ПРАВОВОЙ ТЕКСТ, ЕГО МИР И ИСТОРИЯ

4.1.Введение: теоретические постоянные

Ссамого зарождения суннитской теории права в ней было принято различать два уровня теоретических рассуждений. Между ними сразу необходимо провести четкую границу, если мы хотим должным образом понять не только содержание этой теории, но и ее историю. Первый уровень — своего рода фундамент теории права, утверждающий нерушимый прин­ цип необратимости и неизменности Божественных наказов. Этот принцип не подлежит ни расширенному толкованию, ни переосмыслению. Таким образом, рассуждения первого уров­ ня состоят из так называемых теоретических постоянных, не подверженных изменениям и не зависящих от требований и веяний текущего века. Любое видоизменение основополага­ ющих принципов первого уровня считается решительным от­ ступлением от суннитского ислама как религии.

Принадлежность к суннизму как выражение особой ре­ лигиозной и правовой идентичности определялась исходя из ряда базовых установок теории права. Приятие или непри­ ятие этих установок первого уровня рассматриваемых нами теоретических рассуждений и указывало, принадлежит ли

тот или иной человек к суннитской традиции. Не случайно приверженцы этой традиции назывались также ахл ас-сунна ва-л-джамаа. Это понятие применимо к широкой группе му­ сульман (джама'а), разделяющих ряд принципов и положе­ ний, относительно которых ведущими правоведами общины было достигнуто согласие (иджтама'у 'ала) в полной форме, то есть единогласно (иджма'). Иными словами, основные по­ ложения суннизма были одобрены единогласно ведущими мусульманскими учеными. Вот почему отказ от этих положе­ ний, то есть установок первого уровня теории, автоматиче­ ски означает отречение от джамаа, а значит, и от суннитской общины.

Не считая ряда ключевых богословских принципов (не их принятие следует считать отправной точкой для соблюдения закона — напротив, соблюдение закона само по себе уже озна­ чало неизбежное согласие с этими принципами), суннитские теории права (усул ал-фикх) строятся на ряде фундаменталь­ ных установок, которые я выше охарактеризовал как посто­ янные теории права. Разумеется, основными и неизменными источниками первого уровня теоретических рассуждений считаются Коран и сунна Пророка. Однако не менее важными источниками права являются также единогласно одобренные решения и кийас.

Эти четыре элемента и есть постоянные величины, по­ скольку именно на них, по сути, зиждется вся правовая си­ стема. С этими величинами также связаны: герменевтика, без которой невозможно понимание первоисточников; уче­ ние об отмене; лингвистические теории, о которых мы го­ ворили во второй главе (неопределенность и семантическая многозначность языка, родовые и видовые понятия, изна­ чальные смыслы, тропы и божественные наказы); едино­ гласие общины (в лице представляющих ее муджтахидов), а также различные методы умозаключения, включенные в категорию кийас. Каждый человек, считающий себя сунни­ том, должен верить в непреложность этих постоянных ве­ личин и не может подвергать их сомнению. Единогласие и

кийас — такие же важные источники для суннизма, как Коран и Сунна. Человек, овладевший правовой наукой и обладаю­ щий навыками критического мышления, может попытаться переосмыслить лишь некоторые вспомогательные элемен­ ты постоянных величин. Не позволяя никому усомниться в своей принадлежности к суннитской традиции, он может оспорить, например, наличие в Коране неоднозначных поня­ тий или утверждать, что предания типа мутаватир не могут быть источниками надежного знания, или что авторитет­ ность {худжжиййа) кийасъ. как метода или единогласия как механизма утверждения принятых общиной решений не яв­ ляется абсолютной. Но он не может сомневаться в надежно­ сти этих «источников» и при этом продолжать считать себя суннитом.

Итак, разница между постоянными и переменными ве­ личинами (последние составляют второй уровень теорети­ ческих рассуждений) заключается в следующем. Если по­ стоянные — это «источники», включающие общепринятые постулаты или наборы постулатов, то переменные — это способы первичного и вторичного толкования этих «источ­ ников». Суннит может признавать кийас одним из законных методов, но при этом, к примеру, отвергать аналогию по принципу подобия {кийас шабах), и эта позиция ничуть не будет противоречивой, поскольку первое относится к по­ стоянным величинам, а второе — к переменным. Подобное отношение к источникам представляет собой необходимый стандарт, без которого исламская теория права не могла бы возникнуть в принципе. Точно так же, как переменные предполагают наличие постоянных, постоянные величины не могут служить единственными слагаемыми в сумме тео­ рии права. Говоря метафорически языком биологии, можно представить постоянные величины в виде скелета, тогда как переменные будут мышцами и связками, придающими фор­ му и сообщающими движение всему телу. Теперь настало время рассмотреть собственно переменные величины тео­ рии права.

4.2. Переменные в теории права

Продолжая развивать нашу метафору, отметим, что наука о живом организме предполагает знание не только его физи­ ческого строения, но и окружающей среды, в которой он на­ ходится, испытывая ее влияние и взаимодействуя с другими организмами. Большое значение имеет и развитие во време­ ни. Если вернуться к языку теории права — необходимо из­ учить переменные величины живого организма усул ал-фикх. Чтобы проникнуть в сущность этой теории, недостаточно знать только ее постоянные (хотя какое-то время такая точка зрения была весьма популярной). Необходимо также знание и понимание роли переменных, от которых зависят специфи­ ка каждой теории и стиль отдельных теоретиков. Различные типы переменных проявляют себя по-разному.

4.2.1. Содержание теорий права и порядок изложения тем

Одним из признаков переменных является то, что они нередко становились объектами широчайшей полемики в теории права. Редко попадаются две правовые работы, со­ держание которых полностью совпадало бы. Даже в пределах одного столетия, не говоря уже о более продолжительных периодах, содержание работ удивительным образом разни­ лось. Многие теоретики тщательнейшим образом подходили

квыбору подходящих, с их точки зрения, составляющих тео­ рии права. К примеру, ал-Газалй критиковал тех, кто уделял слишком много, как ему казалось, внимания вопросам, свя­ занным с богословием, позитивным правом и арабской грам­ матикой. Аш-Шатибй (ум. 790/1388) выражал недовольство включением в правовые труды тем, не имеющих отношения

кобщепризнанной функции и задаче теории права, то есть всего, что касалось формулирования предписаний из сферы материального права. Путем обзора случайно выбранных тем удалось обнаружить, что в одних работах они раскрывались

полностью, тогда как в других совершенно отсутствовали. Например, так обстояло дело с темой об ал-'азйма ва-р-рухса. Под 'азйма понималась необратимость судебного решения и невозможность смягчить его при наличии определенных обстоятельств, затрудняющих исполнение, а под рухса — смягчение исходного предписания в результате появления за­ труднений, связанных с приведением его в действие1. Среди других тем, которые могли освещаться в одних трактатах по теории права, но отсутствовать в других, — древнегреческая логика, диалектика права и лингвистические препозиции

(хуруф).

