КРИЗИС СОВРЕМЕННОСТИ: НА ПУТИ К ОБНОВЛЕНИЮ ТЕОРИИ ПРАВА?

6.1. Подоплека проблемы

Как уже было отмечено в главах 2 и 3, отличительной чер­ той теории права на этапе, предшествующем современному, было значительное внимание к буквальной трактовке Корана и Сунны. Считалось, что эти два первоисточника переданы таким языком, который ясно и недвусмысленно указывает на решение ситуаций, то и дело возникающих в праве. В рамках такого представления о характере источников было просто невозможно какое-либо изменение в толковании, скажем, коранического аята, предписывающего мужчинам получать долю в наследуемом имуществе вдвое большую, чем жен­ щинам1. Более того, в большинстве теорий права в качестве безусловного был принят богословский постулат, сформиро­ вавшийся, кстати, под влиянием ашаритского учения, о том, что человек в силу ограниченности ума просто не способен уяснить сущность Божественного откровения. Считалось,

1 Подробнее об этом см. в Заключении.

334 История исламских теорий права

что Божественная мудрость, пронизывающая всю систему ниспосланного закона, никогда не будет доступна человеку. Понять, в чем состояли основания тех или иных предписаний в первоисточниках, можно было исходя из содержания самих текстов. Некоторые основания Господь пожелал открыть че­ ловеку, поэтому их не нужно специально выискивать — они и так выражены предельно ясным языком и лежат на поверх­ ности. Другие основания были приоткрыты Им лишь напо­ ловину: относительно них можно было строить различные варианты толкования, но все они, разумеется, не могли быть абсолютно надежными. Кроме этого, согласно указанной па­ радигме, ничто больше не могло считаться установленными Господом основаниями правовых предписаний в первоисточ­ никах.

Даже аш-Шатибй не мог освободиться (хотя, как мы пред­ полагаем, стремился к этому) от буквалистских оков герме­ невтики, пронизывавшей всю исламскую правовую мысль. И хотя ученый не разделял указанный ашаритский постулат и выступал за индуктивное, а не буквальное понимание перво­ источников, он все же до конца оставался преданным, если верить его же фатвам, позитивистской доктрине своей пра­ вовой школы2. Эта доктрина настолько завладела мусульман­ скими правоведами и судьями, связав их по рукам и ногам, что любая попытка пересмотреть закон была заранее обре­ чена на неудачу. Одной из жертв этого печального стечения обстоятельств стал ханбалитский правовед ат-Туфй.

Есть серьезные причины полагать, что обязательство соблюдать (таклйд) материально-правовые предписания, а также консерватизм предыдущих поколений ученых были

2 Фатвы аш-Шатибй были собраны ал-Ваншарйсй в его работе ал-Ми'йар ал-мугриб, т. 1, с. 278, 327; т. 2, с. 292, 468, 511; т. 4, с. 140, 205; т. 5, с. 23, 26, 59, 60, 201, 213, 219, 387; т. 6, с. 71, 327, 387, 389; т. 7, с. 101,105,109,111,125; т. 8, с. 133,284; т. 9, с. 227,252,633; т. 10, с. 102; т. 11, с. 39, 42, 103, 112, 123, 131, 132, 139; т. 12, с. 10, 12, 14, 18, 25, 29, 30, 35,42, 293.

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 335

обусловлены не только и не столько характером теории пра­ ва. Ее основной задачей было описывать, а не предопреде­ лять правовую деятельность, и притом она весьма живо от­ зывалась на происходившие в мирской жизни перемены и узаконивала их. Да, теория права в принципе никогда не соз­ давала и даже не пыталась создать альтернативный вариант герменевтики — это просто привело бы к ее самоуничтоже­ нию. Мы знаем и то, что она бережно охраняла сложившийся статус-кво, поддерживая только свою исходную герменев­ тику. Но вместе с тем не будем забывать, что теория права была всего лишь надстройкой над более мощной и развитой структурой.

