одним и тем же юридическим и (или) одним и тем же физическим лицом (одной и той же группой лиц), то характер отношений между ними подлежит описанию в бухгалтерской отчетности независимо от того, имели ли место в отчетном периоде операции между ними (курсив наш — И.Ш.). Выше уже было отмечено важное обстоятельство, что при определении перечня связанных сторон, информация о которых раскрывается в бухгалтерской отчетности, ПБУ 11/2008 исходит из приоритета содержания над формой.

Применительно к теме холдингов следует отметить, что новое ПБУ 11/2008, в отличие от ранее действующего, не предусматривает «автоматического» освобождения от информирования о связанных сторонах (аффилированных лицах) в случае вхождения сторон в группу взаимосвязанных организаций2, при принадлежности основному обществу 100% уставного капитала дочернего. В целом следует отметить, что юридическая техника изложения норм в новом ПБУ значительно выше, чем в предыдущем нормативном акте.

1Операцией со связанной стороной рассматриваемое Положение, в том числе, признает:

-приобретение и продажу товаров, работ, услуг;

-приобретение и продажу основных средств и других активов;

-аренду имущества и предоставление имущества в аренду;

-финансовые операции, включая предоставление займов;

-передачу в виде вклада в уставные (складочные) капиталы;

-предоставление и получение обеспечений исполнения обязательств.

2Группой взаимосвязанных организаций в соответствии с ПБУ 11/2000 призналось объединение дочерних и зависимых обществ. В соответствии с утратившим силу Положением группа взаимосвязанных организаций могла раскрывать информацию об операциях с аффилированными лицами в сводной бухгалтерской отчетности.

Глава V. Правовое регулирование участников холдингов

Наиболее принципиальным отличием ПБУ 2008 г. от утратившего силу ПБУ 2000 г. является требование о приведении данных о состоянии расчетов с основным управленческим персоналом организации, а также состав информации, обязательной к раскрытию. В п. 11 ПБУ 11/2008 приведено определение основного управленческого персонала организации, (в отношении которого надо раскрывать информацию), значительно расширяющее аналогичное определение аффилированных лиц в Законе РСФСР о конкуренции 1991 г. Заметим, что в соответствии с ПБУ 11/2000 подлежала раскрытию информация об операциях собственно с аффилированными лицами юридического лица — единоличным исполнительным органом, членами совета директоров, коллегиального исполнительного органа юридического лица. Начиная с 2008 г. нужно будет раскрывать информацию о расчетах не только с указанными лицами, но и заместителями руководителей, а также иными должностными лицами, наделенными полномочиями и ответственностью в вопросах планирования, руководства и контроля за деятельностью организации. То есть под требование о раскрытии информации формально будут подпадать руководители практически всех управленческих звеньев организации (заместители руководителя, главные специалисты, начальники отделов и подразделений).

Состав информации, подлежащей раскрытию, установлен также достаточно подробно (п. 12 ПБУ 11/2008). К числу информации подлежащей раскрытию отнесены различного рода вознаграждения, как краткосрочные, так и долгосрочные, выплачиваемые в денежной форме или посредством передачи ценных бумаг. Перечень раскрываемых сведений, не является исчерпывающим — если организация использует другие формы поощрения своего топ-менеджмента, они также должны найти отражение в бухгалтерской отчетности.

Таким образом, можно констатировать, что требования к раскрытию информации о связанных сторонах, в том числе об аффилированных лицах, в документах бухгалтерской отчетности ужесточились. Внесенные изменения повлекут за собой необходимость разработки дополнительных форм бухгалтерской отчетности, а также отдельных изменений правил детализации и группировки данных бухгалтерского учета, а следовательно, внесения изменений в учетную политику организаций.

Необходимость раскрытия информации об аффилированности предусмотрена и в других нормативных актах. В соответствии

§2. Правовое регулирование участников холдингов как аффилированных лиц

сПоложением о порядке ведения учета и представления информации об аффилированных лицах кредитных организаций, утвержденным Банком России1, кредитная организация обязана вести учет своих аффилированных лиц путем ведения списка аффилированных лиц. Список аффилированных лиц ведется и представляется кредитной организацией в территориальное учреждение Банка России, осуществляющее надзор за деятельностью данной кредитной организации. Следует заметить, что в указанном нормативном акте понятие аффилированных лиц в целом совпадает с их определением в ст. 9 Закона о защите конкуренции и в ст. 4 Закона РСФСР о конкуренции.