Хотя некоторые теории по каким-то причинам не затраги­ вали этих тем, однако в других, более или менее влиятельных, они были учтены, благодаря чему и заняли свое место в исто­ рии усул ал-фикх. Неважно, обсуждались теория калама или юридическо-лингвистические препозиции в тех или иных работах или нет, они все равно фигурировали в теоретиче­ ском дискурсе. Правовед мог не включить в свою теоретиче­ скую работу, скажем, тему препозиций, однако это не значи­ ло, что он мыслил правовую герменевтику без этой теории. Даже если в содержание какой-нибудь теории права порой и не входила некая тема, как в случае с логикой, все знали о ее существовании, так что она воспринималась как сама собой разумеющаяся.

С некоторыми иными темами дело обстояло несколь­ ко по-другому. Похоже, что они специально включались в одни теории и столь же принципиально отсутствовали в дру­ гих. Два соответствующих примера можно найти в трудах ал-Газалй и ат-Туфй (ум. 716/1316). В работе под названием Ал-Мустасфа ал-Газалй обсуждал идеи талимитов2 о таклйде

1 Подробнее об 'азйма ирухса см. с. 286-287 и далее в настоящем издании.

2 Талимиты (та'лймйййа, также «батиниты» — батинийа) — распространенное в Средние века название исмаилитов. Подробнее о та'лймйййа см.: [аш-Шахрастанй 1923, с. 147 слл. (аш-Шахрастанй 1984, с. 166-173)].

Работы по теории права отличались друг от друга и структурно. Едва ли удастся найти два трактата, содержание которых было бы одинаковым. Некоторые правоведы от­ крывали свои работы темой правовых предписаний, затем переходили к четырем главным источникам права и далее к источникам, вызывавшим разногласия, языку права, кийасу,

иджтихаду, таклйду и тарджйху. Другие начинали с язы­ ка права и только затем обращались к остальным вопросам, обосновывая свой выбор тем, что теория права неразрывно связана с языком первоисточников, без понимания которого не будут ясными и другие темы. Были и такие ученые, в рабо­ тах которых сначала описывались логика или теория калама, а потом рассматривались правовые предписания, четыре ис­ точника, язык права и т.д. Таким образом, некоторые темы, например правовой статус вещей и явлений, существовав­ ших до ислама (хукм ал-ашйа кабла вуруд аш-шар'), в раз­ ных работах могли освещаться в совершенно разных местах. Впрочем, структура правоведческих трактатов все же подчи­ нялась определенной логике, не связанной с личными пред­ почтениями ученых. Было бы неверно считать порядок рас­ положения тем в трактатах по теории права произвольным и зависящим исключительно от субъективных убеждений их авторов. Скорее можно говорить о том, что этот порядок об­ условливался спецификой видения теоретиками связи раз­ личных тем и их взаимодополняемости. Это, в свою очередь, придавало уникальный характер взглядам каждого ученого на предмет и функции теории права. Теоретики предложили сразу несколько способов (турук, ед. ч. тарйка) структури­ зации работ. У ат-Туфй довольно подробно описано шесть способов, принадлежащих разным теоретикам: Абу Исхаку аш-Шйразй, ал-Газалй, Фахр ад-Дйну ар-Разй (ум. 606/1209), ал-Карафй (ум. 684/1285), Ибн ас-Сайкалу и ал-Амидй (ум. 630/1232). Кроме того, ат-Туфй изложил и собственный взгляд на эту проблему. Ал-Газалй в Ал-Мустасфа писал, что он выдвигает совершенно уникальный способ расположения

тем6; наши источники также не позволяют усомниться в его словах.

С содержанием теоретических работ и порядком распо­ ложения в них тем связана еще одна проблема, а именно — разные акценты в трактатах разных авторов. Скажем, одни ученые уделяли больше внимания методам юридического предпочтения и общей пользы, нежели другие. Временами ряд ключевых правовых тем описывался настолько подроб­ но, что эти описания вполне могли бы быть опубликованы в виде отдельных трактатов. Например, труд Ибн Таймиййи (ум. 728/1327) Мас'алат ал-истихсан почти целиком осве­ щает принципы метода юридического предпочтения7, а в ра­ боте ал-Газалй Шифа' ал-галйл значительный объем занят из­ ложением темы правовых оснований8.

4.2.2. Теоретическое обоснование

Переменные также сыграли свою роль на том этапе раз­ вития теории права, который начался, когда меняться стало восприятие учеными материального права. Выше уже отме­ чалось, что становление теории права завершилось к концу III (IX) века и было ознаменовано появлением таких теорети­ ков, как ал-Каффал аш-Шашй и Абу Бакр ас-Сайрафй. Этот этап, в свою очередь, начался спустя столетие с лишним после того, как был создан основной свод материального права, что подтверждается работами аш-Шайбанй и аш-Шафи'й. Кроме того, было указано, что на раннем этапе материальное право еще не имело развитой и устоявшейся методологии; только спустя некоторое время, когда она окончательно сформиро­ валась, первоисточники превратились в ее надежный фунда­ мент, а также неопровержимую и неизменную систему коор­ динат.

6См.: [Ат-Туфй 1407/1987b, т. 1, с. 101-108; ал-Газалй 1906, т. 1,

с.4].

7См.: [Ibn Taymiyya 1965, с. 454-79].

8См. раздел «Источники» в конце книги.

яния необходимо выслушать показания четверых свидетелей, причем их слова не должны противоречить друг другу, так как любое противоречие лишает сразу все показания достоверно­ сти. Сообщается, что Абу Ханйфа придерживался мнения (и у нас нет оснований не верить этому), что показания свидетелей можно считать надежными, даже если каждый из них называет разные части дома в качестве места прелюбодеяния10. В даль­ нейшем ханафиты, судя по всему, отступили от этого мнения. Этот пример наглядно демонстрирует, что доктринальные по­ зиции могли меняться со временем. Ко всем ситуациям, пра­ вовое обоснование которых не соответствовало более позд­ ней методологии кийасъ, необходимо было применить иную методологию с другими онтологическими и эпистемологиче­ скими критериями определения правового основания ( 'шла). Так, например, произошло с методом уточнения правового основания (со всей присущей ему противоречивостью), для которого была найдена новая методологическая основа.

