чески поставили во главу угла своей версии теории права и ее методологии. Конечно, утилитаристы утверждают, что с уважением относятся к принципам, разработанным средне­ вековыми исламскими правоведами. Однако уважение это выглядит скорее формальным, учитывая, что утилитаристы иногда используют и перерабатывают эти принципы, исходя из собственных представлений и задач. Религиозные либера­ лы, напротив, отказываются от традиционных принципов и предлагают собственную герменевтику, которая, несмотря на очевидные недостатки, представляет собой довольно ори­ гинальное явление в исламе. Этого, однако, нельзя сказать об основных посылках, судя по всему, позаимствованных ими из рационалистического учения Абду и его последователей. В этом смысле, как бы странно это ни звучало, 'Абду можно назвать и идейным вдохновителем утилитаристов, и предше­ ственником современных либералов. Начнем мы с религиоз­ ных утилитаристов.

6.2. Религиозный утилитаризм

Именно работы Мухаммада Абду подготовили почву для религиозного утилитаризма, а его ученик Рашйд Рида (ум. 1935) придал форму и содержание весьма многообещающей идее. Я уже отметил ранее, что краеугольным камнем утили­ таристских воззрений стало учение о маслаха, отношение к которому в средневековом праве было весьма неоднознач­ ным12. Перед Ридой стояла трудновыполнимая задача, по­ скольку ему предстояло не только переработать эту концеп­ цию так, чтобы она пришлась по нраву традиционалистам, но и одновременно избавить ее от оков средневекового тео­ ретического дискурса, неотъемлемой частью которого она являлась. Для этого необходимо было придать ей настолько высокий статус, чтобы она воспринималась как отдельная правовая теория и даже философское направление. Это,

12 См. с. 188-190 настоящего издания.

6.Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 345

всвою очередь, требовало отказаться от других правоведческих принципов, а также от традиционного материального права, что было очень непросто, так как они были продукта­ ми средневековой теории права и, что важнее, высоко цени­ лись и уважались современниками Риды.

Итак, задача Риды требовала серьезного похода, и прежде чем приступить к ней, он должен был указать, что следует чистой форме ислама, берущей свое начало в Коране, проро­ ческой Сунне и доктрине, принятой сподвижниками Мухаммада путем единогласия. Соответственно, все остальное, то есть все разработанные правоведами учения, будь они пози­ тивистскими или теоретическими, необходимо было отбро­ сить. По мнению Риды, простой мусульманин чувствует себя беспомощным, когда сталкивается со сложными и избыточно замысловатыми доктринами этих правоведов. Их педантич­ ность привела к тому, что выводимые ими законы было тяже­ ло понимать, а сами предписания казались чересчур обреме­ нительными. Отказ от шариата в пользу европейских законов,

безусловно, произошел в том числе из-за переусложненного содержания традиционной системы права13.

Дело осложнялось еще и тем, что частные и специфиче­ ские ситуации из материального права описывались и разби­ рались слишком подробно, с огромным количеством ненуж­ ных деталей. Пытаясь противостоять этой тенденции, Рида приводит ряд коранических аятов и пророческих преданий, общий смысл которых сводится к тому, что недопустимо вы­ знавать правовой статус вещей, не упомянутых в первоис­ точниках. В частности, он цитирует следующий аят: «Верую­ щие! Не спрашивайте о таких вещах, которые, если открыты будут вам, огорчат вас; если спросите о них в то время, когда ниспошлется Коран, то они откроются вам» (5:101).

Отсюда Рида сделал вывод, на котором впоследствии не­ однократно заострял внимание: мусульманам не следует спра-

13 В этом разделе я опираюсь в основном на его работу: [Рида 1375/1956].

шивать о том, что не было освящено Пророком, поскольку это приведет к увеличению ненужных правовых обязательств и, таким образом, сделает соблюдение закона обременитель­ ным и трудновыполнимым. Именно так и случилось в наши дни, как полагает ученый, — закон перестал быть гибким и умеренным14.