О соотношении понятий «аффилированные лица» и «лица, заинтересованные в совершении сделки»

Очень важное значение категория аффилированности имеет в корпоративном законодательстве при регулировании сделок с заинтересованностью. Цель специального регулирования сделок с заинтересованностью — в установлении дополнительного контроля со стороны общего собрания и совета директоров за деятельностью исполнительных органов, которые способны воспользоваться имеющимися у них полномочиями и в собственных интересах причинить ущерб обществу, например, произведя отчуждение принадлежащего ему имущества по цене ниже рыночной или, наоборот, приобретя имущество по завышенной стоимости. Нормы, регулирующие сделки с заинтересованностью, направлены на преодоление возможного конфликта интересов различных субъектов корпоративных отношений, на предотвращение непредвиденной утраты контроля над корпорацией.

Цели, преследуемые законодателем при регулировании сделок с заинтересованностью, единодушно понимаются в научной доктрине. Так, А.В. Габов пишет: «Выявление и преодоление конфликта интересов, а в случае невозможности преодоления — обеспечение экономической эффективности совершаемой сделки, и есть главная экономическая цель специального нормирования заинтересован-

1Положение ЦБ РФ от 20 июля 2007 г. № 307-П «О порядке ведения учета и представления информации об аффилированных лицах кредитных организаций» // Вестник Банка России. 2007. № 52.

Глава V. Правовое регулирование участников холдингов

ных сделок в современном российском праве»1. Определяя причины особого правового режима совершения сделок с заинтересованностью, С.Э. Жилинский отмечает, что «положения закона направлены на то, чтобы заключаемые от имени акционерного общества договоры не наносили ущерб обществу, ибо их могут лоббировать („пробивать“) влиятельные в обществе лица не в интересах акционерного общества, а в интересах тех, с кем это общество заключает договоры»2.

Задачи института аффилированности, как было показано выше, значительно шире преодоления конфликта интересов в корпоративных отношениях.

F Проводя различие между аффилированными лицами и лицами, заинтересованными в совершении обществом сделки, следует отметить, что лица, заинтересованные в совершении сделки, определяются для конкретной сделки, и если хозяйственное общество не заключает сделки, то таковых лиц вообще не возникает. Аффилированность — связь более устойчивая, существующая у хозяйственного общества более или менее постоянно, независимо от факта совершения той или иной сделки. Это делает возможным исполнение требований законодательства о хранении хозяйственными обществами списков своих аффилированных лиц (ст. 89 Закона об АО, ст. 50 Закона об ООО).

Особенности совершения сделок с заинтересованностью между участниками холдинга

Можно назвать три положения действующего акционерного законодательства, которые могут быть рассмотрены как особенности совершения сделок с заинтересованностью между участниками холдинга. Первая связана с неприменением правового режима сделок с заинтересованностью к обществам, состоящим из одного акционера, который одновременно осуществляет функции единоличного исполнительного органа, — касается случая3, когда основному

1Габов А.В. Указ. соч. С. 13.

2Жилинский С.Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности): Учебник для вузов. 2-е изд. М., 1999. С. 230.

3Соответствующие положения содержатся в абз. 1 п. 2 ст. 81 Закона об АО, п. 6 ст. 45 Закона об ООО.

§ 2. Правовое регулирование участников холдингов как аффилированных лиц

обществу со стопроцентным участием в уставном капитале дочернего переданы полномочия его единоличного исполнительного органа в рамках, определенных абз. 3 п. 1 ст. 69 Закона об АО, ст. 42 Закона об ООО. Вторая особенность связана с неприменением правил, установленных для сделок с заинтересованностью, совершаемым акционерными обществами, к случаям, когда все акционеры заинтересованы в совершении сделки (абз. 2 п. 2 ст. 81 Закона об АО). Такое обстоятельство очень часто встречается в группе компаний в связи

с«повторяющимся» участием в уставных капиталах хозяйственных обществ одного или нескольких контролирующих акционеров. Следует подчеркнуть, что нераспространение правового режима сделок

сзаинтересованностью по критерию заинтересованности всех акционеров не предусмотрено применительно к обществам с ограниченной ответственностью. Однако, с нашей точки зрения, в этом случае можно применять аналогию закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ), поскольку особый порядок одобрения сделок будет лишен в этом случае реального содержания, так как, по сути, в этом случае отсутствует конфликт интересов как основание для особенностей правового регулирования сделок с заинтересованностью.