Именно благодаря новой методологии юридическое предпочтение позднее было признано в качестве надежного метода теоретиками маликитской, шафиитской и ханбалитской школ. Отказ от одного кийасъ. в пользу другого, что, соб­ ственно, и составляло сущность этого метода, был столь гра­ мотно обоснован, что даже ханбалиты, если верить работам Ибн Таймиййи, взяли его на вооружение11. Похоже, сомнева­ лись только шафииты; хотя они и признали в конце концов истихсан в качестве одного из методов правовых заключе­ ний, но, в отличие от ханбалитов, не внесли сколько-нибудь значимый теоретический вклад в его развитие. Есть основа­ ния полагать, что это было обусловлено резким неприятием ранней практики истихсанъ со стороны аш-Шафи'й12. Поэто-

10[Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 970].

11См.: [Ibn Taymiyya 1965, с. 454-479].

12Критика ucmuxcäm аш-Шафи'й в основном отражена в его ра­ боте Китаб ибтал ал-истихсан: [Шафи'й 1325/1907, т. 7, с. 267-277]. См. также: [Schacht 1950b, p. 121-122].

категорию кийаса, став также ключевым элементом учения о соответствии (мунасаба).

Ал-Газалй был одним из тех, кто основательно разраба­ тывал учение о соответствии и, вслед за тем, общей пользы; в его работе Шифй' эти темы занимают центральное место15. Однако аш-Шатибй удалось внести в развитие доктрины об­ щей пользы более значимый вклад. По сути, он выстроил во­ круг нее целую теорию со стройной внутренней структурой16. Важно отметить, что хотя происхождение доктрины маслаха точно неизвестно, к V (XI) веку17 она эволюционировала настолько, что превратилась в важнейшую составляющую кийаса, а спустя менее чем три века после смерти ал-Газалй уже была положена в основание самостоятельной теории. Да­ лее в главе 6 пойдет речь о том, что некоторые современные мыслители в качестве основы своих реформистских теорий также использовали доктрину маслаха.

Одновременно с развитием учения об общей пользе и юридическом предпочтении шел еще один важный процесс, без которого невозможно было бы представить эволюцию самой теории права. Речь идет о концепции правового ос­ нования ('шла), которая, достигнув через пять веков своей вершины, приведет в изумление аш-Шафи'й, Ибн Ханбала и их современников. Теория права совершенствовалась есте­ ственным путем, развиваясь в ходе решения новых актуаль­ ных задач, однако вскоре теоретикам стала доступна еще одна область знания — логика, наследие Древней Греции. Благо­ даря переводам древнегреческих работ по логике, которые стали появляться начиная со второй половины III (IX) века, мусульманские ученые познакомились с материалами, оказав­ шими значительное влияние на развитие их теории, в особен-

15[Ал-Газалй 1971, с. 142-266].

16См. главу 5 настоящего издания.

17Возможно, даже раньше. Однако о маслаха как неотъемлемом элементе кийасг будет говориться в работах по теории права не ранее IV (X) века.

Для теоретиков индукция превратилась в настоящий способ мышления. Научный дискурс к исходу VI (XII) века значи­ тельно изменился, и одной из его отличительных черт стало частое упоминание учения о тематических исследованиях в ходе правовой аргументации и при вынесении правовых ре­ шений. Доказательства, построенные на основе тематическо­ го исследования соответствующих источников, признавались столь же надежными, как и остальные. Однако убедительнее всего о ключевой роли индукции в усул ал-фикх говорилось

втеории аш-Шатибй, представляющей собой уникальный и удивительно целостный сплав расширенного учения об об­ щей пользе и того логического принципа, о котором шла речь

вэтом разделе (см. главу 5).

4.2.3. Ассимиляция принципов логики и богословия

Итак, общая картина такова: теория права как совокуп­ ность идей и принципов существовала не в изоляции, она периодически вбирала в себя элементы из иных областей мыслительной деятельности. Отчасти это выразилось в по­ явлении в теории права ряда переменных, о которых речь шла выше. Из богословской науки {калам) теорией права были усвоены основополагающие элементы, впоследствии ставшие неотъемлемыми частями многих правовых доктрин, если не большинства из них. Господствующая эпистемология в основной теории права немало позаимствовала из богосло­ вия, хотя порой бывает трудно определить, какая из двух об­ ластей больше повлияла на другую.

Богословские доктрины то принимались теорией права, то отвергались ею. Теоретики права не жалели сил на опро­ вержение некоторых богословских учений, следовательно, эти доктрины имели то или иное отношение к рассматрива­ емым в теории права проблемам. Представляется, что зна­ чительная часть этих усилий была направлена на защиту ашаритской доктрины в полемике с мутазилитами. Это под­ тверждается тем, что в первых главах трактатов по теории права, как правило, довольно пространно рассматривался

один из ключевых рационалистических принципов, выдви­ нутый мутазилитами. Он гласил, что человеческие поступки бывают хорошими или плохими и что человек сам, без по­ мощи первоисточников, способен определить, что хорошо и что плохо21. Мутазилиты считали, что невозможно самостоя­ тельно относить к категориям «хорошо» или «плохо» только этические ценности, связанные с исполнением религиозного ритуала, например с молитвой или паломничеством, а значит, последнее слово в этих вопросах уже за Кораном и Сунной. Однако совершенно очевидно, что этот принцип противоре­ чил основополагающему принципу суннитского правоведе­ ния, согласно которому лишь Бог решает, что хорошо и что плохо, тогда как человеческий разум распознать это не спосо­ бен. Отсюда понятно, отчего этот вопрос так занимал теоре­ тиков права: каждый из них стремился раз и навсегда пресечь любые попытки оспорить основополагающие принципы пра­ ва, уходящие своими корнями в божественную деонтологию.

В некоторых случаях влияние рационалистической док­ трины на теорию права не было столь явным. Чисто право­ вой вопрос мог стать предметом широкой дискуссии, но не потому, что теоретиков что-то не устраивало с правовой точки зрения, а скорее потому, что выработка той или иной установки по этому вопросу могла означать приятие или неприятие определенной богословской позиции. Напри­ мер, обсуждалось уточнение правового основания (тахсйс ал-'илла). Ас-Сарахсй раз и навсегда отринул этот принцип по богословским причинам, поскольку рассчитал, к чему мог­ ло бы привести его принятие22. Под уточнением он понимал такую ситуацию, когда существующее основание не ведет ни к какому предписанию, что с рациональной точки зрения рав­ носильно существованию причины без следствия. Главной же посылкой учения мутазилитов было то, что человек наде-

21[Ал-Газалй 1906, т. 1, с. 55 слл.; ал-Джувайнй 1400/1980, т. 1,

с.87-94]. См. также: [Weiss 1992, р. 83-88].

22[Ас-Сарахсй 1393/1973, т. 2, с. 208-215].

