ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Непрестанный поиск адекватной новому веку правовой идеи и системный кризис, сопутствовавший попытке пред­ ставить в обновленном виде правовую теорию и общую кон­ цепцию права, — вот как можно охарактеризовать последний исторический период, задачей которого было примирить гуманистические и позитивистские представления с импера­ тивами исламских первоисточников. Никогда ранее влияние интеллектуальных течений на традиционные исламские пра­ вовые системы не было столь глубоким и сильным. Однако стоит признать, что конфликт между разумом и Откровени­ ем, то есть между способностью человека к самостоятельным и независимым решениям и Божественным наставлением его на путь истинный, ведет свою историю еще с момента пере­ езда Мухаммада в Медину. И правда, в Коране ведь посто­ янно повторяется, что арабы должны слушаться Бога и Его Пророка и полностью отказаться от своего прежнего образа жизни, чтобы идти по предначертанному Господом новому пути. Разве не говорит это в пользу того, что Божественный разум призван всегда направлять человека в его мыслях и об­ разе жизни и заставлять отказываться от устоявшихся пред­ ставлений и привычек? Это Божественное вмешательство в человеческую жизнь, имеющее свою внутреннюю динамику, с течением времени должно было становиться все более ощу-

тимым. Как же распознать то, что угодно самому Богу? К со­ жалению, Коран не мог служить исчерпывающим источником для решения абсолютно всех мирских проблем. Требовалось что-то еще, что дополняло бы его; так спустя несколько де­ сятилетий после смерти Пророка появилась пророческая Сунна. Стремительное разрастание корпуса преданий было одновременно и причиной, и следствием неуклонного роста популярности религиозного движения, в рамках которого рационалистическая тенденция противостояла традициона­ листской и со временем все больше ей уступала.

Как только содержание первоисточников устоялось, кон­ фликт между разумом и Откровением перешел в другую плоскость, где ключевую роль стали играть вопросы методо­ логии. Строгое и узкое определение кийаса, предложенное аш-Шафи'й, а также его категорический отказ от ucmuxcäm как метода чисто человеческого по своей природе законот­ ворчества ознаменовали очередную победу традиционали­ стов над рационалистами. Однако эта победа не была окон­ чательной и безусловной, поскольку к концу III (IX) века соотношение между разумом и Откровением вновь измени­ лось: Откровение отошло на второй план, уступив место раз­ уму в процессе раскрытия сущности Божественного закона; процесс этот был провозглашен основой теории права. При­ мечательно, что те группы, которые далеко отошли от рацио- налистско-традиционалистского синтеза, в конечном счете растворились в истории, а группы, представлявшие ультра­ рационалистские и ультратрадиционалистские идеи, вынуж­ дены были подстроиться под этот синтез, чтобы обеспечить собственное выживание. Примерами таких идей были ранняя ханбалитская школа (традиционалисты) и некоторые доктри­ ны мутазилитов (рационалисты).

Как только между разумом и Откровением было достигну­ то определенное равновесие, теория права получила мощный толчок к развитию, и тогда ее задачей стало сохранение это­ го равновесия как можно дольше. В вопросах материального права, конечно, текстам первоисточников не было равных.

Поскольку сама теория права и ореол авторитетности вокруг нее черпали силу в толковании этих первоисточников, то и весь корпус позитивного права зависел от той же герменев­ тики. В то же время, поскольку теория права естественным образом коренилась в текстах первоисточников, то есть От­ кровения, она нуждалась также в более прочной и широкой богословской системе, подкрепляющей не только ее религи­ озный авторитет, но и эффективную методологию. Другими словами, теория права неизбежно должна была быть связана

сбогословием, поскольку ее фундаментальные предпосылки (существование Бога, Его атрибуты и единственность) имели чисто богословский характер.

Живая и естественная связь теории права с богословием,

содной стороны, и с материальным правом — с другой, об­ условили противоречивый характер работ по усул ал-фикх. Хотя некоторые теоретики уделяли повышенное внимание богословскому аспекту этой дисциплины, нет практически никакого сомнения, что в работах по усул ал-фикх затраги­ вались не только богословские, но и правовые вопросы. Но если говорить в целом, то ключевая роль в этих работах от­ водилась все же обсуждению правовых, а не богословских вопросов. Работ, посвященных исключительно богослов­ ским проблемам, было настолько мало, что их удельный вес среди остальных трудов по теории права был практически неощутим. Выражаясь метафорически, если уток ткани тео­ рии права был богословским, то ее основа была в целом пра­ вовой.