Третья особенность относится только к сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности акционерным обществом, которое может воспользоваться нормой, содержащейся в п. 6 ст. 83 Закона об АО. В соответствии с этой нормой акционерное общество может априори, до следующего общего годового собрания акционеров, принять решение общего собрания об одобрении сделки (сделок) между обществом и заинтересованным лицом, которая может быть совершена в будущем в процессе осуществления обществом его обычной хозяйственной деятельности. В указанном решении должна быть определена предельная сумма, на которую может быть совершена такая сделка (сделки), а также все иные сведения, которые должны содержаться в решении об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, лицо (лица), которое является стороной, выгодоприобретателем (выгодоприобретателями), предмет и иные существенные условия сделки.

Заметим, что многие акционерные общества пользуются этой нормой: анализируют оборот прошедшего года, корректируют его на процент инфляции и планируемого прироста и на каждом общем годовом собрании одобряют сделки с заинтересованностью, совершае-

Глава V. Правовое регулирование участников холдингов

мые в процессе обычной хозяйственной деятельности, на предстоящий год.

Понятно, что эти три особенности совершения сделок с заинтересованностью между участниками группы компаний не «спасают ситуацию», и наличию большого количества сделок с заинтересованностью в системе холдинга при существующем порядке одобрения этих сделок лицами, не заинтересованными в ее совершении значительно затрудняет хозяйственное взаимодействие между участниками холдинговых объединений.

О совершенствовании законодательства о сделках с заинтересованностью между участниками холдинга

С.Д. Могилевский замечает, что предусмотренный в российском законодательстве подход определять сделку с заинтересованностью через категорию «аффилированные лица» (абз. 2 п. 1 ст. 81 Закона об АО) «практически до бесконечности» расширяет круг сделок, в отношении которых применяется особый режим правового регулирования1.

Анализ зарубежного законодательства показывает, что круг лиц, признаваемых заинтересованными российским правом, значительно шире, чем в праве большинства других юрисдикций2.

Как указывалось выше, в Концепции развития корпоративного законодательства предлагается дифференцировать круг аффилированных лиц в зависимости от целей различных правовых институтов. Наиболее широкий спектр оснований аффилированности должен быть предусмотрен применительно к раскрытию информации, менее широкий, но все же значительный — для оценки независимости членов совета директоров, еще более узкий — при определении лиц, обязанных соблюдать определенный порядок приобретения крупного пакета акций и для установления ограничений на перекрестное владение акциями, и наконец — наиболее узким должен

1См.: Могилевский С.Д. Правовые основы деятельности акционерных обществ: Учеб.-практ. пособие. 4-е изд. М., 2004. С. 374.

2См. об этом: Новожилов А. Сделки с заинтересованностью в акционерном законодательстве. М., 2001.

§ 2. Правовое регулирование участников холдингов как аффилированных лиц

быть перечень случаев аффилированности, учитываемых в рамках института сделок с заинтересованностью.

Е. Макеева отмечает, что «в сфере правового регулирования сделок с заинтересованностью в настоящий момент имеются определенные искажения, с одной стороны, в виде необоснованных издержек на хозяйственные общества при излишне широком или формальном подходе к определению видов сделок, круга лиц… а во-вторых, невозможность проконтролировать вывод активов в тех случаях, когда закон не позволяет учитывать реальные связи лиц (например, из-за отсутствия перечня аффилированных лиц применительно к лицам, занимающим управленческие должности, прямо не предусмотренные законом: финансовые директора, заместители генерального директора и т.п.)»1.

Для холдингов, обремененных значительным количеством сделок с заинтересованностью, когда зачастую очень трудно найти незаинтересованных лиц и принять необходимое решение, крайне актуальным является установление особенностей правового режима совершения сделок с заинтересованностью между участниками холдинга, смягчающего требования, определенные действующим законодательством по отношению к обычной процедуре совершения таких сделок.