роной. Диалектика оказывала заметное влияние на способы изложения теорий права, что, в свою очередь, отражало об­ стоятельства развития этой отрасли знания. Способов изло­ жения теорий права было много, но самым известным, пожа­ луй, считался формат полемики: «Если кто-то говорит то и то, мы отвечаем так и так». Он не был строгим, и, насколько ясно из анализа логической структуры посылок, а особенно ответов на них, теоретики использовали все возможные виды аргументации, которые мы сегодня относим к логике и рито­ рике.

Еще одним, не менее выдающимся элементом теории пра­ ва, также входившим в число переменных правового дискур­ са, была древнегреческая формальная логика. Досконально не известно, была ли она знакома мусульманским правоведам ранее конца V (XI) века — вопрос этот требует дальнейшего изучения и уточнения. Мы знаем только, что, открыв для себя формальную логику, мусульманские правоведы пытались приспособить ее к теории права в течение почти двух веков. И хотя первые шаги в этом направлении были сделаны еще захиритом Ибн Хазмом (ум. 456/1062), основная заслуга все же принадлежит ал-Газалй, ведь, в отличие от Ибн Хазма, его деятельность никогда не выходила за рамки суннитской юри­ спруденции.

В предисловии к работе Лл-Мустасфа ал-Газалй весьма подробно описал логику. Эта часть трактата была факульта­ тивной, тем не менее он постарался как можно яснее сфор­ мулировать здесь свою позицию — невозможно постичь на­ уку, не зная логики. Впрочем, в ходе дальнейшего изложения правовой части своей работы ал-Газалй более не затрагивал вопрос формальной логики, поэтому можно сказать, что его труд не выходил за рамки традиционного дискурса тео­ рии права. Судя по всему, он и не ставил перед собой зада­ чу решительно пересмотреть принципы анализа права, ско­ рее, просто пытался донести идею, что логика должна стать единственным действенным инструментом рационального осмысления всех правовых решений. В одном из своих более

ранних трудов, Шифа' ал-галйл, ал-Газалй рассмотрел право­ вые доказательства в понятиях силлогистики26, а в работе Мийар ал-'илм, посвященной логике, проанализировал три фигуры категорического силлогизма вместе с их модусами, приведя примеры не только из богословия и философии, но и из права. Кроме того, он описал соединительные и разъ­ единительные силлогизмы, а также методы доказательства путем «доведения до абсурда» и индукции (тематического исследования фрагментов первоисточников)27. Очевидно, что ал-Газалй не случайно выбрал эти темы: он стремился сделать структуру логических заключений более понятной для мусульманских ученых и правоведов, хотя в то же время никогда не прибегал к инструментам логики при анализе пра­ вовых случаев. Не пытался он и описать структуру исламской правовой логики в терминах формальной и неформальной логики. Правда, для аналогии он сделал исключение. Вслед за Аристотелем и арабоязычными логиками28 ал-Газалй утверж­ дал: чтобы проверить действенность аналогии, ее следует представить в форме первой фигуры силлогизма. В одной из глав Шифа ал-галйл он пошел еще дальше, проанализировав сразу много разных правовых доказательств в терминах сил­ логизма29.

Ал-Газалй удалось не только придать форму процессу правовой аргументации и привнести в него методы логиче­ ского анализа, но и внести вклад в совершенствование эпи­ стемологии. Именно в этих сферах философских изысканий, близких друг другу, проявилось все богатство его идейного наследия. Начнем мы, пожалуй, с эпистемологии, посколь-

26[Ал-Газалй 1971, с. 435-455]. Пер. [на англ. яз.]: [Hallaq 1990,

р.338-358].

27[Ал-Газалй 1961, с. 134-165].

28Здесь я вслед за Николя Решером (Nicolas Rescher) употребляю слово «арабоязычный» вместо «арабский», имея в виду, что эти ло­ гики писали на арабском языке, хотя могли принадлежать к различ­ ным этническим группам. См.: [Rescher 1966, р. 147-148].

29См. сноску 26 выше.

ку она сформировала концептуальные границы для многих, хотя, конечно, далеко не всех теорий права. Ссылаясь на араб­ ских логиков начала IV (X) века и более позднего периода, многие правоведы настаивали, что одна из важнейших задач логики — получение знания. Логика воспринималась как ин­ струмент, благодаря которому человек получает и углубляет чистое знание, при этом одно и то же знание не воспроиз­ водится бесконечно, но выстраивается особая эпистемоло­ гическая система, в которой отводится место только «пра­ вильному» знанию. Соответственно, необходимо избегать постоянного возвращения к одной и той же точке и отталки­ ваться от некоего априорного, предсущего аксиоматического знания, если поставлена задача сформировать представление (тасаввурат) о новых вещах или явлениях. Иными словами, нужны точные определения (худуд, ед. ч. — хадд). Так, зная наверняка, что такое «разумность» и «животный организм», можно определить, что человек есть разумное животное. Бла­ годаря таким определениям и формируются наши представ­ ления о вещах и явлениях.

После того как представление о чем-либо составлено, на­ чинается более сложный мыслительный процесс — соотно­ шение нескольких понятий. К примеру, мы уже знаем, что такое «человек» и что такое «разумный», и теперь можем осуществить проверку истинности (тасдйк) утверждения, что человек разумен. Далее процесс еще усложняется, по­ скольку может возникнуть задача вывести соответствующее заключение — силлогическое, индуктивное, заключение по аналогии и т.д.30 Здесь исламские ученые разошлись с антич­ ными философами в подходе к вопросу. По их мнению, то, что философ назовет силлогизмом (кийас), на самом деле является заключением с надежными и достоверными посыл­ ками, в то время как для кийасъ в праве характерны посыл-

30См., напр.: [Ибн Кудама 1401/1981, с. 14-15, ал-Карафй 1973,

с.4 слл.]. Для более подробной оценки этой теории см.: [Wolfson 1943, р. 114-128; Hallaq 1993, vol. 2, p. XIV ff.].

ки вероятностного характера. То есть разница заключается в эпистемологическом статусе посылок, поскольку форма и структура аналогии такая же, как у силлогизма: оба вида по­ сылок предполагают выведение частного из общего31.

Но, пожалуй, самый убедительный довод в пользу тожде­ ства силлогизма в философии и /смйдса в праве был выдвинут правоведом и богословом Такй ад-Дйном Ибн Таймиййей. Он утверждал, что сама по себе форма силлогизма еще не гаран­ тирует верности заключения32. По мнению ученого, важна во­ все не форма доказательства, а субъект заключения — только он имеет ценность с точки зрения получения верного заклю­ чения. Если можно доказать надежность посылок аналогией, то правовой кийас ничем не хуже и не слабее силлогизма. Обе формы доказательства одинаково надежны, если их субъекты заключения истинны, и обладают одинаково вероятностным характером, если субъекты заключения вызывают сомнения. Иными словами, силлогическое умозаключение может при­ вести к верному выводу, но дело будет вовсе не в самом сил­ логизме.

