Глава 4. Актуальные вопросы доказывания и принятия решений в досудебном производстве

§ 1. Доказывание и принятие решения по поступившему сообщению о преступлении

Проверка поступившего сообщения о совершенном или готовящемся преступлении связана с собиранием доказательственной информации, позволяющей принять соответствующее решение о возможности или невозможности начать расследование*(271). Возбуждение уголовного дела требует установления оснований, указывающих на признаки преступления. Между тем анализ следственной практики показывает, что нередко уголовные дела возбуждаются без достаточных к тому оснований, не всегда принимаются все необходимые меры для проверки сообщения о преступлении, в некоторых случаях органы предварительного расследования необоснованно отказывают в возбуждении уголовного дела. В научных трудах, посвященных данным вопросам, постоянно отмечаются процессуальные нарушения, касающиеся сроков и качества проводимой проверки. По статистическим данным Генеральной прокуратуры РФ, в 2014 г. было выявлено 5 921 866 нарушений на досудебной стадии уголовного судопроизводства, из них 3 605 162 при приеме, регистрации и рассмотрении сообщений о преступлениях. Было отменено 19 066 постановлений о возбуждении уголовного дела и 2 518 508 постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела*(272).

Позиции ученых по отношению к процессу доказывания на стадии возбуждения уголовного дела достаточно разнородны. Но если исходить из общего представления о процессе доказывания, включающем собирание, проверку и оценку доказательств, очевидно, что доказывание на этой стадии представляет собой особую процедуру, поскольку установление обстоятельств, требуемых для принятия решения о возбуждении уголовного дела, их проверка сопряжены с ограниченностью способов собирания доказательственной информации.

Возбуждение уголовного дела - стадия уголовного процесса, не свойственная для подавляющего большинства стран*(273). Действовавший до 1960 г. УПК РСФСР, как и дореволюционное российское законодательство*(274), не закреплял возбуждение производства по уголовному делу в качестве отдельной стадии уголовного процесса.

В теории уголовно-процессуального права вокруг данной стадии с самого начала ее внедрения в уголовный процесс в качестве начального этапа движения уголовного дела возникли дискуссии, касающиеся ее сущности, назначения, регламентации процедуры, способности оградить от незаконного и необоснованного обвинения*(275). Позже авторы Концепции судебной реформы поставили вопрос о несоответствии сохранения административной по своей природе доследственной проверки заявлений и сообщений о совершении преступления до возбуждения уголовного дела демократическим преобразованиям. В частности, было замечено, что в виде такой "проверки" мы имеем суррогат расследования, причем ее результаты могут предрешить исход дела, а собранные материалы под названием "иные документы" использоваться как доказательства. При этом информация добывается непроцессуальными, т.е. наименее надежными, средствами*(276). И в прошлом, и ныне многие ученые пишут о том, что стадия возбуждения уголовного дела ограничивает конституционное право граждан на доступ к правосудию и влечет за собой исчисляемые миллионами процессуальные нарушения*(277). Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 г. N 29 "О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве" еще раз обращает внимание судов на то, что по смыслу ст. 16 УПК РФ обеспечение права на защиту является одним из принципов уголовного судопроизводства, действующих во всех его стадиях, что в силу этого правом на защиту обладают лица, в отношении которых осуществляются затрагивающие их права и свободы процессуальные действия по проверке сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ.

Отвечая на вопрос: имеет ли место доказывание на стадии возбуждения уголовного дела, следует отметить, что практически все элементы процесса доказывания присущи и этой стадии. Своеобразие их проявления вполне понятно и объяснимо: оно определяется спецификой задач данной стадии. На стадии возбуждения уголовного дела начинается формирование доказательственной базы по уголовному делу: в ходе проверки первичной информации о совершенном (готовящемся) преступлении органы предварительного расследования получают данные об обстоятельствах дела, подлежащих доказыванию.