Богословские вопросы, которые затрагивались в рамках теории права, придали ей две характерные черты, ставшие впоследствии неотделимыми от ее сущности. Несмотря на общий богословский уклон теории права, ученые понимали, что все обсуждаемые в ее рамках богословские вопросы не имели, по большому счету, отношения кусул ал-фикх. Однако две упомянутые нами черты, а именно эпистемология и логи­ ка, все же вошли в эту дисциплину: если эпистемология воз­ никла на чисто исламской почве, то логика была заимствова-

на из древнегреческой науки. Важнейшей из этих черт была, безусловно, эпистемология, которая в силу своего содержа­ ния и формы сыграла роль настоящего стержня для нашей дисциплины. Усул ал-фикх и правда невозможно представить без пронизывающей ее насквозь эпистемологии. Поскольку задача закона — обеспечить соответствие поведения чело­ века Божественной воле во всех аспектах его жизни, а пол­ ное и совершенное знание того, как это сделать, существует только в Божественном разуме и лишь отчасти выражено в первоисточниках, вполне естественно поставить следующий эпистемологический вопрос: насколько точны или вероятны предположения правоведов о том, что именно Господь по­ желал установить в качестве закона в конкретной ситуации? Ведь, в сущности, правоведы законодательством не занима­ лись, в их задачи входило всего лишь толкование первоис­ точников и представление на их основе идеи того, как долж­ но выглядеть соответствующее правовое предписание; они, собственно, никогда не несли ответственности за введение этого указания в действие. Если же правоведы определяли некое предписание как безусловно точное, это было равно­ ценно общему и коллективному признанию того, что именно это предписание, полученное в определенных общественных и исторических обстоятельствах, Господь и задумывал изна­ чально. Безусловно, определение достоверного и вероятного напрямую относилось к богословским проблемам и одновре­ менно имело далеко идущие последствия для юридической практики. Так, например, если судья принимал решение, ос­ новываясь на предписании, которое признано точным, то оно считалось окончательным и не поддающимся пересмотру или отмене.

Что касается логики, то она проложила дорогу в теорию права несколько позже — уже после V (XI) века. В отличие от эпистемологии, с самого начала очень тесно связанной с методологией, логика еще какое-то время считалась чуждой теории права и не сразу получила признание. Хотя некоторые теоретики категорически отвергали логику, в работы многих

других аристотелевская теория логики все же была включе­ на, хотя и в измененном или урезанном виде. То обстоятель­ ство, что большинство теоретиков так или иначе обращались в своих работах к логике, вполне объяснимо: они просто не могли отделить свою дисциплину от богословского дискур­ са, который господствовал тогда в интеллектуальной сфере, а этот дискурс был столь же тесно связан с логикой, как те­ ория права — с богословием. Традиционная теория знания ('илм), пользовавшаяся популярностью вплоть до ал-Газалй, со временем стала сдавать свои позиции под влиянием ари­ стотелевской теории определений (хадд), обычно представ­ ляющей собой первую часть логики. Теория определений, дихотомия тезис — доказательство, а также теория силло­ гизмов стали со временем обязательными элементами анали­ за. Однако проследить, насколько эти новые идеи повлияли на содержательную сторону усул ал-фикх, довольно сложно. В отличие от эпистемологии, которая всегда шла рука об руку с образующими элементами теории права, благодаря чему оказывала влияние на судебную практику, логика смогла вой­ ти в усул ал-фикх только после того, как достигла вершин сво­ его развития.

Включение логики в теорию права на более поздних эта­ пах ее развития — один из примеров того, как новая тема удач­ но придает импульс той или иной части теоретического дис­ курса. И действительно, на всем протяжении своей истории сфера усул ал-фикх постепенно включала в себя различные вопросы (маса'ил), в результате чего спустя несколько веков разрослась неимоверно. Принципиально новые вопросы и вопросы, связанные со старыми проблемами, постоянно воз­ никали и требовали теоретического осмысления. Можно ут­ верждать, что количество и тематическое разнообразие этих вопросов с ходом времени только увеличивались. Традиция в самом прямом смысле наращивала объем.

По мере разрастания общей теории права отдельные те­ оретики все с большей скрупулезностью подходили к выбо­ ру тем (=вопросов) для своих теорий. Выбирая одни темы и

игнорируя другие, они придавали особый характер теориям, специфика которых становилась еще ярче с учетом того, что каждый ученый по-своему расставлял акценты в рамках вы­ бранных им тем. Индивидуальный отбор определенного кру­ га тем способен был о многом рассказать; однако еще больше говорило то, насколько подробно обсуждались те или иные вопросы. Не совсем типичной, но все же весьма показатель­ ной в этом смысле была теория аш-Шатибй. Он намеренно опускал одни темы, подробно останавливался на других и от­ клонялся от третьих, пытаясь решить определенную задачу, которая, как кажется, была просто высосана из пальца. На примере его теории мы также можем проследить, как обще­ ственные и прочие обстоятельства влияли на форму и содер­ жание правового дискурса.