Напомним, что в аналогии, когда удается установить тождество исходного и нового случаев, предписание перво­ го переносится на второй. Приведем классический пример с вином. Виноградное вино было запрещено на том основании, что его употребление ведет к опьянению. Этот запрет был перенесен и на финиковое вино, поскольку оно обладает тем же свойством. Если представить этот пример в форме силло­ гизма, то все его составляющие будут абсолютно такими же. Средний термин в силлогизме соответствует основанию в аналогии, а большая посылка, состоящая из большего и сред­ него терминов, в аналогии соответствует связке (талазум), благодаря которой основание, с одной стороны, и исходный

31[Hallaq 1993, vol. 2, p. XXXV ff.; Hallaq 1985-1986, p. 94-95].

32О критике Ибн Таймиййи см. его работу: [Ибн Таймиййа 1368/1949, с. 200-201, 211-212, 213, 214]; а также [Hallaq 1993, vol. 2,

p.XXXV ff., 190-191, 216-218, 222-223].

ал-Газалй, глубоко и основательно изучал греческую логику и философию. Хотя в предисловии к своей работе ал-Амидй не дал никакого введения в логику, однако это никоим образом не отменяет того обстоятельства, что он был столь же ярост­ ным сторонником формальной концепции правовой науки, как и ал-Газалй и Ибн КудДма. Впрочем, во вступлении к сво­ ему труду он сделал некоторые замечания по поводу того, что знание в любой сфере науки сначала зарождается как пред­ ставление о чем-либо {тасаввур), которое, в свою очередь, затем проходит проверку на истинность (тасдйк), и именно благодаря этому доказательство (далйл) может быть исполь­ зовано в правовых заключениях35. Ал-Амидй делил доказа­ тельства на три вида — рациональные, богооткровенные и смешанные. Рациональное доказательство, по его мнению, несет в себе рациональное знание, которое в основном ис­ пользуется в богословии и других рациональных науках. Богооткровенное доказательство означает, что оно извлечено из первоисточников. Третий, смешанный тип — рациональ­ ное доказательство, в котором посылки берутся из Корана или Сунны36.

Одну из последних глав ал-Амидй посвятил посылкам, не связанным с кийасом. Он назвал ее Истидлал37, что значит до-

35На русский язык далйл обычно переводят как «довод», «до­ казательство», «аргумент», однако следует иметь в виду, что в кон­ тексте исламской теории права это слово в основном используется в значении доказательства как элемента силлогизма. В то время как по­ знакомившиеся с античной логикой арабоязычные ученые стали на­ зывать силлогизм кийасом, термином далйл они обычно обозначали доказательство в силлогизме. Также слово далйл могло означать «до­ казательство из признака» в аристотелевском понимании энтимемы. См. подробнее: Dalil: Encyclopaedia of Islam. Vol. 2, C-G / B. Lewis, Ch. Pellat andJ. Schacht (eds). Assisted byJ. Burton-Page, C. Dumont and V.L. Ménage. 1965. P. 101-102. Судя по всему, ал-Амидй употреблял слово далйл именно в последнем значении, то есть «доказательство из признака». — Примег. пер.

36[Ал-Амидй 1968, т. 1, с. 8 слл.].

37[Там же, т. 3, с. 175 слл.]. См. также: [Weiss 1992, р. 655 ff.].

не имеет столь высокой значимости для правовой науки, как логика41.

Далеко не все ученые были сторонниками логики. Точно сосчитать их трудно, но можно говорить, что обходивших логику в своих теориях было достаточно много. Если при­ нять одну из традиционных классификаций теоретиков, со­ гласно которой были писавшие об усул ал-фикх с позиций каламъ. и писавшие с позиции правоведения, то можно ска­ зать, что большинство сторонников логики (если вообще не все) относились именно к первой группе. Однако сколь бы многочисленны они ни были и сколь бы сильным ни было стремление «вписать» право в формальную логическую структуру, очевидно следующее: влияние формальной ло­ гики (включая как ее понятийный аппарат, так и силлогиче­ ские формы) на способы и характер правового умозаключе­ ния все же было довольно незначительным. Говоря точнее, весьма непросто определить наличие или отсутствие логи­ ки в процессе правового умозаключения, осуществляемо­ го судьями и юрисконсультами в связи с мирскими пробле­ мами мусульман. Вообще-то теоретики и не обязаны были заниматься только этим. Теоретик прежде всего был зако­ новедом, юристом, и — ни больше ни меньше — интеллек­ туалом. Теоретические изыскания, откликавшиеся на по­ требности мирских реалий, были далеко не единственным занятием этих ученых. В своей мыслительной деятельности они доходили до самых дальних границ теоретизирования, стремясь довести свои теории и теоретические построе­ ния до степени совершенства. Будучи увлеченными древ­ негреческой логикой, они старались максимально широко использовать ее в своих теориях. Их благосклонное отно­ шение к логике означало, что они твердо придерживались концепции знания, основанной на теории сущностей, кото­ рая, в свою очередь, была неразрывно связана с реалисти­ ческой теорией универсалий, а также с пятью предикабили-

41 См. его работу: [ал-Харавй, т. 1, с. 39].

ями Порфирия42. Все это придавало их теориям и воззрениям привлекательную логическую, эпистемологическую и, в кон­ це концов, концептуальную основу, которая казалась более совершенной, нежели традиционная теория знания каламъ. Предложенное когда-то греками выглядело гораздо более глубоким и более органично связанным с проверенной ве­ ками эпистемологией, чем с традиционной, но недавно при­ нятой доктриной. Логика была органоном философии всех форм знания, включая теорию права. Именно в эту внеш­ нюю интеллектуальную рамку и была встроена теория права, и именно это обусловило столь значительный вклад, который логика внесла в развитие усул ал-фикх.