Увлечение всякого рода правовыми домыслами и слиш­ ком частое обращение к умозаключениям противоречат са­ мой природе ислама, заключающейся в предельно разумном подходе к религиозным обязанностям. В доказательство этого Рида огласил ряд «посылок», как он их называет; впрочем, не все они напрямую относятся к его доказательству. Во-первых, как достоверно известно, Господь передал верующим рели­ гию в ее совершеннейшей форме. Во-вторых, Коран — крае­ угольный камень и основа ислама. В-третьих, высказывания Пророка (здесь имеются в виду только те, что содержатся в Коране и Сунне) по вопросам религиозной обрядности не подлежат сомнению. Этого, впрочем, нельзя сказать о Его изречениях, касающихся мирских дел. По нерелигиозным вопросам, как мы знаем, Пророк иногда высказывался до­ вольно противоречиво, и потому эта часть его Сунны могла содержать ошибки. В-четвертых, каждому мусульманину в отдельности и всем им как единой общине Господь доверил право распоряжаться мирскими делами по своему усмотре­ нию, то есть эти дела дозволены мусульманам и не запрещены

категорически (ал-асл фй ал-ашйа' ал-ибаха). Что касается

политического управления, то и здесь участие мусульман со­ ответствует принципу совещательности (щура). В-пятых, — и это особенно важно, — все, что касается религии, переда­ но Господом через первоисточники в наиболее совершенной форме, вот почему религиозные правила никогда не меняют­ ся с течением времени или в зависимости от регионов. Что же касается мирских вопросов, изменяющихся во времени и пространстве, то относительно них Господь установил лишь

14 [Рида 1375/1956, с. 12-23].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 347

самые общие принципы, в соответствии с которыми эти во­ просы и предстоит рассматривать. Эта посылка очевидно указывает на то, что люди вольны самостоятельно решать частные вопросы, связанные с определением правового ста­ туса конкретных вещей из мирской практики. В-шестых, мало того, что многие вопросы о правовых проблемах так и остались без конкретных ответов в первоисточниках, ислам­ ские авторитеты строго-настрого наказали воздерживаться от любых недопустимых нововведений (ибтида), а также от использования рационалистических методов. Ссылаясь на эту позицию авторитетных людей из числа первых мусульман как на надежный аргумент против рационалистической мыс­ ли и осуждаемого новаторства, Рида тем не менее обратил ее прежде всего против тех реформистов, которые призывали к полному отказу от шариата в пользу светского законода­ тельства. В-седьмых, после смерти поколения сподвижников Пророка методами умозаключений стали пользоваться не­ правильно, и в результате мусульманская община оказалась расколота. Рида склонялся к тому, что этот раскол, по сути, сделал невозможным принятие единогласия представителя­ ми более поздних поколений. Таким образом, единственным заслуживающего доверия вариантом является единогласное мнение сподвижников15.

Трудно судить, насколько эти посылки связаны друг с дру­ гом, хотя, отталкиваясь именно от них, Риде удалось нащу­ пать срединный путь между консерваторами, выступающими за сохранение традиционного статус-кво шариата, с одной стороны, и секуляристами, намеревающимися заменить ре­ лигиозное законодательство светским, — с другой. Ученый в равной степени возражал против переусложненной тради­ ционной системы и слишком вольного обращения с рацио­ налистическими методами. Он позиционировал себя одним из представителей золотой середины, «приверженцем уме­ ренной позиции, утверждая, что возрождение ислама — не

15 [Там же, с. 24-28].

просто мечта и что в наших силах обновить его сущность, руководствуясь при этом Писанием, надежной Сунной и опытом наших благочестивых предков из первых поколений мусульман»16.

Следуя примеру богословов ('улама), Рида обосновывал свою позицию, опираясь прежде всего на почитаемых в про­ шлом мусульман. Однако, как и другие реформисты, он пы­ тался сочетать различные исторические сюжеты, которые в совокупности могли бы служить надежной основой для его умозаключений. Из числа наиболее выдающихся предста­ вителей средневековой мысли Рида чаще всего обращался к захириту Ибн Хазму и ханбалиту Ибн Таймиййи: первый был ему близок своим принципиальным неприятием кийасъ, а интерес ко второму был продиктован тем, что средневеко­ вому ученому удалось указать наиболее частые и характерные ошибки в использовании этого метода. Рида также ссылался

ина ученика Ибн Таймиййи — Ибн Каййима ал-Джаузийа (ум. 751/1350), который, следуя суннитской доктрине, крити­ ковал захиритов за их нежелание принимать кийас в форме

доказательства «от более сильного основания». В своем тол­ ковании фразы «не говори им [вашим родителям]: "Тьфу!"»17 захириты были неправы, отрицая, что тем самым запрещено

иподнимать руку на родителей, а также наносить им любые увечья. Рида полагал, что в некоторых случаях, например в этом, использование кийаса. совершенно оправданно и право­ мерно. Он подробно описал допустимые виды киййсъ, в част­ ности практиковавшийся сподвижниками Пророка, а также

те виды, к которым правоведы прибегали для решения граж­ данско-правовых вопросов (му'амалат)18. С другой сторо­ ны, позиция Ибн Каййима была ценна для Риды и тем, что тот выступал против правоведов, свободно практиковавших кийас аш-шабах (сходство по аналогии), путем которого вы-

16[Рида 1375/1956, с. 7].