F В целях совершенствования российского корпоративного законодательства представляется целесообразным:

−вывести из-под процедуры совершения сделок с заинтересованностью сделки между участниками холдинга — основным и дочерним обществом, а также между дочерними обществами («сестринскими» компаниями) при наличии у основного общества вместе с аффилированными лицами 75 и более процентов голосующих акций (долей участия), соответственно, дочернего или каждого из дочерних обществ;

−исключить акционера из перечня потенциально заинтересованных лиц, т.е. из абз. 1 ст. 81 Закона об АО, но не из остальных норм главы о сделках с заинтересованностью. Если оставшиеся в перечне заинтересованные лица, например, член совета директоров, владеет 20 и более процентов голосующих

1Макеева Е. Указ. соч. С. 10–11.

Глава VI. Правовое регулирование участников холдингов

свободны в определении своего поведения на рынке, поскольку действуют под контролем другого субъекта»1.

F Таким образом, группа лиц рассматривается как устойчивое формирование, способное вести скоординированную политику на рынке.

ВЗаконе о защите конкуренции 2006 г., как и в Законе РСФСР

оконкуренции 1991 г., отсутствует определение группы лиц. Группа лиц квалифицируется наличием определенных признаков экономической зависимости, позволяющих относить двух и более лиц к группе лиц. Основания признания хозяйствующих субъектов группой лиц перечислены в пп. 1–14 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции.

ВЗаконе о защите конкуренции 2006 г. приведен закрытый перечень оснований отнесения субъектов к группе лиц. При этом в соответствии с п. 14 ч. 1 ст. 9 группой лиц признаются лица, каждое из которых по какому-либо указанному в пп. 1-13 этой части статьи основанию входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с каждым из таких лиц в одну группу по какому-либо указанному в п. 1–13 ч. 1 основанию2. Положение п. 14 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции значительно расширяет состав группы лиц, прежде всего в связи с включением в нее родственников физических лиц, входящих в «пересекающиеся» группы. Очевидно, хозяйствующие субъекты, как и во время ранее действующего законодательства3, при информировании о принадлежности к группе лиц будут исходить из принципа разумной достаточности.

1Тотьев К.Ю. Легитимация субъектов предпринимательской деятельности // Законность. 2002. № 12.

2Нечеткость формулировки п. 14 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции отмечается многими специалистами, предлагающими несколько вариантов ее прочтения. См., напр.: Белов В. Группа лиц по новому конкурентному законодательству // Корпоративный юрист. 2006. № 8, Паншенский И. Определение группы лиц по закону о защите конкуренции // Корпоративный юрист. 2007. № 7. Очевидно, что положение «о пересекающихся группах», содержащееся в указанном пункте, несовершенно и либо должно получить четкое законодательное определение, либо следует надеяться на системное судебное толкование.

3Закон РСФСР о конкуренции 1991 г., используя конструкцию «в том числе», содержал открытый перечень оснований квалификации группы лиц.

§ 1. Правовое регулирование холдингов как группы лиц

Заметим, что следование этому принципу может привести к привлечению к административной ответственности за представление ходатайств и уведомлений, содержащих заведомо недостоверные сведения (ч. 1 ст. 19.8 КоАП РФ).

В связи с этим представляется целесообразным официальное разъяснение Федеральной антимонопольной службы относительно степени или «глубины» раскрытия информации об участниках группы лиц в части включения в нее родственников физических лиц, входящих в группу. Можно предположить, что цели антимонопольного регулирования были бы достигнуты, если бы в группу лиц включались только родственники физических лиц, составляющие группу лиц с другим юридическим лицом, входящим в одну из пересекающихся групп по какому-либо из оснований, указанному в п. 1–12 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции1. Действительно, относить к группе лиц всех родственников физических лиц, входящих в составы «пересекающихся» групп лиц, с точки зрения целей антимонопольного регулирования является избыточным. Заметим, что по пути ограничения списка физических лиц, входящих в группу, пошел Центральный банк РФ, предусмотревший в Положении о порядке учета и представления информации об аффилированных лицах кредитных организаций2, что физическое лицо, включаемое в группу лиц по критерию родства с другим физическим лицом, входящим в одну группу лиц с кредитной организацией, включается в список аффилированных лиц этой кредитной организации при условии, что в отношении данного физического лица или его родственника, перечисленного в п. 13 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, выполняется хотя бы одно из условий отнесения к группе лиц с хозяйственным обществом (товариществом), перечисленных в пунктах 1, 3, 5, 7, 9 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции.