4.2.4. Вызревание и дальнейшееразвитие

Помимо переменных, возникших в теории права под влия­ нием вошедших в нее элементов логики, богословия и прочих дисциплин, были и такие переменные, происхождение кото­ рых обусловливалось исключительно внутренними процесса­ ми в теории права. Мы называем эти процессы внутренними, поскольку они всегда протекали только в границах исламской теории права, в отличие от процессов, происходивших под влиянием «чуждой» древнегреческой логики и неисламско­ го богословия. Возьмем, к примеру, полемику, развернувшу­ юся вокруг вопроса о муджтахидях в начале VI (XII) века, насколько нам известно, ранее никогда не поднимавшегося. Ал-Амидй был первым ученым, посвятившим этой проблеме целый раздел своего труда. Полемический характер его ра­ бот проливает свет на истоки этой дискуссии. Судя по всему, начало ей было положено спором между выдающимся ханбалитским правоведом Ибн 'Акйлом (ум. 513/1119) и неким безымянным ученым-ханафитом. Оппонент Ибн 'Акйла на­ стаивал, что «врата судейства» закрыты, раз муджтахидоъ больше нет. Ибн 'Акйл был с ним не согласен. Точку зрения ученого, согласно которой муджтахиды должны и будут су-

42 Об этом см.: [Hallaq 1993, vol. 2, p. XIV-XX].

небрежение им будет означать, что мусульмане не соблюдают Божественный закон.

В противовес трем пророческим преданиям, приводив­ шимся ханбалитами и некоторыми шафиитами в поддержку своей позиции, ал-Амидй ссылался на пять преданий, в ко­ торых говорится, что система шариата будет постепенно приходить в упадок и знатоки права в итоге переведутся. Рациональному же доказательству было противопоставлено представление о том, что иджтихйд перестает считаться ре­ лигиозной обязанностью, если возможно вывести правовое заключение на основании законов, уже когда-то выработан­ ных в прошлом; это, собственно, и позволяет поддерживать систему шариата в постоянном развитии44.

Полемика, которой после ал-Амидй заинтересовались и другие ученые и даже посвящали ей специальные разделы в своих трудах, постепенно росла, приводились все новые дока­ зательства. Часть этих доказательств касалась вопроса о том, действительно ли правовая система в какой-то исторический момент функционировала без муджтахидов45. Ведь теория права ширилась, включая в себя предметы и темы, необходи­ мые ей для дальнейшего развития. А раз так, то она не мог­ ла не реагировать на изменения, происходившие в мирской жизни, в частности внутри судебных систем, как не могла не учитывать и мировой опыт.

Чтобы понять, как теория права отзывалась на происхо­ дящие в мире изменения, изучим подробнее дискуссии о со­ отношении институтов муджтахидов и юрисконсультов. До середины V (XI) века все ученые, чьи работы дошли до нас, единогласно признавали, что юрисконсульт уполномочен из­ давать правовые решения (фатвы), только если он является муджтахидом. В главе 3 уже перечислялись критерии, ко­ торым должен был соответствовать правовед, чтобы высту-

44[Ал-Амидй 1968, т. 3, с. 253-254].

45Более подробно об идеях этих ученых см.: [Hallaq 1984b, p. 23 ff.].

правовой школы и может должным образом выводить умо­ заключения, но сам при этом не является муджтахидом», то он все же «имеет право издавать фатвы»4*. К середине VII (XIII) века эта точка зрения стала преобладать в научном дискурсе. Другой ученый, Ибн Дакйк ал-'Йд (ум. 702/1302), считал, что издание фате на основе иджтихадъ само по себе сопряжено с рядом трудностей; только если не было никаких сомнений в том, что юрисконсульт отлично знал доктрину своей школы и заслуживал доверия, он мог считаться квали­ фицированным специалистом. Ибн Дакйк также утверждал, что в его время было достигнуто единогласие относительно законности подобной практики49.

Начиная с VII (XIII) века мнение о том, что мукаллид мо­ жет выполнять функции юрисконсульта, по-видимому, обре­ ло общее признание, однако в более поздних комментариях (шурух) дискуссии на эту тему стали острее. В конце концов были сформулированы четыре позиции. Согласно первой, мукаллид мог издавать фатвы при том условии, что он в со­ вершенстве владел доктриной своей школы и соответствовал всем необходимым критериям. Вторая точка зрения своди­ лась к тому, что мукаллид мог выступать в качестве юрискон­ сульта только в тех случаях, если в городе, где жил нуждаю­ щийся в правовом совете (мустафтй), или в окрестностях невозможно было найти муджтахида. Третья позиция за­ ключалась в том, что мукаллид мог издавать фатвы вне за­ висимости от своих профессиональных навыков. Четвертого взгляда придерживались более ранние теоретики, которые настаивали на том, что ни один мукаллид не мог выносить фатвы. Разногласия по этому вопросу порой касались еще одного аспекта. Многие из считавших, что мукаллид мог из­ давать фатвы, настаивали также, что он не мог следовать решениям уже умершего муджтахидъ. Другие, однако, от-

48См.: [Ибн ал-Хаджиб 1326/1908, с. 165].

49Цит. по: [Ибн Амйр ал-Хаддж 1317/1899, т. 3, с. 348; аш-Шаука- нй, с. 270].

вергали эту точку зрения и упоминали о единогласии ученых относительно позволительности следования фатвъм умер­

шего муджтахидъ50.

Таким образом, менее чем за три века взгляд на необходи­ мые характеристики юрисконсульта претерпел серьезные из­ менения. Если в середине V (XI) века все ученые сходились на том, что он непременно должен быть муджтахидом, то к кон­ цу VII (XIII) века уже возникли четыре отличающиеся друг от друга точки зрения. Их появление свидетельствовало не только о разнообразии мнений по этому вопросу, но и о том, что теория права вынуждена была видоизменяться, чтобы правоведческая деятельность приблизилась к нуждам мир­ ской жизни. Ни у кого не вызывало сомнений, что правовая система развивалась в основном именно благодаря запросам мукаллидов, а не работе муджтахидов, так что теория права неизбежно реагировала на происходившие в миру изменения.

Благодаря развитию этого дискурса в истории теории права проявился еще один весьма важный для нее элемент, а именно — комментарии, сыгравшие весьма интересную роль на более поздних этапах истории. К сожалению, со­ временные ученые не уделяют этому вопросу должного внимания, считая комментарии скучными вторичными ис­ точниками, не представляющими серьезного интереса. Как следствие, этот жанр практически был предан забвению. Рас­ суждая выше о связи между иджтихадом и профессиональ­ ными качествами юрисконсульта, я отметил, что именно в бо­ лее поздних комментариях нашли отражение доктринальные изменения по указанному вопросу. Тщательное изучение ра­ бот этого жанра показало, что авторы комментариев нередко отступали от доктрин ранних авторитетов, работы которых они не только комментировали, но иногда даже видоизменя­ ли. Например, ал-'Аббадй написал комментарии к труду алДжувайнй ал-Варакат, где утверждалось, что муджтахид и юрисконсульт — это одно и то же. Ал-'Аббадй же отметил, что

См., напр.: [ал-Байдавй 1317/1899, т. 2, с. 331].