17Коран (17:23).

18[Рида 1375/1956, с. 44-45].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 349

водились предписания, противоречащие замыслу Законот­ ворца. Заняв промежуточное положение между этой группой правоведов и противниками кийаса. из числа захиритов, Рида настаивал, что закон опирается прежде всего на Коран и Сун­ ну, однако его необходимо избавить от оков, наложенных в результате слишком вольного и частого применения метода кийаса, имеющего в действительности довольно ограничен­ ный характер.

То, для чего традиционный метод кийасъ. совершенно, на его взгляд, не подходил, Рида предложил перепроверить, применив принцип маслаха. Поскольку Коран и пророческая Сунна не дают ответов на все вопросы гражданско-право­ вого характера (в то время как вопросы вероисповедания и религиозной обрядности в них предельно исчерпывающе ос­ вещены), их решение следует искать исходя из мирских инте­ ресов (масалих дунйавиййа), — при условии что это не будет противоречить религиозным принципам. Фактически Рида охарактеризовал маслаха как прием, когда правовое основа­ ние определяется исходя из того, насколько оно соответству­ ет (мунасиб) конкретному случаю или является пригодным

(мула'им) для него19.

Как уже было показано ранее в рамках обсуждения тра­ диционной правовой теории, соответствующее конкретному случаю (мунасиб) правовое основание всегда определяется рациональным путем. Если правовед находит ему подтверж­ дение в первоисточниках, оно считается годным; и напро­ тив, если правовое основание противоречит им, то от него необходимо отказаться. Кроме этих двух видов правовых оснований, существует еще один, когда в Коране и Сунне не находится ни подтверждения, ни опровержения основанию, но при этом оно соответствует духу и общим целям закона (макйсид аш-шаре). Нахождение такого правового основания, смело заключил Рида, и есть пример рационального толкова­ ния закона в согласии с принципом маслаха, и все выдающи-

См. с. 151-152 настоящего издания.

еся правоведы прошлого так и поступали, когда создавали классический свод законов. Здесь ученый вновь ссылается на уважаемых ученых прошлого, таких как аз-Заркашй (ум. 794/1392) и прочих, утверждавших, что все правоведы и все правовые школы использовали принцип маслаха в своей ра­ боте. Кроме этого, Рида излагал теорию ат-Туфй, которая, как мы уже знаем20, также опиралась на этот принцип и, по его словам, имела надежные доказательства21. Развивая свою мысль далее, реформист предположил, что, используя прин­ цип маслаха, средневековые ученые могли бы достигнуть точно таких же результатов, как и в ходе кийасъ, но быстрее и проще. Похоже, что это предположение опиралось на тео­ рию аш-Шатибй. Цитируя ряд случаев, которые аш-Шатибй приводил в качестве примеров применения метода истислах, Рида писал, что решения этих случаев могли быть аналогич­ ными, если бы к ним был применен метод кийасъ. на основе анализа Корана и Сунны22.

Почерпнув в работах ат-Туфй и аш-Шатибй, на которые он активно ссылался, идею, что сила маслаха утверждается первоисточниками, Рида пришел к следующим выводам. Все вопросы, касающиеся ритуала и веры, должны решаться ис­ ключительно исходя из написанного в Коране и Сунне. Все остальные вопросы, относящиеся к политике, судебной де­ ятельности и гражданско-правовым отношениям, следует решать, опираясь на один из пяти видов исходных данных. Во-первых, это такие фрагменты первоисточников, досто­ верность содержания и способов передачи которых не под­ лежит никакому сомнению (кат'й ад-далала ва-р-ривайа),

и все сказанное в них обязательно к исполнению; более того, поскольку многозначность в них исключена, они не требуют дополнительного анализа путем иджтихадъ. Ничто не может отменить силу этих фрагментов, за исключением фрагмента,

20См. с. 246-250 настоящего издания.

21[Рида 1375/1956, с. 70-71].

