действительной даже после того, как человек находил побли­ зости воду. Те немногие ученые, которые одобряли этот вид презумпции, утверждали, что путем единогласия была уста­ новлена правомерность молктъы-тайаммум и что на этом основании молитва будет действительна вплоть до своего окончания. Большинство же ученых не были с ними соглас­ ны; они настаивали, что, согласно методу единогласия, этот вид молитвы действителен только до обнаружения воды. По­ скольку дозволение молитвы-тайаммум есть не что иное, как разрешение (pyxca)4S, появляющееся при наличии неудобств, препятствующих исполнению религиозных обязанностей, то после обнаружения человеком воды оно перестает действо­ вать. Более того, поскольку кое-кто из правоведов считал не­ действительной молитву, после того как обнаружена вода, то очевидно, что вопрос этот вызывал разногласия, а где разно­ гласия, там по определению не может быть единогласия. Со­ ответственно, единогласие о правомерности молитвы-тяй- аммум как бы теряет силу, когда удается узнать о наличии воды поблизости, и презумпция непрерывности действия та­ кого единогласно принятого решения, соответственно, также становится недействительной.

3.6.Доисламские правовые системы монотеистических общин46

Отдельного обсуждения в работах по теории права удосто­ ился также преимущественно теоретический вопрос — какие предписания применимы к вещам и явлениям, бытовавшим еще в доисламское время. Эти предписания получили на­ звание «правил, относящихся к вещам в их исходном состо­ янии» (хукм ал-ашйа' фй ал-асл), то есть до того, как стали

предметами рассмотрения в исламском праве, в частности,

45См.: [Ibn al-Naqïb al-Misrï 1991, с. 84-85]. Более подробно о рухса см.: [Там же, с. 177 слл.].

46[Ал-Баджй 1986, с. 681-686; аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 977-986].

В первой главе я уже упомянул о том, что через некото­ рое время после переселения в Медину Пророк стал вос­ принимать ислам как религию, которая должна обеспечить верующих новым сводом законов, подобным тем, что суще­ ствовали у христиан и иудеев. Однако до этого переломного момента он достаточно регулярно обращался к иудейской и христианской традициям, считая их предшественницами ис­ лама. Поскольку это изменение в восприятии ислама Проро­ ком нашло отражение в Коране, ученые разделились во мне­ ниях: одни считали, что Мухаммад принимал христианские и иудейские законы, а другие — что нет48. При этом в Коране можно найти фрагменты, свидетельствующие в пользу как одной, так и другой точки зрения.

Те, кто полагал, что Пророк никогда не обращался к до­ исламским законам, приводили в поддержку своего мнения довольно много аргументов. Одним из самых убедительных доказательств считался аят (5:48) Корана: «Каждому из вас Мы установили закон и путь. Если бы Бог захотел, Он сде­ лал бы вас одной общиной». Он истолковывался следующим образом: так как каждому пророку был ниспослан особый свод правил, то разные религиозные общины могут следо­ вать лишь предписанным только им одним законам. Более того, приводились также предания, в которых говорилось, что Пророк запрещал сподвижникам выводить правовые за­ ключения на основании христианского и иудейского кодек­ сов. Рассказывают, что он упрекнул 'Умара, обнаружив, что тот держит у себя фрагменты Торы. Если бы Пророк считал доисламские законы обязательными для исполнения мусуль­ манами, то регулярно обращался бы к ним и обязал бы спод­ вижников поступать также. Однако такого не было. Наконец, утверждалось, что община достигла единогласия относитель­ но того, что шариат является единственным законом для му­ сульман, а христианские и иудейские законы не обязательны для них.

[Ал-Газалй 1906, т. 1, с. 245-260].

Сторонники противоположной точки зрения также опи­ рались на коранические аяты и предания из Сунны. Счита­ лось, что из пяти приводимых ими аятов один (5:44) имел са­ мое непосредственное отношение к вопросу: «Воистину, Мы ниспослали Тору, в которой руководство и свет. По ней Про­ роки, предавшиеся Богу, судят иудеев, а раввины и книжники судят по тому, что дано им на хранение из Писания Божьего». В Сунне также говорилось, что Пророк разрешал некоторые уголовные случаи на основе иудейского закона и ссылался на Тору не только в вопросе наказания камнями прелюбоде­ ев, но и в спорах с самими иудеями. Значит, если бы Пророк считал, что Тора, ядро и ось всего иудейского закона, не яв­ ляется авторитетной и обязательной, то не ссылался бы на нее так часто. Относительно же вышеприведенного толкова­ ния аята (5:48) эта группа ученых полагала: несмотря на то что каждому пророку была ниспослана своя система права, ничто не препятствовало им обращаться к законам соседних традиций. В качестве еще одного аргумента против примене­ ния христианских и иудейских законов утверждалось, что не­ приятие Мухаммадом доисламских писаний, о чем свидетель­ ствует его упрек 'Умару, было связано с вкравшимися в них искажениями, а вовсе не с тем, что это были законы христиан

ииудеев.