Предпосылки консерватизма следует искать в другом, а именно — в общей структуре правовой системы в исламе3. Хорошо известно, что в Средневековье юридическая деятель­ ность в целом протекала независимо от воли государства. На протяжении многих веков мусульманские государства не занимались ни подготовкой, ни утверждением правоведов и юрисконсультов, в чьи задачи входило издание законов. Правда, мусульманские правители имели определенное вли­ яние на судебную систему, однако в процесс выведения пра­ вовых заключений все же не вмешивались. Институт ифта\ игравший немалую роль в развитии правовой доктрины, был, по сути, абсолютно независим от государства. Любой, кто считал себя достойным специалистом и знатоком права, мог быть представлен в этом институте, и не было никакой специальной ассоциации юристов, выдававшей профессио­ нальные удостоверения и разрешение на работу. В средневе­ ковой литературе описано множество случаев, связанных с недобросовестной деятельностью неквалифицированных го­ сударственных правоведов; немало заинтересованных людей в свое время откликнулись на эту проблему. Поэтому, чтобы сохранить целостность правовой доктрины и обеспечить

3Более подробное изложение этого вопроса см. в: [Hallaq 1994а,

р.59 ff.].

ее последовательное применение (а без этого невозможно представить ни одну правовую систему), ведущие правоведы вынуждены были разработать нормативный механизм для исключения или хотя бы сведения к минимуму злоупотребле­ ний или манипуляций внутри правовой системы4.

Наиболее действенным способом стала выработка чет­ ких критериев приемлемости или неприемлемости соответ­ ствующих правовых доктрин внутри этой системы. Каждая правовая школа установила свой круг канонических работ, созданных ее основоположниками или приписывавшихся им. Конечно, со временем в ходе развития правовых док­ трин в этот круг постепенно вошли и работы более поздних авторов, теоретически ценившиеся ниже трудов отцов-ос­ нователей. В качестве примера можно привести работы шафиитских ученых ар-Рафи'й (ум. 623/1226) и ан-Нававй (ум. 676/1277), а также ханафита ал-Маргйнанй (ум. 593/1196)5. На деле, правда, более поздние работы, как правило, даже вы­ тесняли труды патриархов. Как бы то ни было, основной це­ лью применения правил только в том виде, в каком они были сформулированы в канонических работах, было не допустить издания дилетантами фате или правовых постановлений, не­ совместимых с общепринятой системой права. Так, напри­ мер, через литературу всех четырех правовых школ красной нитью проходит идея, что каждый желающий стать юрискон­ сультом должен в своей практике неукоснительно следовать установленной иерархии источников и что любое отступле­ ние от правовой доктрины (мазхаб), выраженной в этих ис­ точниках, превратит выведенное им решение в сомнительное или недействительное; последнее означало, что в рамках су­ дебной системы, обладающей абсолютным правом решать, какие аргументы допустимы и какие нет, оно никогда не при­ нималось во внимание.

4Один из случаев подобного злоупотребления рассматривается

вработе: [Haram 1996, р. 72-86].

5[Ар-Рафи'й 1344/1925; ал-Маргйнанй 1400/1980].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права} 337

Наличие подобных механизмов контроля не только сыгра­ ло важную роль в развитии работоспособности правовой си­ стемы накануне Новейшего времени, но и, по сути, обеспечи­ ло ее выживание. Не будь этого контроля, система оказалась бы предоставлена самой себе, и это привело бы к плачевным результатам; но, поскольку механизмы контроля эффективно работали, правовая система на протяжении двенадцати сто­ летий не испытывала никаких потрясений. Она настолько успешно развивалась, что справедливым будет утверждение, что исламская культура была правовой культурой. Однако то, что когда-то служило на благо культуры прошедшего време­ ни, в нынешних условиях ускоренной модернизации стало тянуть ее ко дну. Правовая система, верой и правдой служив­ шая мусульманам в прошлом, столкнулась с необходимостью перемен. Испытывая систематическое влияние и давление со стороны Запада, исламская культура XX века не могла остать­ ся в стороне от этих процессов.

Если ранее обращение к установленным доктринам было необходимым условием выживания исламской правовой си­ стемы, то теперь многое поменялось. Конечно, работы от­ цов-основателей и их выдающихся последователей до сих пор пользуются высоким авторитетом и широкой популярностью, и многие современные мусульмане отдают им дань заслужен­ ного уважения. Пожалуй, наиболее ярко это отношение к па­ триархам права проявилось в выборе методов (если их можно так назвать), предназначенных для реформирования ислам­ ской правовой системы в вопросах о личном статусе. Когда стало ясно, что традиционное право больше не отвечает ин­ тересам современной мусульманской общины, было пред­ принято несколько попыток повсеместно ввести в действие европейские кодексы — в основном французские, немецкие и швейцарские. Однако вскоре обнаружилось, что для обществ, сильно отличающихся от европейских, эти иноземные кодек­ сы оказались совершенно чуждыми. И тогда современные му­ сульманские государства принялись искать иные пути и обра­ тились к традиционным исламским доктринам.

