ФОРМУЛИРОВАНИЕ ТЕОРИИ ПРАВА: I

Самые ранние и наиболее полные труды, позволяющие понять, как развивалась теория права в начальный период, от­ носятся лишь к началу V (XI) века. Это столетие сыграло осо­ бую роль в истории становления теории права, и тому есть причины. Во-первых, в это время теоретиками права были подняты особенно важные вопросы, что заложило прочную основу для их более глубокого анализа в дальнейшем. Вовторых, тогда же появились многочисленные и уникальные по своему характеру труды, которые по своей значимости превзошли работы всех последующих периодов. В-третьих, именно V (XI) век дал исламскому праву самых выдающихся теоретиков права (усулиты), чьи работы не потеряли своего значения и на следующих этапах развития усул ал-фикх. Эта и следующая главы книги и посвящены наиболее важным и фундаментальным проблемам, поднятым и разработанным ими.

Хотя специалисты по усул ал-фикх в целом соглашались друг с другом относительно самого предмета теории права, но в их работах заметны и довольно значительные расхож­ дения. В основном они связаны, во-первых, с кругом анали­ зируемых тем, а во-вторых, со степенью проработанности и полноты описания той или иной проблемы разными теоре­ тиками.

В отличие от труда аш-Шафи'й ар-Рисала с незамысло­ ватой и даже примитивной структурой, работы теоретиков V (XI) века писались со стремлением придать им как можно большую стройность и системность, упорядочивая отдельные параграфы и связывая их друг с другом. Поскольку законы на­ прямую или косвенно извлекались из исламских первоисточ­ ников, необходима была, по мнению усулшов, обязательная разработка эпистемологии, в рамках которой главенствую­ щую роль играл вопрос отделения вполне достоверных све­ дений от тех, что имели вероятностный характер. И так как право практически целиком и полностью основывалось на Священном тексте, это дало толчок развитию лингвистиче­ ской типологии, то есть науки о правовом языке. Текстуаль-

ный характер права, в свою очередь, способствовал созданию методологии для определения эпистемологического статуса первоисточников в зависимости от степени надежности це­ почек передачи, а также прозрачности смысла того, что рас­ сказали передатчики. Наконец, как это было показано на при­ мере труда аш-Шафи'й, проблема наличия в первоисточниках взаимоисключающих фрагментов породила теорию отмены.

Особое внимание к структуре прослеживалось и на сле­ дующих уровнях изысканий. Сначала исследуемый фрагмент текста проходил процедуры лингвистической классифика­ ции, проверки на подлинность и устранения противоречий, а затем наступала последняя фаза — толкования и выведения на его основе умозаключения, после чего правовед получал искомое, а именно правовое предписание. Однако прежде чем вывести умозаключение, ученый должен был удостове­ риться, что знает все предписания, принятые единогласно (иджмй*), то есть тот обязательный свод законов, на основа­ нии которых и должны выводиться новые правовые предпи­ сания. А чтобы выявить единогласно одобренные предписа­ ния, правоведу надлежало разбираться в том, в каких случаях единогласно принятое мнение считается правомочным и юридически обязывающим. В таком порядке в основном и проходило большинство теоретических изысканий.

2.2. Эпистемология

Одна из самых замечательных особенностей теории пра­ ва — мастерски разработанная эпистемология, пронизыва­ ющая практически все ее элементы. Разумеется, на это по­ влияли аналогичные процессы в богословской науке ('илм ал-калйм), производной от которой считается наука о праве. Именно богословие занималось такими вопросами, как до­ казательство существования Бога, Его атрибуты, пророче­ ства Мухаммада, ниспослание Корана и все основы религии. Право не просто включило в себя эти вопросы, но и фактиче­ ски было на них учреждено. Таким образом, согласно бого-

словию и науке о праве, знание рассматривалось как атрибут, существующий в сознании Бога и созданных Им существ. Божественное знание, которое относится к сфере интереса богословской науки, является непреходящим, всеобъемлю­ щим и не поддающимся описанию. Нельзя назвать его ни по­ ложенным (дарурй), ни приобретаемым (муктасаб)2.

Человеческое же знание имеет тварный характер и может быть либо положенным, либо приобретаемым. Положенное знание — то, что, попав в сознание человека, пребывает там вечно, не может подвергаться сомнению и выступать резуль­ татом логических рассуждений: оно существует в сознании изначально или чувственно постигается. Такое знание может быть позитивным или негативным. Пример первого — знание о собственном существовании, знание о голоде или знание о счастье. К негативному можно отнести знание исключенно­ го третьего. Подобное знание оказывается в нашем разуме не благодаря работе мысли или логическим построениям; оно утверждается как бы вне зависимости от чего-либо. Видимо, поэтому одни правоведы называют его врожденным, а дру­ гие — разумным ( 'аклй), то есть присущим человеческому разуму изначально. К положенному знанию относится и все, что чувственно постигается. Так, например, если человек ви­ дит дерево, ему не нужно прибегать к помощи разума, чтобы понять, что перед ним именно дерево. Другими словами, по­ падая в человеческий мозг, такое знание остается там раз и навсегда. Когда я касаюсь пламени, мне ни к чему раздумы­ вать о том, что я должен ощущать — я просто тотчас же чув­ ствую боль от ожога.

Что касается приобретаемого знания, то оно по опреде­ лению приобретается путем логических построений и рас­ суждений. В отличие от знания положенного, оно не утверж-

2Насчет этой и последующих дискуссий см.: [аш-Шйразй 1988,

т.1, с. 148-152; ал-Баджй 1986, с. 170-171; ал-Багдадй 1981, с. 8 слл.; ал-Джувайнй 1399/1979, с. 3 слл.; ал-Газалй 1980, с. 42-62; ал-Газалй 1906, т. 1, с. 10 слл.].