Федеральным законом от 4 марта 2013 г. N 23-ФЗ "О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" в регламентацию стадии возбуждения уголовного дела внесен ряд изменений, затронувших важнейшие институты уголовно-процессуального права. Доказывание на стадии возбуждения уголовного дела в соответствии с новыми изменениями, внесенными в закон, казалось бы, вписывается в процессуальный режим. В настоящее время дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа при проверке сообщения о преступлении имеют право получать объяснения, образцы для сравнительного исследования, истребовать документы и предметы, изымать их в порядке, установленном законом, назначать судебную экспертизу, принимать участие в ее производстве, получать заключение эксперта в разумный срок. Они вправе производить осмотр места происшествия, документов, предметов, трупов, освидетельствование, требовать производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов, привлекать к участию в этих действиях специалистов, давать органу дознания обязательное для исполнения письменное поручение о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Вместе с тем порядок регламентации производства названных законодателем процессуальных действий вызывает ряд вопросов. Один из них - получение объяснений. Известно, что получение объяснений - достаточно распространенный способ получения информации в ходе проверки поступившего сообщения о преступлении. В.А. Семенцов, анализируя данный вопрос, отмечает, что "у заявителей, очевидцев, правонарушителей объяснения истребовались в 93% уголовных дел, а 92,2% следователей, дознавателей и оперативных работников рассматривают получение объяснений как проверочное действие на стадии возбуждения уголовного дела"*(278).

Феномен данного действия, его правовая природа, несмотря на давность употребления в уголовно-процессуальном законе этого термина, не вполне понятны. Исходя из положений закона, следует признать, что получение объяснения - процессуальное действие. Этимологическое значение этого термина означает письменное или устное изложение какой-либо информации. Понимая, что на стадии возбуждения уголовного дела в круг субъектов, обладающих определенной информацией, интересующей дознавателя, следователя, могут входить заявитель, пострадавший, очевидцы события преступления, лицо, явившееся с повинной, логично предположить, что порядок получения сведений о фактических обстоятельствах интересующего властных субъектов события должен отличаться применительно к разным субъектам, обладающим соответствующей информацией. И прежде всего это сопряжено с обязанностью должностных лиц, получающих информацию, обеспечить реальность защиты прав и свобод любого субъекта, предоставляющего сведения об обстоятельствах преступления. Различны и основания получения информации. Но закон не регламентирует процессуальный порядок получения объяснений, а предоставленные законом гарантии прав лицам, у которых берутся объяснения, достаточно ограничены в силу неопределенности их процессуального положения. В сложной ситуации нередко оказывается так называемое лицо, "заподозренное" в совершении преступления, статус которого на этот момент никак не определен. Сложность ситуации заключается и в том, что согласно ч. 2 ст. 144 УПК РФ сведения, полученные при отобрании объяснений, ныне могут быть использованы в качестве доказательств при условии соблюдения положений ст. 75 и 89 УПК РФ. Но в каком процессуальном оформлении эти сведения будут представлены как доказательства? Ответа на этот вопрос закон также не дает: ст. 74 УПК РФ содержит исчерпывающий перечень видов доказательств.

Практика допускает использование объяснений как доказательства-документа. Однако правовая природа документа как доказательства носит иной характер. Цель получения объяснения и процессуальная форма доказательства при таком раскладе вещей не совпадают. Какие требования могут быть применены к объяснению с точки зрения признания такого доказательства достоверным и допустимым? Ведь если это документ, то критерии определения его достоверности и допустимости некоторым образом отличны от критериев признания достоверности и допустимости доказательства в виде устного изложения информации.

Законом закреплена система правил допроса, это касается продолжительности допроса, времени перерыва, разъяснения прав, обязанностей и ответственности участникам допроса и др. Ничего этого мы не видим применительно к объяснениям как форме получения доказательственной информации. Каким образом и где могут быть отражены названные действия при получении объяснений?

Осмотр места происшествия всегда был следственным действием, которое могло производиться до возбуждения уголовного дела. Осмотр места происшествия - незаменимое следственное действие, оно позволяет обнаружить и непосредственно исследовать объекты реальной действительности в том состоянии, в котором они находились в момент совершения преступления либо на момент его окончания. Регламентация оснований и процедуры осмотра содержится в ст. 176-178 УПК РФ. Ныне уголовно-процессуальный закон допускает до возбуждения уголовного дела наряду с осмотром места происшествия производство осмотра документов, предметов, трупов. Однако логика законодателя не вполне понятна: местность, жилище, иные помещения и труп как объекты реальной действительности, подлежащие исследованию и названные в ч. 1 ст. 176, ст. 178 УПК РФ, ч. 2 ст. 176 УПК РФ обойдены молчанием.