22[Кегг 1966, р. 194-195; Рида 1375/1956, с. 72-74].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 351

который может быть признан более уместным (арджах), или принципа, выявленного в ходе общего анализа духа шариа­ та, например, как принцип первостепенной необходимости (дарура). Более подробно Рида рассуждал об этом в другой своей работе. Он полагает, что если соответствующего до­ казательства нет в первоисточниках, «принципа необходи­ мости вполне достаточно, чтобы обосновать правомерность дедуктивного процесса, известного сегодня как ташрй'»; под последним он понимает государственное законотворчество, о чем пишет в конце главы23. Стоит отметить, что в этой си­ туации речь идет о более широком использовании принципа первостепенной необходимости, который, будучи аналогич­ ным маслаха, служит источником предписаний, выведенных с учетом человеческих потребностей. Как справедливо под­ метил Керр, «отождествление принципов общей пользы и первостепенной необходимости, в силу чего формалистские умозаключения на основе Корана и Сунны представляют не главную, а второстепенную картину того, каким должен быть закон, ведет, по сути, к утверждению естественного права»24.

Во-вторых, обязательно нужно учитывать те ясные и не допускающие многозначности фрагменты первоисточников, относительно которых первым поколением мусульман было достигнуто единогласие. Однако и эти фрагменты, как совер­ шенно отчетливо оговорил Рида, имеют меньшую силу, не­ жели, как и в случае с первым типом, заключения, сделанные на основе принципов первостепенной необходимости и об­ щей пользы.

В-третьих, те фрагменты, которые в совокупности не имеют статуса очевидных (кат'й ад-далала), или пророче­ ские предания, степень надежности которых не дотягива­ ет до высокой и по которым ученые не достигли согласия, в правоведческой деятельности можно использовать лишь по необходимости. Такие фрагменты открыты для обсужде-

23[Цит. по: Кегг 1966, р. 201].

24[Ibid., р. 201-202].

ния, и если после соответствующего исследования и анализа обнаружится, что они подлинны и достоверны, то их следует отнести к одному из первых двух типов, при том что указан­ ные решения будут иметь более слабый статус, нежели реше­ ния, выведенные исходя из принципов первостепенной не­ обходимости и общей пользы. Если же фрагменты третьего типа не проходят соответствующую проверку, то случаи, под которые они, казалось бы, подпадают, не могут быть реше­ ны из-за отсутствия надежной базы источников; в результате получается, что к ним можно применить только принципы первостепенной необходимости и общей пользы.

В-четвертых, предписания из первоисточников, освещаю­ щие вопросы личного и бытового характера — одежда, пища и питье, — должны считаться обязательными до тех пор, пока соображения личной или общей пользы не продиктуют необ­ ходимость поиска иных решений. Смысл в том, что даже та­ кие фрагменты первоисточников могут потерять силу, если перестанут соответствовать общественным интересам.

Наконец, в-пятых, ситуации, о которых ничего не сказа­ но в первоисточниках, следует решать по усмотрению людей. Какие бы решения ни были найдены на основе принципов общей пользы и первостепенной необходимости, они будут иметь правовую силу: ведь эти принципы не только не проти­ воречат первоисточникам, но и, по сути, в них заключены25.

Доктрина Риды фактически означала абсолютный от­ ход от традиционной теории права. Интересно, что ученый совершил этот рывок, опираясь на весьма маргинальные и ограниченные в применении концепции, когда-то разрабо­ танные в рамках этой же теории. Концепции первостепенной необходимости и общей пользы (под последней средневе­ ковые теоретики понимали пользу, о которой не говорится в первоисточниках)26 с самого начала имели довольно узкое применение. Большая часть ученых не уделяла им практиче-

25[Рида 1375/1956, с. 76 слл.].

26См. с. 188-190 настоящего издания.

на востоке. Египтянин 'Абд ал-Ваххаб Халлаф (ум. 1956) был одним из ученых, напрасно и беспорядочно блуждавших меж­ ду традиционной теорией и реформистскими взглядами Риды.

В одной из наиболее важных своих работ27 Халлаф попы­ тался показать, что, «если их правильно понимать», источ­ ники закона станут «гибкими, всеобъемлющими и способ­ ными отвечать запросам людей и постоянно меняющимся условиям»28. Однако он заранее оговорил, что из сферы со­ временного иджтихада должны быть исключены ситуации,

вотношении которых в ясных и достоверных фрагментах первоисточников содержатся соответствующие указания и по поводу которых правоведы одного поколения уже достиг­ ли единогласия. Так, исключенными оказались все коранические предписания по вопросам наследования. Что касает­ ся остальных случаев, по которым нет ясных указаний ни в первоисточниках, ни в единогласно принятых заключениях, то они могут быть рассмотрены заново. По словам Халлафа,