тором. Хотя этот вид комментариев не предполагал практи­ чески никакого творчества его автора, ученые, тем не менее, ценили его достаточно высоко. Арабский язык мусульманско­ го мира не был единым. Для каждого региона был характе­ рен не только свой диалект, но даже особая местная версия классического (ал-фусха) арабского языка. Правовед из Ан­ далусии или Марокко не всегда мог понять правовой язык специалистов из восточных регионов. Сыграло свою роль и время: через несколько столетий языковые различия между мусульманскими регионами стали еще разительнее. К при­ меру, багдадскому правоведу X (XVI) века язык правоведа III (IX) века из города Фес мог показаться непонятным и даже неадекватным с точки зрения права. Таким образом, этот вид комментариев был предназначен прежде всего для облегче­ ния студентам и ученым понимания трудных с лексической точки зрения текстов.

Цель второго вида комментариев — разъяснение недо­ работанных концепций и детализация тем, поднимавшихся в оригинальных текстах. Часто такие комментарии писались к небольшим по объему работам или выглядели как краткие из­ ложения пространных трудов самих комментаторов. То, что получалось в результате всех сокращений и комментирова­ ния оригинальных трудов, обретало самостоятельную значи­ мость. Сокращая объемную работу, ученый по-своему выби­ рал и располагал материал. Если он писал комментарии к уже сокращенным трудам, то также мог выбрать представлявшее­ ся ему наиболее важным. Таким образом, комментатор имел возможность по-новому расставлять акценты в своем вари­ анте изложения. В результате оригинальный текст нередко имел мало общего с комментариями на него. Комментарии, пройдя «идеологическую» обработку комментатора, зача­ стую отражали именно специфику его взглядов, а не позицию оригинального автора.

Третий и четвертый виды комментариев предназначались соответственно для защиты и критики определенных взгля­ дов. Некоторые комментарии были специально написаны

(и их авторы подчас даже признавали это) в ответ на критику определенной теории или для опровержения доктрины, с ко­ торыми авторы были не согласны.

Наконец, пятый вид комментариев представлял собой синтез теорий, авторы которых принадлежали к разным пра­ вовым школам, или синтез различавшихся между собой тео­ рий ученых одной школы.

Большинство комментариев были достаточно самобыт­ ными и отражали особый творческий стиль авторов. Ино­ гда они даже походили на самостоятельные работы. Подобно оригинальным авторам, комментаторы также были подвер­ жены влиянию правоведческих и юридических веяний, окру­ жающей их интеллектуальной среды и господствующей науч­ ной традиции. Их сокращенные изложения и комментарии к оригинальным работам смогли создать особую среду, внутри которой и происходила эволюция и трансформация доктрин теории права.

Однако этот процесс, который можно проследить по ком­ ментариям и который в определенной степени ими же и сти­ мулировался, был растянут во времени и, кроме того, неот­ делим от общепринятых традиционных дискурсов в теории права. В комментариях никогда не появлялось и намека на радикальные изменения ни в самой структуре теории права, ни в доктринах внутри нее. Подобные изменения требовали отдельных, самостоятельных трудов, где теории излагались таким образом, чтобы изменения стали наглядными и оче­ видными. Далее мы рассмотрим только две из таких теорий, а третьей, которая намного сложнее, уделим внимание в сле­ дующей главе.

Первая теория была предложена маликитским ученым алКарафй, а вторая — ханбалитом ат-Туфй. Обе они уникальны, и обе, возможно, в силу слишком революционного характера, скептически воспринимались другими учеными и не оказали на них ощутимого воздействия. В большей степени это отно­ сится к ал-Карафй, новаторские взгляды которого практиче­ ски остались без внимания. Похожая судьба ожидала и теорию

ат-Туфй, хотя в последнее время она стала вызывать некото­ рый интерес, в особенности в рамках современных дискуссий о реформе исламского права. В целом же можно заключить, что неспособность этих двух теорий проложить себе дорогу в средневековой исламской правовой мысли была обусловле­ на тем, что они угрожали подорвать традиционный порядок вещей как внутри этой теории, так и в связанных с ней сфе­ рах. Стань эти теории частью широкого правового дискурса, это неизбежно привело бы к изменению не только правовой системы того времени, но и базовых установок и принципов, определявших характер развития теории права на протяже­ нии всего ее существования.

Однако, прежде чем перейти непосредственно к этим те­ ориям, стоит сказать несколько слов о том, в каком именно смысле их можно назвать теориями, поскольку обе они яв­ ляются лишь небольшими частями более объемных работ, вовсе не сосредоточенных непосредственно на них. Напри­ мер, ал-Карафй представил свою теорию как часть работы, посвященной разъяснению разницы между ^ятвами юри­ сконсульта и судейским решением (хукмУъу а теория ат-Туфй изложена в рамках его труда — комментария к пророческим преданиям54. Впрочем, хотя эти теоретические концепции, по сути, являют собой отдельные части более широких наборов идей, они содержат ряд фундаментальных принципов и клю­ чевых предписаний, позволяющих говорить об их самостоя­ тельной роли в рамках общей теории права.

Ал-Карафй развивал свои новаторские идеи на основе пророческих преданий, большинство которых, по мнению

53Работа озаглавлена как ал-Ихкам фй тамййз ал-фатава 'ан алахкам ва-тасарруфат ал-кадй ва-л-имам: [ал-Карафй 1938, с. 22-29 (вопрос 25)].

54Его теория получила более развернутую версию в работе Шарх ал-арба'йн ан-нававиййа, в комментарии к 31-му пророческо­ му преданию из сорока, собранных шафиитским правоведом и тра­ диционалистом ан-Нававй. Текст комментария на эту традицию был напечатан в: [ат-Туфй 1390/1970, с. 206-240].

что использование подобного подхода к анализу характера пророческих преданий не могло не вызвать серьезных изме­ нений в материальном праве? Ведь предписание, ранее при­ знававшееся обязательным, могло потерять этот свой статус в ходе подобного переосмысления. В то же время считавшее­ ся раньше всего лишь частным разбирательством могло стать объектом внимания судов и, соответственно, государствен­ ных органов56.

Не меньшее влияние подход ал-Карафй оказал и на те­ орию права, как известно, опирающуюся на письменные первоисточники. Ученый сочетал нетекстуальный и контек­ стуальный методы толкования Сунны, что резко контрасти­ ровало с господствовавшим в то время герменевтическим подходом. По мнению правоведов той эпохи, пророческие предания, как и другие первоисточники, должны были тол­ коваться как отдельные и независимые друг от друга в линг­ вистическом отношении фрагменты; их смысл не выходил за рамки конкретного фрагмента и устанавливался без привле­ чения каких-либо других фрагментов того же текста или дру­ гих текстов. Вклад ал-Карафй заключался в том, что он ввел в

учение о правовом языке новый герменевтический принцип, согласно которому в большинстве случаев смысл преданий зависел не от слов, из которых они состояли, — так как слова можно трактовать как угодно, — а от той объективной реаль­ ности, в которой эти слова возникли и были употреблены. Концепция ал-Карафй оказалась столь революционной, что с недоверием была встречена правоведами и не нашла у них широкой поддержки.