Требуют более четкого законодательного решения вопросы производства осмотра жилища, иного помещения (как места происшествия), поскольку вхождение в жилище (иное помещение) может быть произведено и в принудительном порядке. При этом закон запрещает в ходе осмотра производить действия, связанные со вскрытием хранилищ, и иные процессуальные действия поискового характера, они могут быть произведены при обыске, который допустим только после возбуждения уголовного дела. Подмена осмотра обыском, как было отмечено в определении Конституционного Суда РФ от 13 октября 2009 г. N 1258-О-О, недопустима. В связи с этим В.А. Семенцов предлагает внести изменения в ст. 177 УПК РФ, которые бы позволяли следователю вскрывать помещения не только при обыске, но и при осмотре*(279).

Возникают вопросы и в связи с назначением и производством экспертизы. Статья 198 УПК РФ предусматривает круг прав подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего при назначении и производстве судебной экспертизы, но эти участники на данном этапе производства по делу отсутствуют. Обладает ли в этом случае эксперт общим комплексом прав и несет ли он установленные УПК РФ обязанности? Ответить на этот вопрос непросто. Эксперт в силу закона не наделен правом ознакомления с материалами проверки заявлений и сообщений о преступлении, он в соответствии с законом имеет право на ознакомление с материалами уголовного дела.

Нередко для обеспечения условий экспертного исследования требуется производство сопутствующих процессуальных действий. Законодатель установил право следователя получать образцы для сравнительного исследования, в том числе у иных физических лиц и представителей юридических лиц в случаях, если возникла необходимость проверки, оставлены ли ими следы в определенном месте или на вещественных доказательствах (соответствующие коррективы внесены в ч. 1 ст. 202 УПК РФ). Проблема лишь в том, что отобрание образцов также сопряжено с необходимостью разъяснения и соблюдения прав участников этого процессуального действия, но как это сделать на данной стадии в отношении лиц, не обладающих статусом участника процесса, совершенно не ясно.

Проблемы доказывания в стадии возбуждения уголовного дела связаны и с определением круга обстоятельств, подлежащих доказыванию. Понятно, что на первоначальной стадии уголовного судопроизводства нельзя требовать установления всего круга обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ. Как отмечал В.Д. Арсеньев: "Круг обстоятельств, подлежащих установлению при возбуждении уголовного дела, значительно ограничен в своих пределах по сравнению с последующими стадиями процесса"*(280). П.А. Лупинская, заостряя внимание на том, что установление обстоятельств составляет фактическое основание решения, говорит об установлении в стадии возбуждения уголовного дела лишь части обстоятельств, включенных в предмет доказывания*(281). Л.Н. Масленникова замечает в связи с этим: "Несмотря на то, что нормативно закрепленная модель уголовного судопроизводства предъявляет минимальные требования к объему информации (фактическим данным), на основании которого возможно принятие решения в данной стадии, ... на практике достаточно ощутимо проявляется тенденция расширить объем данных, необходимых для принятия решения в стадии возбуждения уголовного дела"*(282).

Действительно, основанием для принятия решения о возбуждении уголовного дела является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления. Часть 2 ст. 140 УПК РФ не требует установления признаков состава преступления, однако п. 4 ч. 2 ст. 146 УПК РФ устанавливает требование, в соответствии с которым в постановлении о возбуждении уголовного дела должны быть указаны пункт, часть, статья Уголовного кодекса РФ, на основании которых возбуждается уголовное дело. В рассматриваемой ситуации отчетливо просматривается противоречие между установкой закона и реальным положением вещей: уголовное дело возбуждается по факту, который с уголовно-правовой точки зрения всегда оценивается как конкретный состав преступления. Понятно, что даже для предварительной квалификации деяния необходимо установление объекта преступного посягательства, некоторых характеристик его объективной стороны (насколько это позволяет сложившаяся ситуация), субъективной стороны (по крайней мере формы вины как ее важнейшего элемента), хотя очевидно, что установление субъективной стороны преступления в стадии возбуждения уголовного дела не всегда возможно из-за ограниченных средств проверки, допускаемых на этой стадии. Ученые, анализируя эту проблему, отмечают, что для возбуждения уголовного дела по ряду составов преступлений требуется установление субъекта преступления, а иногда и всех признаков его состава.