вразработанном средневековыми правоведами корпусе мате­ риального права такие случаи преобладают, поскольку, выво­ дя их, правоведы исходили прежде всего из потребностей и реалий своего времени. Аналогичным образом и нынешние правоведы могут пересмотреть эти ситуации, исходя уже из современных реалий. Итак, продолжает Халлаф, убедившись, что в отношении какой-либо ситуации нет ясного указания ни

впервоисточниках, ни в единогласно принятых заключениях, правовед может ее пересмотреть, если того требуют интере­ сы и реалии новой эпохи. Два ключевых метода умозаключе­ ния — кийас и маслаха — как раз и предназначены для того, чтобы служить интересам человека и приносить ему пользу, поясняет Халлаф. Точнее, кийас и маслаха нужны, чтобы при­ умножать благо и предотвращать вред, а поскольку благо и

вред относительны, то их понимание зависит от изменения обстоятельств и времени29.

27[Халлаф 1955].

28[Там же, с. 5].

29[Там же, с. 8-11].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 355

Примечательно, что кийас в понимании Халлафа практи­ чески не отличается от истислахй — оба метода, как он уве­ ряет, служат интересам человека, в частности, помогают ему избежать потенциальных угроз. Говоря о природе причин­ ности в праве, он замечает, что если Законотворец и запре­ тил какую-то вещь или некое действие, то вовсе не потому, что намеревался доставить человеку неудобство или лишить его права выбора. Каждый Его запрет и каждый наказ имеют под собой конкретную причину (хикма), а их главное назна­ чение — способствовать тому, чтобы хорошего в жизни че­ ловека было больше, а плохого — меньше30. Иными словами, Господь всегда заботится о Своих созданиях и желает им бла­ га. Принцип маслаха Халлаф описывает точно так же, но до­ бавляет то, что и так не требует никаких пояснений: маслаха, в отличие от кийасъ, основывается не на первоисточниках. Примечательно, что он отдает истислаху очевидное предпо­ чтение как методу, благодаря которому право может полу­ чить современное прочтение Корана и Сунны с учетом новых реалий. Не менее примечательно и то, что, стремясь придать

больший вес своим рассуждениям, он ссылается на теории аш-Шатибй и ат-Туфй31.

Пожалуй, лучше всего попытку Халлафа установить ба­ ланс между первоисточниками с их непререкаемым автори­ тетом и назревшей необходимостью реформ в системе права иллюстрируют его рассуждения об обычаях Сурф) и их связи с правом. Прежде всего он довольно уверенно высказывает­ ся о том, что обычаи, не противоречащие исламскому праву, следует признать действительными, а противоречащие — со­ ответственно, недействительными. Далее он, правда, огова­ ривается, что на самом деле не все так однозначно, поскольку обычай, противоречащий предписаниям исламских первоис­ точников, тоже может получить одобрение в рамках ислама. Если некий неисламский по природе тип договора или согла-

30[Там же, с. 40-42].

31[Там же, с. 70-80].

шения — скажем, договор о страховании — обретает попу­ лярность в определенной среде, то в интересах этой же среды или этого же общества он может обрести признанный статус, даже несмотря на религиозные предписания в первоисточ­ никах. Стремясь найти поддержку своей точке зрения среди других религиозных авторитетов, Халлаф приводит высказы­ вания главы Аль-Азхара32 Мухаммада ал-Хадра Хусайна, так­ же поддерживавшего идею легализации всех обычаев, польза которых для общества была доказана, пусть даже эти обычаи и противоречат первоисточникам и выведенным на их основе законам. В этом нет ничего необычного, считает Хусайн, по­ скольку и средневековые правоведы делали практически то же самое, когда выдавали специальные разрешения (рух_асУъ. Но Халлаф пошел еще дальше, утверждая, что поскольку обы­ чаи меняются со временем, то и закон, регулирующий их дей­ ствие, должен меняться соответствующим образом; при этом любые изменения в праве должны осуществляться исходя ис­ ключительно из соображений общей пользы.

Примечательно, что свою работу Халлаф завершает гла­ вой под названием «Источники исламского законодатель­ ства гибки и способны учитывать интересы человечества и его развитие»34. Эта глава интересна не только вынесенным в заглавие словом «законодательство», под которым автор понимает современные способы введения законов в дей­ ствие, намеренно избегая понятия «исламское право» в его традиционном смысле, но и тем, что в ней Халлаф попытался ограничить сферу действия и обязательную силу первоисточ­ ников. Он начал с Корана, который, по мнению ученого, явля­ ется лишь общим, а не всеобъемлющим руководством в делах верующих. Как и Рида, он проводит четкую грань между теми фрагментами первоисточников, где говорится о вере и риту­ але, и теми, где освещаются вопросы гражданского, государ-

32В 1952-1954 годах. — Примег. пер.