Несколько успешнее сложилась судьба теории маслаха ученого ат-Туфй, изложенная им в комментарии к «одиноч­ ному» пророческому преданию («Не наносите увечья и не воздавайте увечьем на увечье»). Суть этой теории заключа­ лась в том, что принципы общей пользы и общественного ин­ тереса объявлялись выше, нежели источники права. Маслаха

[Jackson 1993, р. 79].

же определялась как способ следования Божественному по­ велению, которое можно исполнить либо через религиозные обряды и ритуалы, либо через определенные поступки. Если право исполнять обряды и ритуалы даровано нам Господом, то свои поступки человек может выбирать сам. Идея об­ щей пользы и ее приоритетного статуса нашла, по мнению ат-Туфй, подтверждение в вышеупомянутом предании. Од­ нако если учитывать его эпистемологический статус, неиз­ бежно встает вопрос: насколько серьезна эта идея, если в ее основании лежит источник вероятный, а не надежный? Ины­ ми словами, может ли маслаха действительно быть выше Ко­ рана, Сунны и единогласно одобренных решений, если идея ее превосходства опирается на единственное «одиночное» (и вероятное по своему характеру) пророческое предание? Ат-Туфй ответил на этот вопрос следующим образом. Вопервых, рассматриваемое предание на самом деле считалось «одиночным» и вероятным, однако подкреплялось другими фрагментами первоисточников, благодаря чему обрело со­ ответствующую «силу» (кавийа би-ш-шавахид). Во-вторых,

все доводы, имеющиеся в Коране, Сунне и единогласно одо­ бренных решениях, свидетельствовали в пользу истинности того, о чем сказано в предании. Если и были какие-то обычаи или предписания, противоречившие принципу общей поль­ зы, то их можно считать исключением, подтверждающим правило. «Скажем, — писал ученый, — убийство убийцы на­ рушает принцип защиты человеческой жизни, являющийся одним из важнейших элементов маслаха. Но публичная казнь преступника послужит на благо всему обществу, так как глав­ ное ее назначение — предостеречь остальных от совершения столь тяжкого проступка в будущем».

Поскольку шариат был дарован мусульманам для защи­ ты их интересов, продолжал развивать свою идею ат-Туфй, то между маслаха, с одной стороны, и Кораном, Сунной и единогласно одобренными решениями — с другой, не могло быть принципиальных противоречий. Если и возникали су­ щественные разногласия, то предписания маслаха могли от-

теснить остальные источники, подвергавшиеся уточнению (тахсйс), но не отмененные полностью. Ат-Туфй не пояснил, как метод уточнения может помочь в решении возникавших разногласий, однако упомянул о принципах лингвистическо­ го ограничения (такййд)57, а также о том, что пророческие предания иногда помогают разъяснять Коран.

Впрочем, по-прежнему довольно очевидно, что если по­ ложить на одну чашу весов принцип маслаха, а на другую дух и букву закона, выраженные в Коране, Сунне и единогласно одобренных решениях, то вторая чаша будет заметно пере­ вешивать первую. Дт-Туфй понимал это и предложил сле­ дующее. Он довольно подробно описал решение возможной ситуации, когда маслаха противоречит первоисточникам и единогласно одобренным решениям. В таком случае, по мне­ нию ученого, маслаха неизбежно перевешивает предписания, взятые из источников, поскольку этот принцип имеет пре­ имущество перед самым сильным из них, а именно — перед единогласием. Итак, продолжил свое рассуждение ат-Туфй, если маслаха перевешивает единогласно одобренные реше­ ния, то уж подавно он перевесит и первоисточники. Затем он обратился к теме авторитетности единогласия и обратил осо­ бое внимание на доводы противников этого источника, пы­ таясь показать, что аргументы в пользу единогласия вполне могут быть оспорены58.

Кроме того, ат-Туфй привел по меньшей мере три до­ казательства в пользу того, что маслаха может заменить единогласно одобренные решения, а также Коран и Сунну. Во-первых, писал он, как противники, так и сторонники еди­ ногласия признавали, что маслаха принадлежит центральное место, тогда как относительно единогласия и доказательств его авторитетности имелись разные мнения. Во-вторых, со­ держание первоисточников иногда довольно противоречи-

57Относительно ограничения см.: [Jackson 1993, р. 45 ff.] или см.

с.84 и далее в настоящем издании.

58См. с. 130 и далее в настоящем издании.

во, что также усугубляло расхождения правоведов. Принцип же маслаха никогда не был предметом споров, но, напротив, представлял собой пример единства мнений членов мусуль­ манской общины, а ведь сам Господь неоднократно призывал в Коране мусульман быть едиными. В-третьих, как утверждал ат-Туфй, история свидетельствовала, что множество влия­ тельных и авторитетных мусульман, начиная со сподвижни­ ков, отказывались выносить суждения на основании перво­ источников и склонялись в пользу решений, принимаемых исходя из принципа общей пользы.

Предупреждая упреки в том, что, отдавая исключитель­ ное предпочтение принципу маслаха, он тем самым призы­ вает пренебречь другими источниками права, ат-Туфй писал, что его теория связана с универсально признанной доктри­ ной превосходства (тарджйх), согласно которой можно от­ дать предпочтение одному из доказательств, обосновав его преимущество перед другими. И это, как указал ученый, одна из доктрин, одобренных единогласным путем. Конечно же, пренебрегать первоисточниками ни в коем случае нель­ зя, признавал ат-Туфй, но нет ничего плохого в том, чтобы предпочесть им иной вид текстуального доказательства, если он окажется сильнее. Именно в этом, как утверждал ученый, и состояла сущность маслаха.

Примечательно, что ат-Туфй нигде не оставил подроб­ ного описания своей концепции общей пользы и границ ее применения. Имеющиеся сегодня у нас источники также не могут пролить свет на те события в биографии ученого, ко­ торые могли бы побудить его создать эту поистине новатор­ скую теорию. Однако какое бы определение ни получил прин­ цип общей пользы, очевидно, что для ат-Туфй он всегда имел более высокий статус, нежели Коран, Сунна и единогласно одобренные решения. Его авторитетность подтверждается одним из пророческих преданий, по содержанию переклика­ ющимся с другими письменными источниками и принципа­ ми, смысл которых в целом сводится к тому, что аш-шарй'а предназначен для ограждения верующих от того, что для них