Основания признания группой лиц

Основания для отнесения к группе лиц можно классифицировать следующим образом:

1Подобное разъяснение на индивидуальный запрос получено автором от ФАС России от 6 апреля 2007 г. № ИА/4672.

2От 20 июля 2007 г. № 307-П.

Глава VI. Правовое регулирование участников холдингов

1)имущественные основания, связанные с участием в одном или нескольких хозяйственных обществах (товариществах) и предоставляющие более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном капитале этих обществ (товариществ);

2)договорные основания, например, заключение договора, предусматривающего право одного физического или юридического лица давать одному или нескольким хозяйственным обществам (товариществам) обязательные указания;

3)организационно-управленческие основания, связанные, например, с правом исполнять функции единоличного исполнительного органа в одном или нескольких хозяйственных обществах (товариществах) или правом назначать или избирать единоличный исполнительный орган, а также более 50% количественного состава совета директоров или коллегиального исполнительного органа;

4)наличие родства;

5)смешанные основания, возникающие при «пересечении» указанных выше оснований1.

Анализируя основания отнесения хозяйствующих субъектов к группе лиц, нужно отметить следующее. Российский законодатель определяет группу лиц применительно к установлению контроля только над хозяйственными обществами (товариществами)2. Возникает вопрос о правильности подхода, исключающего из сферы ан-

1В литературе имеются различные модификации подобной классификации, основанной на критерии характера отношений, создающих экономическую зависимость. См.: Тотьев К.Ю. Конкурентное право. С. 126—130; Грузенкин В.В. Особенности правовой стратегии и тактики в деятельности иностранных, в том числе офшорных, компаний и групп компаний с иностранным участием в России. Кн. 1. М., 2002. С. 78—79; Варламова А.Н. Российское законодательство о понятии аффилированного лица // Право и экономика. 1997. № 19—20. С. 65—66 и др.

2До вступления в силу Закона о защите конкуренции 2006 г. понятие «группа лиц», исходя из квалифицирующих признаков, содержащихся в Законе о конкуренции 1991 г., было шире. В частности, оно не ограничивалось правом распоряжения долями или акциями только хозяйственных обществ (товариществ), контроль мог распространяться на любое юридическое лицо вне зависимости от его организационно-правовой формы. Также отметим, что в определении группы лиц в Законе о защите конкуренции 2006 г. отсутствуют критерии, связанные с сочетанием управленческих и трудовых отношений.

§ 1. Правовое регулирование холдингов как группы лиц

тимонопольного регулирования хозяйствующих субъектов, не имеющих форму хозяйственных обществ и товариществ, созданных в зарубежных юрисдикциях по законодательству соответствующих стран. Исходя из формального прочтения, в этом случае в состав группы лиц не должны входить многочисленные компании, созданные российскими хозяйственными обществами (товариществами) за рубежом, в том числе в офшорных юрисдикциях. По понятным причинам в правоприменительной практике такое понимание антимонопольные органы разделять не будут.

Основания признания группой лиц, сформулированные в Законе о защите конкуренции применительно к хозяйственным обществам, кроме случаев принадлежности к одной группе лиц по иным критериям, исключают из сферы правового регулирования другие организационно-правовые формы юридических лиц, например, некоммерческие организации. Очевидно, что в интересах обеспечения конкуренции нужно разработать специальные критерии для установления группы лиц с участием некоммерческих организаций. Особенно это важно в связи с активным использованием в предпринимательской деятельности такой формы некоммерческой организации, как госкорпорация, выступающая в качестве головной организации государственного холдинга.

Рассмотрим наиболее сложные для понимания критерии квалификации группы лиц. В Законе о защите конкуренции при установлении группы лиц в связи с участием в уставном (складочном) капитале хозяйственного общества (товарищества) учитывается как собственное (прямое) участие лица в обществе (товариществе), так и на основании полномочий, полученных от других лиц. Закон не перечисляет возможные основания предоставления таких полномочий. Участие в уставном капитале в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, должно быть основано на соответствующем волеизъявлении этих лиц, выраженном, например, в уставе, в договорах доверительного управления, о совместной деятельности, поручения или других сделках и действиях. Возникает вопрос — возможно ли к полномочиям, полученным от других лиц, отнести «косвенное распоряжение» голосами юридического лица, т.е. распоряжение через третьих лиц, которое действовавший до 26 октября 2006 г. Закон РСФСР о конкуренции 1991 г. квалифицировал как фактическое распоряжение этими голосами через третьих лиц?