Итак, все это убедительно свидетельствует о том, сколь неоднородной была теория права с точки зрения ее разви­ тия — как в определенную эпоху, так и в долгой историче­ ской перспективе. Эта неоднородность столь ощутима, что для правильного употребления определенных понятий мы вынуждены обращаться к отдельным теориям, каждая из которых внесла особый вклад в развитие теории права; при этом нам все же надлежит иметь в виду, что все эти теории существовали в рамках единой традиции и были продуктами усул ал-фикх. Признание специфики и особого вклада каж­ дой из них является очевидной методологической необхо­ димостью. Невозможно, например, сравнивать между собой теорию ал-Джувайнй, разработанную в V (XI) веке, и теорию ал-Амидй, представленную в VII (XIII) веке; точно также ни­ кто не осмелится отождествлять теории современных авто­ ров, сложившиеся в разных условиях, обществах и культур­ ных средах.

Очевидно, что самой важной чертой традиции, в рамках которой появились все эти теории, была ее опора на первоис­ точники. Но не только это связывало теории между собой. Не стоит забывать и об особой герменевтике, также служившей для них общим знаменателем; благодаря ей теоретический

современности безнадежно устаревшая. Эта их позиция была обусловлена двумя взаимозависимыми причинами. Прежде всего стоит иметь в виду, что военное и культурное проник­ новение Запада на Восток одновременно сопровождалось серьезнейшими общественными, технологическими, эконо­ мическими и политическими изменениями восточных реги­ онов. Практически все сферы жизни мусульманских обществ испытали на себе это влияние, однако в новых условиях тра­ диционная система права стала заметно пробуксовывать. Не­ обходимость замены традиционной правовой системы стала очевидна уже к середине XIX века; так, в юридическую и су­ дебную практику Османской империи были введены евро­ пейские кодексы.

Вторая причина, которая оказывала и продолжает оказы­ вать влияние на новые реформистские идеи, — движение за кодификацию права (на основе местных и зарубежных зако­ нов) в мусульманском мире, которое постепенно набирало силу с середины XIX века. Мало было ввести европейские кодексы; чтобы они эффективно заработали, нужно было менять всю инфраструктуру существующих правовых си­ стем. Так сначала появилась устроенная по западному образ­ цу иерархия судов, затем — новые правовые специальности. Подготовка современных юристов для новых судов, в свою очередь, требовала учреждения новейших школ права, что впоследствии оказало решающее влияние на класс тради­ ционных правоведов; их роль в судебной практике стала по­ степенно уменьшаться, и в итоге они фактически оказались полностью исключенными из системы права. Традицион­ ные правовые лицеи перестали финансироваться, причем не только государством, но и другими спонсорами, а бывший некогда влиятельным традиционный факйх в итоге уступил место юристу нового типа.

Переход законотворческой инициативы от традиционных правоведов к государству ознаменовал коренной перелом в развитии теории права. Дихотомия муджтахид — мукаллид, краеугольный элемент традиционной судебной системы и

теории права, вообще перестала существовать, в результате чего в обновленной теории права возникли новые подходы. Индивидуальный иджтихад практически перестал приме­ няться, и со временем ему на смену пришли государственные законотворческие комитеты, в работе которых участвовали современные юристы.

После исчезновения традиционного класса правоведов и кодификации права, которое теперь лучше отвечало новым социальным реалиям, сформированным в условиях культур­ ного и технологического доминирования Запада в мусуль­ манском мире, появился новый правовой Weltanschauung. В рамках этого особого образа мышления категорически от­ вергались некоторые элементы традиционной теории пра­ ва, а оставшаяся их часть подлежала коренному пересмотру. Конечно же, Коран и Сунна остались нетронутыми, что едва ли требует пояснения, ведь именно эти источники обеспе­ чивают связь между верующими и их Богом. Если право не опирается на эти первоисточники, то его просто невозможно назвать исламским. Однако, несмотря на это определяющее, хотя по большому счету и весьма символическое отношение к первоисточникам и их основополагающей роли, практически ничто из связанной с ними герменевтики не было признано подходящим для новых условий. Отдельные элементы и даже общие принципы теории правового языка были исключены и заменены новыми способами (строго говоря, не методами) толкования. Отказались и от традиционных правил, связан­ ных с многозначным, однозначным, ограниченным, уточ­ ненным и общим характером языка. Та же участь постигла и теорию отмены, а также единогласие. Единогласие как метод поиска и принятия решений у части современных реформа­ торов вызвал особо сильное сопротивление. Сохраняя тра­ диционную зависимость от тех коллективных решений, кото­ рые были приняты учеными много веков назад, единогласие больше не могло отвечать запросам новой правовой куль­ туры. В основе этой культуры лежала идея государства как главного законодательного института, тогда как групповое

