
- •Содержание
- •ПРЕДИСЛОВИЕ К РУССКОМУ ИЗДАНИЮ
- •ПРЕДИСЛОВИЕ
- •1. ПЕРИОД ЗАРОЖДЕНИЯ
- •1.1. Введение
- •1.2. Коран как правовой документ
- •1.3. Правоведение в I веке хиджры (620-720)
- •1.4. Правоведение во II веке хиджры (720-815)
- •1.5. Истоки правового теоретизирования
- •1.6. Зарождение теории права
- •2. ФОРМУЛИРОВАНИЕ ТЕОРИИ ПРАВА: I
- •2.1. Введение
- •2.2. Эпистемология
- •2.3. Правовые предписания
- •2.4. Язык права
- •2.5. Пророческие предания: эпистемология, передача, проверка на подлинность
- •2.6. Теория отмены
- •2.7. Единогласие
- •3. ФОРМУЛИРОВАНИЕ ТЕОРИИ ПРАВА: II
- •3.1. Вводные замечания
- •3.6. Доисламские правовые системы монотеистических общин
- •3.7. Правовое умозаключение в практике: иджтихад и муджтахиды
- •3.9. Юрисконсульт (муфтий)
- •4. ПРАВОВОЙ ТЕКСТ, ЕГО МИР И ИСТОРИЯ
- •4.1. Введение: теоретические постоянные
- •4.2. Переменные в теории права
- •4.3. Теория права и материальное право
- •5.1. Введение
- •5.2. Пересмотр эпистемологии
- •5.3. Цели закона
- •5.4. Правовые предписания
- •5.5. Составные части целей закона
- •5.7. Коран и Сунна
- •5.8. Иджтихад, муджтахиды и муфтии
- •5.9. Заключение
- •6. КРИЗИС СОВРЕМЕННОСТИ: НА ПУТИ К ОБНОВЛЕНИЮ ТЕОРИИ ПРАВА?
- •6.1. Подоплека проблемы
- •6.2. Религиозный утилитаризм
- •6.3. Религиозный либерализм
- •6.4. Заключительные замечания
- •ЗАКЛЮЧЕНИЕ
- •ИСТОЧНИКИ
- •Основные первоисточники
- •Классические источники по теории права
- •Современные работы по теории права
- •Дополнительная литература
3. Формулирование теории права: II |
205 |
чем, меньшинство полагало, что он мог следовать решению другого муджтахид* вне зависимости от ситуации. Первая группа ученых настаивала, что надежное решение могло быть только продуктом личного иджтихад* правоведа. Это усло вие аналогично требованию ритуального омовения, без ко торого молитва не может быть признана действительной. По скольку иджтихад был признан религиозной обязанностью (фард), то обладающие необходимыми характеристиками должны были совершать его при первой необходимости. Если иджтихад не практиковался, то мнение правоведа не имело никакой юридической силы. Но что было делать, если вопрос срочный, а муджтахид не может тотчас найти его решение? Некоторые ученые отвечали на этот вопрос следующим обра зом: мукаллид вправе поступить, как считает нужным, а если муджтахид находит решение, когда вопрос был еще открыт, то следовало выполнить и это решение. В подкрепление этой точки зрения приводился наказ о молитве: если мусульманин не мог найти для ритуального омовения ни воды, ни песка, то допускалось совершить молитву и так; если же впоследствии он находил средство для омовения, то ему следовало еще раз помолиться65.
3.9. Юрисконсульт (муфтий)
Теперь уже читателю должно быть понятно, что мусуль манские теоретики, по сути, отождествляли муджтахид* с муфтием, или юрисконсультом: в их работах эти понятия употреблялись как синонимы66. Все требования, предъявляе мые к муджтахиду, были справедливы и для юрисконсульта, за исключением одного. Согласно мнению большинства тео ретиков, от юрисконсульта ожидались не просто справедли вость и способность вызывать доверие людей; он должен был
65[Ал-Газалй 1906, т. 2, с. 384-386; ал-Джувайнй 1400/1980, т. 2,
с.1339-1340].
