вредно, и для преумножения того, что им полезно. С точки зрения предшественников, современников и последователей ат-Туфй, эпистемологическая ценность его теории была не­ высока, так что она никак не могла подняться выше среднего уровня теоретического дискурса. Вероятно, и поэтому тоже теория ат-Туфй была надолго предана забвению, а вспомни­ ли о ней лишь в XX веке, когда принцип маслаха стал остро необходим в связи с обсуждаемыми проектами реформ в сфе­ ре права.

4.3. Теория права и материальное право

Корпус материального, или позитивного, права, который в действительности включал в себя и процессуальное право, был изложен в правовых пособиях и трактатах, известных как «книги фуру». Слово фуру в переводе с арабского означает «ветви». В данном контексте оно отражает характер связи между материальным правом и теорией права. Ал-Газалй, как мы помним, представлял право в виде дерева, где теория пра­ ва была его стволом и корнями, а материальное право — пло­ дами. Аналогичным образом, в представлении правоведов многих поколений труды по фуру', то есть по материальному праву, способствовали росту этого дерева, не будучи, впро­ чем, ни его корнем, ни стволом — тем, без чего невозможно само его существование.

Работы по материальному праву были очень необходимы правоведу — как судье, так и юрисконсульту. В них содержа­ лись все возникшие в прошлом правовые случаи, так что пра­ вовед мог в своем решении выбрать уже известную доктрину какой-либо школы, а также самые последние и самые первые ситуации, рассмотренные в рамках этой школы. Время от времени в работы по материальному праву включались так­ же судебные решения, однако гораздо чаще их составителей интересовали наиболее важные и нужные фатвы ведущих юрисконсультов какой-либо школы; таковые они и стреми­ лись привести в первую очередь. Так называемая наука фате

нередко отождествлялась с «наукой материального права», поскольку фатвы юрисконсультов были важнейшими источ­ никами, на которых основывалось и развивалось материаль­ ное и процессуальное право.

Ни в коем случае не стоит недооценивать роль судейских решений в создании и особенно становлении корпуса матери­ ального права, однако нельзя не признать, что именно благо­ даря юрисконсультам постепенно складывался всеобъемлю­ щий свод законов. Многие судейские решения, включенные

вкорпус позитивного права, были признаны пригодными не столько потому, что это были решения суда, сколько благода­ ря тому, что они были тщательно выверены юрисконсульта­ ми накануне и во время самого судебного процесса. Это объ­ ясняет, отчего судьи чаще всего зависели от юрисконсультов, а не наоборот. В сложных случаях судья, как правило, обра­ щался за помощью к юрисконсульту, задачей которого было сформулировать решение, а также (если это оговаривалось отдельно) провести собственный правовой анализ этого слу­ чая. Таким образом, представляется, что после возникнове­ ния основного свода материального и процессуального права он развивался в дальнейшем именно благодаря фатвам юрис­ консультов, а также судейским решениям, утвержденным на основе их мнений и анализа.

Но не только это указывает на ключевую роль юрискон­ сульта в развитии свода материального и процессуально­ го права. Отчасти это подтверждается тем фактом, что на протяжении многих веков теоретики права полагали, что муджтахид — это именно юрисконсульт, а не судья. Пусть,

вотличие от судейских решений, фатвы и не имели обяза­ тельного характера, но, будучи продуктом интеллектуальной деятельности квалифицированных специалистов, они стали весьма существенной частью права. В профессиональной среде правоведов даже бытовало мнение, что решение судьи имело частный (джуз'й) характер и его действие распростра­ нялось лишь на вовлеченные в разбирательство стороны, тогда как фатва юрисконсульта признавалась универсаль-

должна была этим заниматься. Правда, одна из ключевых док­ трин, сформировавшихся на основе этого представления, все же проложила себе дорогу в судебной практике; речь идет о пересмотре судебных решений, или апелляции. Известно, что в исламе, в отличие от других правовых систем, в том чис­ ле англосаксонской и прочих европейских, апелляционные институты не существовали в принципе. Тем не менее во­ прос о том, может ли одно правовое решение быть отменено другим, безусловно, неоднократно поднимался, и каждый раз ответ на него был отрицательным. Ни одно недвусмысленное

иясно выраженное в первоисточниках предписание не могло быть отменено. И поскольку результаты, полученные в ходе разных процессов иджтихадъ, в одинаковой степени носят характер вероятностных, то, соответственно, ни один из них

не мог отменить другой (это нашло выражение в принципе

ал-иджтихад ла йункад би-л-иджтихад)63.