Глава VI. Правовое регулирование участников холдингов

Исходя из лексического толкования произошедших изменений, в рассматриваемой ситуации следует отметить «сужение» понятия группы лиц, поскольку возможность фактического распоряжения голосами было более широким основанием установления группы лиц, чем участие в обществе (товариществе) на основании полномочий, полученных от других лиц. Теперь для того, чтобы доказать, что лицо А составляет группу с лицом С через лицо Б, надо доказать наличие у лица А специальных полномочий, полученных от лица Б.

Для установления «группы лиц» законодатель, как и прежде, использует понятие «обязательные указания» юридического лица (или физического лица), которые они вправе давать хозяйственному обществу (товариществу) на основании его учредительных документов или договора, заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом). Очевидно, что к лицам, имеющим право давать обязательные указания, относятся, прежде всего, основные и дочерние общества, поскольку право давать обязательные указания согласно ст. 105 ГК РФ, ст. 6 Закона об АО, ст. 6 Закона об ООО является одним из признаков дочерности и основанием возложения ответственности на основное общество по обязательствам дочернего. Как уже было отмечено, категория «обязательные указания», применяемая в корпоративном и антимонопольном праве, не нашла законодательного закрепления ни в одном из нормативных правовых актов.

F При этом для антимонопольных органов характерна позиция широкого понимания «обязательных указаний» как любого способа установления экономического влияния или рыночной власти, в том числе для ситуаций, когда решения принимают органы управления дочернего общества, но влияние основного общества проявляется через воздействие на формирование их состава1.

Интересен также вопрос: всегда ли группа лиц рассматривается как единый хозяйствующий субъект или только в отдельных, специально оговоренных законом случаях? Заметим, что ранее действовавший Закон о конкуренции 1991 г. определял, что положения этого

1Подобные разъяснения представляют официальные представители ФАС России на конференциях, посвященных применению Закона о защите конкуренции. О понимании «обязательных указаний» в корпоративном праве см. § 1 гл. V.

§ 1. Правовое регулирование холдингов как группы лиц

закона, установленные применительно к хозяйствующему субъекту, распространяются на группу лиц (ст. 4). Закон о защите конкуренции 2006 г. относит хозяйствующие субъекты к группе лиц только применительно к установленным запретам. Возникает вопрос: если группа лиц — это единый субъект рынка, то могут ли, например, участники одной группы лиц быть привлечены к ответственности за ограничивающие конкуренцию соглашения (согласованные действия), или этот запрет касается только независимых друг от друга субъектов? Исходя из разъяснений представителей ФАС России, запрет на заключение соглашений (осуществление согласованных действий) может касаться и участников группы лиц. Все будет зависеть от степени их «связанности» единой рыночной властью, в том числе общим сегментом рынка и силой влияния одних участников группы на поведение других.

О соотношении понятий «холдинг» и «группа лиц»

Понятия «холдинг» и «группа лиц», как правило, обозначающие единого хозяйствующего субъекта, в ряде случаев не совпадают по объему. Группа лиц, в состав которой могут входить не только юридические, но и физические лица, является более широким экономико-правовым явлением, — это с одной стороны.

С другой стороны, отличаются подходы к квалификации холдинговых отношений и к выделению группы лиц. Если холдинговые отношения, чаще всего представляемые отношениями дочерности, мы можем квалифицировать оценочно, исходя из наличия экономического контроля, возникающего на основании преобладающей доли участия, договора и иных обстоятельств, перечень которых является открытым (ст. 105 ГК РФ, ст. 6 Закона об АО, ст. 6 Закона об ООО),

то признать группу лиц можно только по основаниям, строго предусмотренным в ст. 9 Закона о защите конкуренции. Следовательно, вполне возможны ситуации, когда хозяйственное общество, владеющее менее 50% долей в уставном капитале других обществ, в совокупности с другими обстоятельствами будет признано основным с точки зрения корпоративного законодательства, но эти основное и дочерние хозяйственные общества не будут отнесены к одной группе лиц. То есть в этом смысле понятие «холдинг» является более широким, чем «группа лиц», предусмотренная для целей антимонопольного регулирования.