мнение, составленное из независимых позиций отдельных муджтахидов, в эту культуру уже никак не вписывалось. Тео­ рии Риды, Халлафа, ал-Фасй, ат-Турабй и других показали, что единогласие стало пониматься совершенно по-новому, а именно — в значении совещательного органа (шура), при­ званного давать рекомендации отдельным мусульманским правителям по вопросам законотворчества и выработки по­ литического курса.

Пожалуй, наиболее важным элементом теории права, подвергшимся решительным структурным изменениям, стал набор методологических правил, регулирующих процесс правового умозаключения. Именно на его примере наибо­ лее ярко проявились те трудности, с которыми вынуждены были столкнуться современные теоретики. Традиционная методология /о/мяса, основа основ правового умозаключения

вусул ал-фикх и вообще в традиционном праве, по большей части перестала работать. В силу своего разрозненного ха­ рактера, а также зависимости от специфической и слишком узкой трактовки отдельных фрагментов первоисточников, эта методология, конечно, была совершенно непригодна для процесса обновления современного исламского права. То же самое можно сказать и о методе юридического предпочтения {истихсйн), который, по мнению реформистов, был сведен,

всущности, к очень узкому взгляду на правовое основание, хотя, конечно, он мог как-то меняться со временем. Похоже, ни одному современному реформисту не пришло бы в го­ лову заниматься обновлением правовой теории и при этом продолжать использовать методы киййсъ. и ucmuxcäm. Если сегодня эти два метода и упоминаются, то исключительно в контексте необходимости коренным образом пересмотреть процесс правового умозаключения.

Интересно, что для правового умозаключения, с точки зрения многих современных реформистов, лучше всего под­ ходит метод истислаха, который в традиционной теории пра­ ва, напротив, играл довольно незначительную роль. Суще­ ственно пересмотрев эту концепцию, реформистам удалось

представить новую правовую систему, опирающуюся в том числе на тах_аййур (совмещение доктрин нескольких школ в одну) и талфйк (объединение разных частей доктрин не­ скольких школ). Благодаря ей же удалось обосновать отказ от безропотного и безоговорочного подражания наказам из пер­ воисточников. Такие понятия, как первостепенная необходи­ мость и общая потребность, принятые в рамках концепции общей пользы (маслаха), обрели первостепенное значение, под влиянием чего строгие наказы из Корана и Сунны были отодвинуты на второй план. Однако результаты, к которым привели все эти преобразования, встретили резкую критику со стороны ряда влиятельных реформистов, полагавших, что концепция общей пользы еще не доведена до совершенства и нуждается в стройной и отвечающей современным условиям методологии. Их новаторская и многообещающая попытка теоретически решить эту проблему представляет собой но­ вый целостный и контекстуальный подход к определению правового языка и правовому толкованию. Представителями этой группы реформистов были, в частности, Шахрур и Рахман.

Из обозначенных нами здесь двух направлений в совре­ менной реформаторской мысли именно религиозные ути­ литаристы достигли наибольшего успеха в применении на практике своих идей, хотя, конечно, далеко не всех. Их успех можно объяснить тем, что они не столько стремились наме­ тить какую-то программу реформ, сколько пытались под­ держать уже протекавшие в правовой сфере процессы. Ре­ лигиозные же либералы оказались полностью маргинальной группой. Их теории были чужды существующим правовым системам, а кроме того, они не имели соответствующей под­ держки центров политической власти, крайне необходимой для воплощения любой идеи на практике. Поэтому не уди­ вительно, что во многих кругах мусульманского общества идеи ал-'Ашмавй, Рахмана и Шахрура были восприняты не­ гативно и до сих пор вызывают неприятие и острый крити­ цизм. Собственно, подобное отношение к их теориям и есть

непосредственное проявление кризиса, в котором оказались многие современные правоведы, возжелавшие представить обновленную теорию права. В то время как кажущиеся ино­ гда «притянутыми за уши» и лишенные какой-либо системы идеи утилитаристов продолжают пользоваться поддержкой государственных институтов, либералы, чьи теории с право­ вой и теоретической точки зрения куда более точны и убеди­ тельны, по-прежнему остаются не услышанными.