Разрешение судебной апелляции означало бы, что допу­ скается заменять одно решение другим, с таким же эписте­ мологическим статусом, что никогда и ни в какой мере в сун­ нитском (и отчасти шиитском) правоведении не могло быть поддержано. Принятие апелляции в качестве элемента судеб­ ной практики, по мнению правоведов, привело бы к подрыву идеи непреложности и истинности правовых решений. Отдав предпочтение одному решению перед другим, следует быть готовым к тому, что и это, другое, решение может оказаться

не окончательным и будет пересмотрено — и так до бесконеч­ ности; очевидно, что это было немыслимо64. Соответственно, если судья вдруг признавал, что принял неверное решение,

ивырабатывал новое, при том что первое уже было оглаше­ но, то последнее не отменяло первого. А вот если судья стал­ кивался с подобным случаем в будущем снова, то он обязан

63Буквально — один иджтихад не отрицается другим. — Примег.

пер.

64Относительно подобных взглядов юристов и судебного реше­ ния вообще см.: [ас-Суйутй 1979, с. 101-105].

ФУРУ ~~ будут прослежены изменения, происходившие в то время в юридическом процессе.

Итак, в 516 (1122) году в андалузском городе Кордова про­ изошло умышленное убийство66. В семье убитого остались трое детей, старшему из которых было четыре года, а также брат и двое его взрослых сыновей. Случай рассматривался в рамках маликитской школы права, и относительно него были вынесены фатвы Ибн ал-Хадджа (ум. 529/1134) и ряда других юрисконсультов. Убийца признал свою вину и был казнен по требованию брата убитого и его сыновей. То обстоятельство, что в момент совершения преступления убийца находился в состоянии опьянения, было сочтено не относящимся к делу. Решение суда о смертной казни полностью соответствовало маликитской доктрине, согласно которой дети убитого, пока они не достигли совершеннолетия, должны отказаться от пра­ ва требовать наказания для убийцы в пользу своих родствен­ ников по мужской линии, в данном случае — дяди по отцу и его сыновей67.

Однако известный маликитский судья и юрисконсульт Ибн Рушд выразил категорическое несогласие с правовыми решениями своих современников. Он издал собственную фатву по этому случаю, где указал, что необходимо было до­ ждаться совершеннолетия детей, после чего и избрать меру наказания для убийцы — смертную казнь, материальную ком­ пенсацию или извинение без компенсации. Ибн Рушд также настаивал, что традиционная для того времени доктрина не совпадала с общими правовыми и герменевтическими прин­ ципами маликитской школы, поскольку та опиралась прежде всего на метод юридического предпочтения, а не на общепри­ знанный метод кийасъ. Кийас, который, по мнению Ибн Рушда, следовало выбрать в данном случае, как раз и предписывал отход от маликитской доктрины.

66Относительно умышленного убийства см. с. 147-148 настоя­ щего издания.

67[Ибн Рушд 1978, т. 2, с. 1196-1197; ал-Ваншарйсй 1401/1981,

т.2, с. 319; ал-Хаттаб 1969, т. 6, с. 252].

В своем правовом заключении, выведенном на основе кийас, Ибн Рушд сначала привел цитату из Корана: «Если же кто был убит несправедливо, то его ближайшему родствен­ нику Мы предоставили власть над убийцей. Однако пусть он не излишествует в отмщении за убийство» (17:33). Хотя этот аят ясно говорит о праве ближайших родственников требо­ вать наказания для убийцы, в нем не сказано, о каких именно ближайших родственниках идет речь. Другой приведенный ученым аят также не очень конкретен: «С тем, кто был про­ щен своим братом, следует поступить по справедливости и воздать ему надлежащим образом» (2:178). Выражение «тот, кто прощен своим братом» неоднозначно, поскольку может относиться как к ближайшим родственникам убитого, так и к самому убийце. Другими словами, этот аят напрямую не говорит о том, имеет ли убийца (или его ближайшие род­ ственники) право отказаться выплачивать материальную компенсацию и настаивать вопреки желанию родственников убитого на смертной казни. Попытавшись устранить неодно­ значность приводимого им доказательства, Ибн Рушд привел также пророческое предание, в котором сказано: «Родствен­ ники убитого могут выбрать смертную казнь или простить убийцу и потребовать материальной компенсации». Из этого ученый заключил, что желание убийцы не имеет значения, поскольку все зависит лишь от желания родственников уби­ того.