3.7.Правовое умозаключение в практике: иджтихад и муджтахиды

Всвоей работе ал-Мустасфа ал-Газалй сравнивал науку о теории права с деревом, за которым ухаживает человек. Плоды дерева — это правовые предписания, то есть то, ради чего человек взращивает дерево; ствол и ветви — первоис­ точники, благодаря которым на дереве вызревают плоды. Однако, чтобы дерево развивалось и могло приносить пло­ ды, необходима забота человека. Расширяя свою метафо­ ру, ал-Газалй ввел в нее еще один элемент — совокупность приемов возделывания, а именно — принципы правового

196 История исламских теорий права

умозаключения и герменевтики, благодаря которым дере­ во права и приносит свои плоды. И наконец, последним, но не менее важным элементом всей этой системы назывался человек, без которого дерево было бы лишено своего экзи­ стенциального предназначения49. Мы уже рассмотрели три составляющие теории права, или, говоря метафорически, плоды дерева, его ствол с ветвями и методы выращивания плодов. Теперь необходимо представить последний элемент теории — человека, который в творческом процессе созда­ ния умозаключений добивается того, что дерево — усул алфикх — приносит плоды, или правовые преписания. Право­ вед (факйх) или юрисконсульт (муфтий), прибегающий к методам правового умозаключения, известен также как муджтахид. Чтобы вывести из первоисточников правовое предписание, соблюдая при этом принципы и используя ме­ тоды теории права, он призван приложить максимальные усилия. Процесс умозаключения называется иджтихйд, что и означает «усилие».

Иджтихйд, то есть правовое умозаключение на основа­ нии толкования Корана и Сунны, повсеместно используется в исламском праве. Исключение составляют лишь те фраг­ менты первоисточников, которые содержат ясные правовые указания; если такие фрагменты признаются однозначными {кат')у то они уже не требуют никакого дополнительного толкования. Это касается, например, запретов на прелюбо­ деяние, гомосексуализм и употребление виноградного вина, которые в ясной форме выражены в Коране и Сунне. Кроме того, под действие иджтихадъ. не подпадают и случаи, быв­ шие предметами единогласия, поскольку оно придает им аб­ солютно надежный статус. Во всех остальных сферах права иджтихад не просто допустим, но обязателен для членов общины, имеющих необходимые для этого навыки и знания. Этот вид обязанности называется фард кифайа50.

[Ал-Газалй 1906, т. 1, с. 8-9]. [Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 1035].

Каким же требованиям должен удовлетворять человек, чтобы считаться муджтахидом? Прежде всего ему необхо­ димо иметь многосторонние познания сразу в нескольких сферах. Во-первых, он обязан знать и уметь толковать около пятисот коранических аятов. Муджтахид должен не просто выучить все наизусть, но быстро определять их местонахож­ дение в Священном тексте. Во-вторых, ему необходимо знать сборники хадйсоъ, имеющие отношение к праву, уметь кри­ тически оценивать степень их достоверности и эпистемоло­ гическую ценность тех преданий, которые понадобятся для умозаключения. Если муджтахид по каким-то причинам не обладает такими навыками, он может опираться в своей ра­ боте на те сборники, в которых предания были тщательным образом отобраны предыдущими поколениями правоведов и заслужили широкое доверие. В-третьих, муджтахиду вме­ няется в обязанность свободное владение арабским языком, необходимое для расшифровки сложных фрагментов, насы­ щенных различными метафорами, а также способность рас­ познавать родовые и видовые понятия, прямую и косвенную речь. В-четвертых, он должен хорошо знать правила теории отмены, дабы не оказалось так, что он вывел свои заключе­ ния на основании отмененных аятов или преданий. В-пятых, ему должны быть известны все способы умозаключения. В-шестых, он обязан знать, какие случаи уже были предме­ тами единогласия, чтобы не вынести решения по вопросу, относительно которого ранее было достигнуто единогласие. Однако муджтахиду не обязательно знать все случаи из об­ ласти материального права51.

Наличие таких качеств, как справедливость и благонадеж­ ность ('адл), также не является непременным условием для деятельности муджтахидг: несправедливый человек может иметь необходимый для иджтихадъ опыт. При этом реше­ ния, выносимые несправедливым муджтахидом, не обяза-

51[Ал-Басрй 1964-1965, т. 2, с. 929-932; аш-Шйразй 1988, т. 2,

с.1033-1035].

тельны для исполнения другими мусульманами — такими же правоведами или обычными людьми. Однако если муджта­ хид в то же время является муфтием (юрисконсультом), то справедливость непременно должна быть ему присуща, так как должность муфтия, в отличие от муджтахида, публична52.

Наконец, некоторые ученые настаивали, что одним из не­ обходимых качеств муджтахида должно быть глубокое зна­ ние богословских доктрин (доказательства существования Бога, Его атрибутов, пророчества и т.д.). Большинство тео­ ретиков, впрочем, считали это необязательным, поскольку скрупулезные богословские знания не обусловливают нали­ чие профессиональных качеств, необходимых для создания правовых решений. Все, чем в этой связи должен обладать муджтахид, — вера в Бога и приверженность исламу53.