33[Халлаф 1955, с. 124-125].

34[Там же, с. 131 слл.].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 359

купное единогласие не только неэффективно и даже практи­ чески невозможно с точки зрения здравого смысла, но и ведет к правовым разногласиям, а также к противоречиям в законе и к его стагнации. Именно это и произошло в дальнейшем, когда мусульманские правители отдали всю сферу законода­ тельства на откуп отдельным правоведам. Халлаф не объяс­ няет, как обычное единогласие привело к стагнации права; не говорит он и о том, каким образом коллективное единогласие обеспечит гибкость закона — все это, по-видимому, кажется ему очевидным и без пояснений36.

Как уже отмечалось выше, Халлаф фактически отождест­ вляет кийас и истислах на основании того, что оба они призва­ ны служить принципу общей пользы, способствовать процве­ танию людей и удовлетворять их запросы. Далее он добавляет к ним и истихсан, то есть принцип юридического предпочте­ ния, который, в представлении ученого, служит тем же целям.

Итак, Халлаф довольно строго ограничил круг не подда­ ющихся изменениям фрагментов первоисточников, которые необходимо воспринимать буквально. Кроме того, он изме­ нил методологические свойства трех способов умозаклю­ чения (кийас, истислах и истихсан) таким образом, чтобы

они могли лучше служить меняющимся общественным ин­ тересам, хотя ему и пришлось при этом отказаться от тради­ ционной герменевтики, которая, как он полагал, находилась в безвыходном положении из-за чересчур буквалистского понимания первоисточников. Все это, казалось бы, действи­ тельно должно было позволить Халлафу достичь главной цели — избавиться от тяжелого наследия средневековой пра­ вовой традиции. Однако его успех был во многом ограничен двумя факторами. Во-первых, он так и не смог внятно объяс­ нить, что делать с теми совершенно ясными и недвусмыслен­ ными правовыми постулатами из первоисточников, которые противоречат реалиям современного мира, например с пра­ вилами, предписывающими более низкую долю женщин в на-

[Тамже, с. 140-142].

следовании имущества, допустимость многоженства, запрет взимания процентов с товаров и т.д. Любая теория, нацелен­ ная на выработку новых принципов законодательства, но не рассматривающая проблемные вопросы, заведомо ущербна. Во-вторых, теория Халлафа, как и теория Риды, хотя и была построена на таких принципах, как первостепенная необхо­ димость, общая потребность и общая польза, все же не смог­ ла убедительно объяснить, каким образом эти принципы на­ ходят обоснование в религиозной традиции. Говорить, что первоисточники содержат убедительное доказательство того, что благополучие и общая польза важнее всего, и притом от­ рицать практически все остальные постановления в первоис­ точниках, никак теоретически это не обосновывая, — значит попросту проявлять в этом вопросе произвол и самоуправ­ ство. Если идея заключается в том, что право должно остать­ ся исламским только в религиозном, а не в культурном смыс­ ле, то подобный отход от первоисточников, о котором писал Халлаф, просто необходимо обосновать. Но если вниматель­ но посмотреть на теории Халлафа и Риды, то окажется, что право, основывающееся только на концепциях первостепен­ ной необходимости, общей потребности и общей пользы, на самом деле лишь имеет видимость исламского, а по сути яв­ ляется утилитарным.

Утилитаризм, хотя и в весьма видоизмененной форме, мы находим также среди реформистов, взгляды которых пред­ ставляли, казалось бы, немыслимое, а именно — концепцию естественного права, подверженного сильному влиянию исламских первоисточников и методологии средневековой теории права. Одним из таких реформистов был мароккан­ ский мыслитель 'Аллал ал-Фасй (ум. 1973)37, подобно 'Абду, придерживавшийся мутазилитского взгляда на природу пра­ вовой причинности. В своей работе Макйсид аш-шарй'а алисламиййа ва-макаримуха он, споря с ашаритами, утверждал,

37 Его библиографию см. в: Oxford Encyclopedia of the modern Is­ lamic world 1995, IV, p. 4-5.