Таковы общая форма доказательства и письменные ис­ точники, на основе которых Ибн Рушд вывел свою фатву. Однако главный вопрос оставался открытым: кто же в пер­ вую очередь имел право требовать наказания для убийцы (или выплаты материальной компенсации) — дети убитого или его брат? Стремясь доказать право детей на отмщение за убитого родителя, Ибн Рушд обратился к аналогичным слу­ чаям, где утверждалось, что ребенок должен воспользовать­ ся своим правом по достижении им совершеннолетия. Один из таких случаев — дело о преимущественном праве покуп­ ки, когда покупателем недвижимости может выступать не

зания или помилования, но без выплаты материальной ком­ пенсации. Получается, что возможный отказ убийцы выпла­ чивать компенсацию, по сути, лишал наследников убитого права такую компенсацию получить. То есть теоретически наследники оказались ограничены в своем праве, получив выбор только из двух вариантов. А в рамках доказательства по истихсану было выведено, что требование наказания для убийцы (то есть кровомщения), а не его прощения следова­ ло признать в данном случае единственным вариантом, ибо, как сказано в Коране, «возмездие спасает вам жизнь» (2:179). Ибн Рушд полагал, что, используя метод ucmuxcäm на осно­ ве данного аята, правоведы преследовали цель устрашить возможностью смертной казни потенциальных убийц и от­ вратить их от этого в будущем. И, поскольку о материальном возмещении здесь не было и речи, они сделали вывод, что правом наказать убийцу обладали дядя и его сыновья, и это никак не ущемляло интересы детей убитого.

Однако сам Ибн Рушд видел ситуацию по-другому. Опи­ раясь на Коран, он попытался подвергнуть пересмотру фун­ даментальную установку, благодаря которой и было сформу­ лировано предписание для этого случая: возмездие как мера наказания перевешивает другие варианты — компенсацию за убийство или прощение убийцы. В качестве доказательства ученый привел три аята, смысл которых сводится к тому, что Господь благоволит прощению, а не наказанию. В поддерж­ ку коранического довода Ибн Рушд подобрал и пророческое предание, в котором также говорилось о предпочтении про­ щения. Таким образом, если существует право простить убийцу и этот вариант столь же действенен, как и вариант с наказанием, то именно дети убитого должны определить судьбу убийцы по достижении ими совершеннолетия. Когда это произойдет, они смогут выбрать между казнью убийцы их отца или его прощением.

Кроме того, стоит учитывать и то обстоятельство, что в момент совершения преступления убийца был пьян. По мнению Ибн Рушда, игнорирование этого обстоятельства и

высвечивает все недостатки заключения, выведенного ме­ тодом ucmuxcäm. Хотя нетрезвое состояние, безусловно, ни в коей мере не оправдывает убийцу, однако, как считает ученый, эти данные также следовало бы учитывать в деле в качестве смягчающего обстоятельства. Таким образом, раз­ ница между выводом маликитских правоведов и фатвой Ибн Рушда более чем очевидна — если первое заключение, вы­ веденное методом ucmuxcäm, настаивает на смерти убийцы, то второе, полученное благодаря кийасу, предполагает более мягкий вариант наказания: материальную компенсацию или прощение — с учетом нетрезвого состояния обвиняемого. Ибн Рушд утверждал, что относительно особого наказания для нетрезвого убийцы некогда было достигнуто единогла­ сие. Кроме того, правоведы постановили, что дети убитого должны подождать своего совершеннолетия, чтобы выбрать из двух вариантов наказания, поскольку они могли бы со вре­ менем склониться и к прощению убийцы.