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 339

нее сказано далее. Классический и широко известный при­ мер подобного умозаключения находим в тунисском законе «О личном статусе» (1956), в котором среди прочего затра­ гивается вопрос многоженства. Тунисские законодатели полностью отказались от традиционного закона, позволяю­ щего мужчинам брать в жены до четырех женщин, и запрети­ ли многоженство. Свое решение они подкрепили ссылкой на кораническое предписание, на котором, кстати, ранее было построено совершенно противоположное правило: «Жени­ тесь на тех женщинах, которые вам приятны: и на двух, и на трех, и на четырех. А если вы боитесь, что не будете спра­ ведливыми ко всем ним, то женитесь на одной... Это ближе к тому, чтобы не уклониться [к несправедливости]» (4:3). Тунисские правоведы обратили особое внимание на послед­ нюю часть этого предписания и заключили, что ни в про­ шлые века, ни сегодня ни один человек, кроме самого Про­ рока, не мог бы относиться к нескольким женам одинаково справедливо. Соответственно, уверяли они, последняя часть этого аята, по сути, вводит запрет брать в жены нескольких женщин.

Разумеется, и этому лже-иджтихадуу и методу совмеще­ ния доктрин разных школ недоставало четкой методологии. Скрещивание отдельных частей различных доктрин, из чего потом возникали новые, соответствующие современным требованиям доктрины, сопровождалось серьезными мето­ дологическими ошибками. «Слепленная» подобным обра­ зом доктрина могла основываться на множестве линий умоза­ ключений, не всегда совместимых друг с другом; а поскольку подобное встречалось довольно часто, задача нахождения правового обоснования предписания в таких условиях оказы­ валась и вовсе невыполнимой. Столь небрежное обращение с доктринами чревато серьезными последствиями. Работа над формулированием закона на основе совмещенных случаев в итоге может привести к тому, что правовая система будет на­ сыщена взаимоисключающими решениями и в конце концов просто рухнет под тяжестью этого груза.

Несомненно, изменения, которые навязывались тради­ ционной системе права, многие мусульманские мыслители, как традиционалисты, так и реформисты, встретили с разо­ чарованием и даже отчасти неприятием. Во второй полови­ не XIX века основное раздражение вызвала замена ислам­ ского права европейскими кодексами — многие посчитали это оскорблением многовековых религиозных ценностей. В XX веке причина недовольства была уже иного рода — му­ сульманских интеллектуалов не устраивало, что для рефор­ мирования права государственные деятели использовали столь слабую методологию. Нет никакого сомнения в том, что многие круги мусульманского общества, включая пред­ ставителей образованной религиозной элиты, были едины в неприятии этой правовой реформы.

Поиск надежной и строгой правовой методологии на­ чался еще во второй половине XIX века. Египетский мысли­ тель Мухаммад 'Абду (ум. 1905) считается первым крупным религиозным деятелем, заложившим основы современной реформистской мысли в исламе. По правде говоря, он не предложил ничего нового для усовершенствования право­ вой методологии; однако именно ему удалось воссоздать или, говоря точнее, оживить богословскую науку, на основе чего впоследствии стали возрождаться и развиваться другие правовые концепции. Его основной богословский постулат, в значительной мере сформулированный под влиянием ра­ ционалистического мутазилитского учения, гласил: человек сам способен определять, что есть добро и зло, что правиль­ но, а что нет. В средневековом исламе этот принцип не по­ лучил широкого распространения, поскольку, согласно по­ пулярной тогда ашаритской доктрине, принимать подобные решения человек не мог. Однако 'Абду, оставаясь в рамках традиционной суннитской доктрины и никогда не нарушая ее границ, смог доказать, что разум и Откровение гармонично дополняют друг друга и не могут войти в противоречие. Если противоречие и возникает, то лишь по причине неверно по­ нятой природы разума и Откровения и их отношений.