Обозначив эту взаимозависимость первоисточников и человеческого разума, ал-Фасй приводил ряд доказательств того, что закон предназначается прежде всего обычным лю­ дям и потому должен быть понятен не только специалистам. Он ссылался на аш-Шатибй, который, как мы помним, пола­ гал, что закон по своей форме прост настолько, что доступен даже неграмотным. Ал-Фасй приводил еще одно высказыва­ ние аш-Шатибй — о том, что шариат заведомо функциониру­ ет как срединный путь (тарйк васат) между излишне труд­ ными религиозными обязанностями и вольным обращением с законом. По мнению ал-Фасй, в современных условиях вто­ рая крайность проявляется как отказ от следования Боже­ ственным наказам. Он также ссылался на Риду и 'Абду, поза­ имствовав у них идею превосходства концепции маслаха в законодательной сфере. Однако в то же время ученый выра­ жал несогласие с Ридой и его последователями, опиравшими­ ся в этом убеждении на теорию ат-Туфй. Ал-Фасй упоминает ат-Туфй исключительно для того, чтобы возразить против его мысли о превосходстве маслаха над ясными и однознач­ ными фрагментами первоисточников41. Он безоговорочно принял сторону традиционной теории права, где концепция маслаха вступала в силу только тогда, когда первоисточники хранили молчание по поводу допустимости или недопустимо­ сти каких-то действий и вещей42. Впрочем, традиционализм ал-Фасй носил довольно странный характер, поскольку далее он, похоже, не обдумав этот вопрос, принял кийас и истихсан в тех формах, в которых они были разработаны средневеко­ выми теоретиками, но при этом не согласился с тем, как они понимали единогласие, и занял по этому вопросу позицию, сходную с Халлафом43.

Сложно составить целостное представление об идеях ал-Фасй, учитывая эти его колебания и странную избиратель-

41[Ал-Фасй 1963, с. 143 слл.].

42[Там же, с. 180-181].

43[Там же, с. 115-119].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права} 363

ность в отношении традиционной теории права. Он заведо­ мо был согласен с необходимостью изменить теорию права и придать ей более современный характер. В то же время ал-Фа- сй явно не желал отказываться и от традиционной герменев­ тики, связанной с кийасом, истихсаном и буквалистским тол­ кованием языка права. Но, что более важно, — пытаясь при помощи обновленного понимания истислахъ оправдать со­ временные реформы права44, он в то же время оказывается неспособен воспринять идеи правовой философии, в рамках которой тексты первоисточников оказываются вторичными по отношению к требованиям меняющихся общественных реалий. Получается, что ученый так и не смог рационально осмыслить принцип выведения правовых оснований, как не смог и объяснить его до конца. Можно даже сказать, что идеи ал-Фасй окончательно дискредитировали концепцию есте­ ственного права; в то же время ему не удалось переосмыс­ лить и традиционную теорию права — в силу тех ограниче­ ний, которые он наложил на нее, стремясь приспособить к условиям нового мира. Короче говоря, ал-Фасй так и не смог ни укрепить, ни окончательно разрушить структуру традици­ онной теории права: вот почему и все его дальнейшие попыт­ ки сформулировать современную ее версию были обречены на провал.

На протяжении более полувека после смерти Риды нико­ му так и не удалось продвинуться в этом направлении и пред­ ставить такую теорию права, которая убедительно основыва­ лась бы на концепции маслаха. Одним из последних ученых, которые пытались пойти по проторенной Ридой дороге и правоведческие интересы которых были относительно широ­ ки, стал влиятельный суданский мыслитель и политик Хасан ат-Турабй (ум. 2016). В 1980 году он издал небольшую работу под многообещающим названием Обновление исламской тео-

44 В случае отмены многоженства он настаивал на применении истислахи вместо опоры на первоисточники и единогласно сформу­ лированные решения. См.: [аш-Шарафй 1991, с. 174 (примеч. 34)].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 365

соответствующих механизмов для его создания. Применяв­ шийся в рамках современной реформы права эклектичный метод полностью порывал с традиционной теорией права, но при этом не имел сколько-нибудь авторитетного теоретиче­ ского основания. Таким образом, ат-Турабй признавал, что традиционная теория права устарела, и указывал на острую необходимость выработать новую, при помощи которой

можно было бы укрепить структуру материального права, ка­ кова бы она ни была47.

Впредставлении ат-Турабй эта идея была тесно связана

сеще одной: хотя жизнь первых поколений мусульман, на­ чиная со сподвижников и далее, считается образцовой, было бы ошибочно полагать, будто современные мусульмане обя­ заны во всем ей подражать. История постоянно меняется и преобразует все вокруг, а это значит, что и религия, будучи связанной с историческими процессами, также подлежит трансформации. Образ жизни сподвижников не является единственным приемлемым примером для мусульман; кро­ ме того, и эта, и все последующие модели поведения также были подвержены изменениям. Рассуждая подобным обра­ зом о ходе исторического процесса, ат-Турабй приходит к выводу, что современное мусульманское общество способно освободиться от сковывающих его развитие цепей прошло­ го, в частности от традиционного характера общественных отношений и регулирующей их традиционной теории права.