Итак, в контексте теории права фатва Ибн Рушда ста­ ла отражением двух весьма примечательных моментов. Вопервых, анализируя этот случай, ученый обращался к широ­ кому спектру принципов теории права. В соответствии со своей теорией сначала он выбрал в Коране и Сунне все нуж­ ные ему аяты и предания, а также те единогласно одобренные решения, которые посчитал в данном случае уместными. По­ мимо этого, он также привел ряд вспомогательных аргумен­ тов, подкрепляющих его заключение, в том числе случаи из материального права, связанные с преимущественным пра­ вом покупки и причинением ущерба. Эта фатва Ибн Руш­ да — один из примеров того, как теория права находила свое применение в ситуациях, связанных с объектами материаль­ ного права и имевших место в конкретных условиях обще­ ственной жизни.

Во-вторых, Ибн Рушд не побоялся оспорить доктрину, совершенно устоявшуюся в рамках той школы, к которой он принадлежал, несмотря на то что никто прежде не пред­ принимал попыток ее пересмотреть. Его смелость красно-

речиво свидетельствует о том, какое на самом деле важное место было отведено иджтихаду в рамках исламского права, пусть в результате этого иджтихйдй традиционная доктрина и оказывалась под вопросом. Говоря иначе, революционным

вданной ситуации был даже не сам иджтихад Ибн Рушда, а скорее его настойчивость в защите своего мнения, что,

всвою очередь, угрожало подорвать доктрину маликитской школы, долгое время считавшуюся непревзойденной. Ни в коем случае не стоит думать, будто действия Ибн Рушда пред­ ставляли собой исключение. С учетом того, что помимо его фатвы были и другие правовые заключения, принятые путем иджтихада, можно с уверенностью заключить — вывод, буд­

то «врата иджтихадь» были к тому времени закрыты, ока­ зался слишком поспешным69.

Важность принятой Ибн Рушдом фатвы подчеркивалась и тем обстоятельством, что позднее она вошла в базовые учебные пособия по маликитскому праву. В рамках право­ вой системы, находившейся в самой активной фазе своего развития, фатвы, принятые путем иджтихада, как правило, включались в пособия по материальному праву (фуру') и в комментарии, а также в комментарии к комментариям к этим пособиям. Анализ некоторых наиболее авторитетных посо­ бий, написанных в течение нескольких веков после издания Ибн Рушдом его фатвы, показывает, что она не только была включена (правда, будучи лишенной своих специфических характеристик70) в стандартные пособия, но и стала неотъ­ емлемым элементом стандартной доктрины материального права.

69Относительно пересмотра этого положения («врата иджтихади закрылись») см.: [Hallaq 1984а, р. 3-41; Hallaq 1986b, p. 129-141].

70Таких, как настоящие имена задействованных людей и других деталей, не имеющих отношения к праву. Более подробные разъясне­ ния о возможностях применения этой фатвы и возникающих по это­ му поводу противоречиях в материальном праве см.: [Hallaq 1994b, p. 67-74]. О возможностях применения этой фатвы в общем см.: [Hallaq 1994а, р. 42-52].

Включение фате в базовые пособия по материальному праву замыкает круг правового процесса. Сначала появля­ ется новый правовой случай, и для него выводится новое предписание, которое основано на первоисточниках, герме­ невтических принципах и различных методах правового умо­ заключения. Предписание применяется к случаю, возникше­ му в крайне специфических условиях. Случай в паре со своим предписанием, утвержденные правоведами, затем превра­ щаются в абстрактные, в таком виде включаются в свод ма­ териального права и, попадая туда, превращаются в элемент заключения юрисконсульта (становятся частью методички, если хотите). Любой новый случай, появившийся после это­ го, сравнивается с похожими случаями в корпусе. Если «пре­ цедент» не находится, то в дело вступает иджтихад. Но если в корпусе материального права обнаруживается точной такой же или похожий случай, то юрисконсульт обязан перенести его решение на новый случай. Принцип правовой последо­ вательности проявлялся в этом процессе с наибольшей оче­ видностью; невозможно было отменить уже установленную и признанную правовую доктрину или пренебречь ею без уважительной причины. На этом настаивали не только теоре­ тики-правоведы, но и специалисты в области материального права.