Каждый человек, удовлетворяющий данным требовани­ ям и являющийся, таким образом, муджтахидом, обязан в каждом конкретном случае приложить максимум усилий для поиска соответствующего решения. Однако недопустимо следовать иджтихаду других правоведов. Считается, что лю­ бой муджтахид может ошибиться, и все, к чему он приходит путем иджтихадь, имеет такую же степень надежности, как и продукты умозаключений его коллег. По этой же причине муджтахид не может следовать заключению менее опытно­ го коллеги. Только если он не может найти решение для кон­ кретного случая, ему позволительно обратиться к мнению

другого муджтахидй54.

Большинство правоведов придерживались доктрины таджзи'ат ал-иджтихад, согласно которой специалист пра­ вомочен совершать иджтихад лишь в определенной области права. Правовед с опытом решения вопросов наследования и основательным знанием арифметики мог практиковать иджтихад в этих сферах, но избегать соприкасаться с дру-

[Ал-Газалй 1906, т. 2, с. 350]. [Там же, с. 352].

[Ал-Баджй 1986, с. 723 слл.].

исключительно верные решения, то какой толк мог быть в подобных диспутах? Цель их как раз и состояла в том, чтобы выявить правых и ошибающихся57.

Особый плюрализм, свойственный правовой доктрине, представляет еще один аргумент в пользу мнения, что точка зрения лишь одного муджтахида. по конкретному правовому случаю является верной, тогда как все остальные ошибаются. Нельзя утверждать, будто все решения, достигнутые несколь­ кими муджтахидъми по одному случаю, неверны, так как это означало бы, что вся община ошибается, следуя ложному за­ кону. Это было бы совершенно немыслимо. С другой сторо­ ны, нельзя и согласиться со всеми решениями муджтахидов, ибо это грубое нарушение принципа непротиворечия. Таким образом, только одно решение может быть верным. Исхо­ дя из этого было установлено, что принцип равнозначности доказательств (такафу' ал-адилла)5* не может применяться в правовой науке, поскольку лишь одно из противоречащих друг другу предписаний является истинным. Отказ от этого принципа, в свою очередь, означал необходимость исполь­ зовать метод установления превосходства (тарджйх) одного иджтихада над другим59.

Приведенная выше аргументация свидетельствует о на­ личии двух групп теоретиков, одна из которых была за то, чтобы все решения иджтихада относительно одного случая считать верными, а другая выступала против этого60. Уче­ ные первой группы настаивали на том, что если муджтахид имеет дело с двумя противоположными предписаниями и не может определить, которое из них верно, то ему следует при­ остановить свою работу либо обратиться к другому муджта-

57[Ал-Баджй 1986, с. 708-711].

58[Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 1071-1072]; подробнее об этом фило­ софском принципе см.: [Perlmann 1949-1950, р. 279-290].

59[Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 1044-1045].

60Относительно этой темы см.: [ал-Джувайнй 1987, с. 34-64; Ибн Бархан 1984, с. 341-351].

Поскольку непрофессионал, как правило, недостаточно сведущ в правовых вопросах, некоторые теоретики полагали, что он обязан следовать мнению более знающего муджтахидъ, если поблизости есть сразу несколько специалистов. Другие не были согласны с этим и настаивали, что это усло­ вие трудновыполнимо для непрофессионала, поскольку в та­ ком случае он должен хорошо разбираться в том, что такое правовое знание и кто из обладающих им является самым до­ стойным. По мнению этих ученых, в упомянутом выше аяте (16:43) ничего не говорится о различиях между знающими людьми, к которым следует обращаться за советом; этот коранический фрагмент довольно обобщающий и указывает лишь на то, что Господь дозволяет обращение за советом к «людям, владеющим Напоминанием»63.

Мнение, что непрофессионал обязан следовать мнению муджтахидов, никогда не оспаривалось; все это признавали единогласно. Непрофессионал должен спрашивать мнения как минимум у одного, а лучше у двух человек, каковых он считает справедливыми. Если в какой-то местности прожи­ вал только один правовед, то человек мог посоветоваться с ним и не наводя предварительно справок о его характеристи­ ках. Если же были доступны сразу несколько правоведов, то, согласно мнению большинства ученых, допускалось обра­ титься за советом к любому, однако следовало заранее выяс­ нить, кто из этих муджтахидов слывет более справедливым, и обратиться именно к нему64.

Сам муджтахид не обязан следовать решениям другого муджтахидъ, даже если решение последнего имеет обяза­ тельную и безотлагательную силу. Некоторые ученые при­ держивались мнения, что если муджтахид не был способен мгновенно дать ответ на срочный вопрос, то он мог последо­ вать решению, уже найденному другим муджтахидом. Впро-

63[Ал-Газалй 1906, т. 2, с. 390-392; ал-Джувайнй 1400/1980, т. 2,

с.1342-1343].

64[Там же, т. 2, с. 1342].