66[Hallaq 1996, р. 33-43].
206 |
История исламских теорий права |
относиться к религии и всему связанному с ней с искренней серьезностью и предельным рвением. Если человек удовлет ворял всем этим требованиям, ему автоматически вменялось
вобязанность выносить правовые заключения (фатва, мн. ч. фатава) каждый раз, когда кто-либо обращался к нему за со ветом. Кроме того, у юрисконсульта была также обязанность просвещать и обучать праву всех желающих. Считалось, что распространение правового (=религиозного) знания достой но такого же вознаграждения, как издание фате, ибо в обо их случаях преследовалась цель популяризации религии, что,
всвою очередь, воспринималось как высшая форма Богопоклонения. Обязанность юрисконсультов учить праву всех же лающих не была чем-то исключительным: в то время ученые-
правоведы в университетах нередко совмещали свою работу с должностью юрисконсультов67.
Выше мы уже обозначили те условия, которым должен удовлетворять человек, практикующий иджтихйд. Юрискон сульту же вменялось в обязанность, если он вдруг оказывался единственным представителем своей профессии в опреде ленной местности, издавать фатвы и обучать праву всех, кто его об этом ни попросит. Это условие переставало быть обя зательным только в том случае, если в пределах одной мест ности находилось сразу несколько муджтахидов. Считалось, что если где-то были муджтахиды, то юрисконсульту было уже не обязательно учить всех нуждающихся праву, и в целом община в данной местности функционировала нормально,
все исполняли свои обязанности как должно [кто-то учил, а кто-то учился праву. — Примег. nep.]6S.
Некоторые теоретики полагали, что юрисконсульт дол жен быть готов совершить повторный иджтихйд в отноше нии уже решенного им ранее случая. Другие отвергали эту точку зрения, настаивая, что первый иджтихад будет счи-
67[Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 1033-1035; ал-Газалй 1906, т. 2, с. 350-
353].
68[Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 1035].
3. Формулирование теории права: II |
207 |
таться действительным, даже если вопрос снова окажется от крытым69.
Нередко случалось, что человек получал более одного варианта решения своей проблемы. Если оба решения были одинаковыми, то, согласно закону, это служило доказатель ством, что иного решения по этому делу просто и быть не мо жет. Однако как быть, если решения разные? Существовало три позиции по этому вопросу. Согласно первой, человек мог выбрать любое из решений, поскольку, как было отмечено выше, все муджтахиды призваны с максимальным усердием приступать к раскрытию сущности Божественных законов и, значит, все они одинаково работают с информацией, имею щей вероятностный характер. Вторая позиция предполагала, что у человека нет подобной свободы выбора и он должен следовать мнению того юрисконсульта, который надежнее, справедливее и знает больше всех остальных. Похоже, что именно этой позиции чаще всего следовали на практике, то есть решения наиболее выдающихся муфтиев имели, как правило, больший вес. И наконец, сторонники третьей по зиции ссылались на то, что человек обязан выбрать менее мягкое решение, дабы исключить любую возможность на рушить закон. К примеру, необходимо решить, допустимо ли употреблять определенный напиток, и вот представлено два решения, одно из которых предписывает запрет, а другое — дозволение. Считается, что безопаснее последовать запрету, поскольку если человек будет ориентироваться на дозволе ние и выпьет напиток, который, согласно Божественному на мерению, на самом деле запрещен, то его поступок квалифи цируется как грех. Впрочем, большинство правоведов были не согласны с таким подходом и отдавали предпочтение пер вой позиции70.
69[Ал-Джувайнй 1400/1980, т. 2, с. 1343-1344; аш-Шйразй 1988,
т.2, с. 1035-1037].
70Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 1038-1039; ал-Джувайнй 1400/1980,
т.2, с. 1344-1345.