нием8. Стоит, однако, заметить, что даже в рамках отдельных направлений могли существовать несколько более мелких теорий, объединяющих общие тезисы и предпосылки.

Следует также сделать еще одно важное замечание о двух группах, которых я не собираюсь касаться в рамках этой гла­ вы. Первая — это секуляристы, полагающие, что ислам как таковой уже не нужен. В целом они представляют собой се­ годня довольно маргинальное сообщество. Наиболее вид­ ные представители этого направления есть среди арабских националистов (например, сириец Садик Джалал ал-'Азм), а также среди небольшого числа более современных интел­ лектуалов (египтянин Фарадж Фауда)9. Вторая группа — так

8Необходимость опустить в настоящей работе теории некото­ рых реформистов была продиктована тем, что они либо не связаны

стеорией права напрямую, либо не предлагают реальной альтерна­ тивы традиционной теории. К последним относятся, в частности, ра­ боты Хасана ал-Ханафй. В своем труде [al-Hanafï 1965] он довольно подробно и обстоятельно пытался пересмотреть усул ал-фикх, одна­ ко предложенные им изменения по большом счету носили формаль­ ный характер и едва ли способны были оказать какое-либо влияние на содержание традиционной теории права. См. также краткое из­ ложение по-арабски его работы, написанной на французском языке, в [ал-Ханафй 1982, с. 55-82]. Мухаммад Аркун в ряде своих работ (см. раздел «Источники») также предлагает довольно стройную методо­ логию, в рамках которой повторно толкует некоторые аспекты тради­ ционных дисциплин, однако практически ничего не пишет об основ­ ной дисциплине — теории права. Недостаточное внимание к теории права стало также одной из черт работы Абдаллы ан-На'йма [al-Na'im 1990; русский перевод: ан-Наим 1999. — Примег. науг. ред.]. Как сле­ дует из ее названия, работа эта довольно узкоспециализированная, поэтому поднятые в ней вопросы едва ли имеют отношение к про­ блемам, обсуждаемым в рамкахусул ал-фикх. Если исключить теории этих трех реформистов, что я и сделаю, то, учитывая все вышесказан­ ное (а также поскольку настоящая моя работа не может быть безраз­ мерной), останутся лишь теории маргинальных реформистов; но и их мы здесь рассматривать не будем.

9Секуляристские идеи ал-'Азма были отражены в ряде его работ. См., напр.: [ал-'Азм 1977; ал-'Азм 1990, с. 13-19].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 343

называемые традиционалисты, среди которых, в частности, официальные духовные лица Саудовской Аравии, защитники режима. Их цель — применение шариата в его чистой и пури­ танской (по их представлениям) форме, притом что ваххабиз­ му вообще-то был присущ реформистский дух. Сюда также относятся реформистские учения Сирхиндй (ум. 1034/1625), Шаха Вали Аллах Дехлевй (ум. 1176/1762) и движение сенуситов в Ливии10. Невзирая на свойственный им активный ре­ формистский настрой в отношении политических и социаль­ ных вопросов, а также единодушное признание ими права на иджтихад, призыв вернуться к чистой вере первых поколе­ ний мусульман все же занимал в их воззваниях центральное место. Признаем, впрочем, что им все же «удалось сделать некоторые шаги на пути к новому толкованию содержания ислама»11.

В то время как описанные выше направления занима­ ют, как я уже сказал, довольно скромное место в исламской правовой мысли, два других течения в ней, напротив, преоб­ ладают. За неимением более подходящих вариантов я назову эти течения соответственно религиозным утилитаризмом

ирелигиозным либерализмом. Если оценивать их с бого­ словской точки зрения, то оба они отталкиваются от общих принципов учения Мухаммада 'Абду. Сходятся они также

ив цели, а именно — в новом прочтении правовой теории, благодаря которому они стремятся примирить религиозные ценности ислама с современным и актуальным для новых условий материальным правом. Однако методы, с помощью которых предлагается достичь этой цели, ощутимо различа­ ются. Религиозные утилитаристы исходят преимуществен­ но из принципа общей пользы (маслаха). В традиционной теории права этот принцип занимал весьма скромное место, однако утилитаристы придали ему большую силу и факти-

10О том, как они понимали тадждйд и иджтихад, см.: [Peters 1980, р. 131-145].

11[Rahman 1970b, p. 640]. См. также: [Peters 1980].