Однако и это еще не все, как считал ат-Турабй, поскольку между традиционным правом и традиционным обществом есть определенная разница. Принято считать, что мусульман­ ская община в своем образе жизни отклонилась от истинно­ го пути, когда-то намеченного Божественным законом, и что фикХу регулировавший отношения внутри общины, также потерял первоначальный вид. Это привело к абсолютному пренебрежению такими сферами публичного права, как на­ циональная экономика, политические процессы, государ-

47 [Ат-Турабй 1980, с. 7-11].

ственное администрирование, международные отношения и т.д. Именно эти сферы требуют сегодня пристального вни­ мания мусульман. Можно отложить на какое-то время пере­ смотр таких вопросов, как, например, закон о личном статусе, поскольку здесь пока можно следовать предписаниям тради­ ционного права — современные реалии это вполне допуска­ ют48. Однако обозначенные выше сферы публичного права требуют скорейшего иджтихйда, а чтобы выработать новый свод законов, необходимо, в свою очередь, представить но­ вую теорию права и правовую методологию. Герменевтика, лежащая в основании традиционной теории права, не подхо­ дит для решения этой задачи, поскольку в первоисточниках явно недостаточно материала для создания новой базы зако­ нов, и в традиционной юриспруденции на этот счет ничего не выработано. Бессилен здесь и традиционный кийас, сфера применения которого была сильно ограничена под влиянием формальной логики. Но если традиционная правовая герме­ невтика и традиционный кийас бесполезны с точки зрения ответа на вызовы, стоящие сегодня перед сферами публично­ го права, то что же тогда делать и как быть?

Ат-Турабй предлагал два пути, каждый из которых так или иначе связан с традиционной теорией права. Он называл это

ал-кийас ал-иджмалй ал-eäcu' (целостный и расширенный кийас) и ал-истисхабал-eäcu' (расширенный истисхаб). При­ мечательно, что первое понятие ат-Турабй отождествлял с

тем, что он называет кийас ал-маслаха ал-мурсала49, однако

нигде далее не дал точного определения этому понятию, так что читателю остается только догадываться, что имел в виду автор. Зато он достаточно подробно разъяснил, что такое рас­ ширенный истисхаб, в его представлении берущий начало в традиционной теории права. Впрочем, разъяснение это полу­ чилось своеобразным. По словам ат-Турабй, религии никогда не отменяют того, что было до них. Так, например, далеко не

[Ат-Турабй 1980, с. 20, 42]. [Там же, с. 24-26].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 371

Ведь если верить ат-Турабй в том, что принципы расширен­ ного истислахй и расширенного истисхабй действительно настолько важны и даже превосходят по значимости перво­ источники, то именно им, получается, и отведено централь­ ное место в процессе правового умозаключения? Но что же делать, когда эти принципы вступают в противоречие с напи­ санным в первоисточниках? Ответа от ат-Турабй так и не по­ следовало. Он лишь обмолвился, что в подобных ситуациях следует учитывать не только то, что значится в первоисточ­ никах. Едва ли этот ответ можно счесть удовлетворительным. Неспособность ат-Турабй ответить на этот важный вопрос поставила под сомнение все его инновационные идеи. В ко­ нечном итоге ему так и не удалось представить полноценную и ясную теорию, в рамках которой были бы решены столь важные сегодня для права вопросы, а без этого ни о какой «революции ат-Турабй», конечно, говорить не приходится55.

Стремление утилитаристов опереться в своих идеях на концепции истислахй и первостепенной необходимости обернулось в итоге таким откровенным субъективизмом с их стороны, что критика этих идей со стороны других реформи­ стов представляется вполне справедливой56. Популяризиро­ вать эти концепции, но не предложить никакой методологии, в рамках которой бы можно было четко определить соответ­ ствующие им посылки, выводы и ход рассуждений, и правда кажется в высшей степени сомнительным предприятием. Но вовсе не идея естественного права вызывала осуждение у других реформистов, поскольку и они также пытались до­ биться того, чтобы закон отвечал требованиям современного мусульманского общества. От утилитаристов эту группу ре­ формистов, то есть религиозных либералов, отличало то, что они считали правовые концепции недостаточными, чтобы примирить императивы первоисточников с реалиями совре­ менного мира; здесь нужна была прежде всего методология.

Как показано в: [El-Affendi 1991]. [Rahman 1979, p. 223].