Например, А.Б. Диваев считает, что "для возбуждения уголовного дела о хищении в основном достаточно данных, указывающих на объект и объективную сторону преступления", вместе с тем он не исключает, что "иногда могут потребоваться и данные о субъекте (должностные полномочия лица, совершившего присвоение или растрату) или субъективной стороне (намерение присвоить имущество уже в момент завладения им в случае совершения мошенничества) преступления"*(283). И.С. Тумаков отмечает, что по делам о легализации преступных доходов правоохранительные органы лишены права до возбуждения уголовного дела собирать, обрабатывать и проверять сообщения о сделках и имуществе, составляющие банковскую и иную охраняемую Конституцией тайну, что значительно снижает эффективность их работы*(284).

А.В. Смирнов считает, что дать однозначный для всех случаев ответ об объеме фактических оснований для принятия решения о возбуждении уголовного дела невозможно. Необходим избирательный подход, зависящий от особенностей конкретных составов преступления*(285). И практика подтверждает это.

Еще одной проблемой доследственной проверки является установленное законом право руководителя следственного органа, начальника органа дознания продлить срок принятия решения, установленный ч. 1 ст. 144 УПК РФ. При необходимости производства документальных проверок, ревизий, судебных экспертиз, исследований документов, предметов, трупов, а также проведения оперативно-розыскных мероприятий этот срок может быть продлен до 30 суток. Продление доследственной проверки может быть неоднократным, чем ставится под сомнение оперативность реагирования на поступившее сообщение о совершенном или готовящемся преступлении. Нормы уголовно-процессуального права приводят в движение охранительные отношения, возникшие в момент совершения преступления. В силу публичности уголовно-процессуального права этот механизм начинает действовать не сразу, а лишь когда сведения о совершенном преступлении поступят в соответствующие государственные органы. Длительность проверки информации о совершенном (а если готовящемся?) преступлении, поступившей в органы, приводит к тому, что защита прав человека становится отдаленной перспективой.

Принятие решения о возбуждении уголовного дела требует установления, как уже говорилось, не только признаков преступления, но и отдельных (по возможности) элементов состава преступления. Вместе с тем очевидно, что уровень знания при принятии решения о возбуждении уголовного дела является вероятностным. "Для того чтобы основание к возбуждению уголовного дела было налицо, необязательно иметь вполне достоверный вывод о готовящемся или совершенном преступном деянии. Достаточно, если это деяние подтверждается с определенной степенью вероятности, если о нем есть серьезное предположение, вытекающее из конкретных фактических данных", - писали Н.В. Жогин и Ф.Н. Фаткуллин*(286). Между тем ряд ученых считают, что в основе принимаемого решения должны лежать только достоверные знания. Например, Л.Т. Ульянова отмечает: "Успешное решение задач первоначальной стадии возможно лишь при условии достоверности вывода (а не предположительного) о событии, содержащем признаки преступления"*(287).

По результатам рассмотрения сообщения о преступлении орган дознания, дознаватель, следователь, руководитель следственного органа принимают одно из следующих решений: о возбуждении уголовного дела; об отказе в возбуждении уголовного дела или о передаче сообщения по подследственности, а по уголовным делам частного обвинения - в суд. При наличии повода и оснований, предусмотренных ст. 140 УПК РФ, в соответствии со ст. 146 УПК РФ орган дознания, дознаватель, следователь, руководитель следственного органа в пределах компетенции, установленной законом, возбуждают уголовное дело, о чем выносится соответствующее постановление.

По данным статистической информации Следственного комитета РФ, за период с января по декабрь 2014 г. было зарегистрировано 919 323 сообщения о преступлениях, по ним возбуждено 143 534 уголовных дела*(288).

Механизм принятия решения в уголовном процессе, кроме установления требуемых законом обстоятельств, включает в себя оценку имеющейся информации, выбор соответствующей нормы материального права и собственно принятие решения. Оценивая полученные сведения об обстоятельствах совершенного преступления, следователь, дознаватель основывают свое решение на внутреннем убеждении, базирующемся на добытых в ходе проверки сведениях. Если в ходе оценки полученной информации будет выявлено отсутствие оснований к возбуждению уголовного дела или будут выявлены обстоятельства, препятствующие уголовному преследованию, уголовное дело в силу требований ч. 1 ст. 24 УПК РФ не может быть возбуждено, а возбужденное уголовное дело подлежит прекращению. Данная норма содержит перечень оснований отказа в возбуждении уголовного дела. Отказ в возбуждении уголовного дела по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ (за отсутствием в деянии состава преступления), допускается лишь в отношении конкретного лица.

Для принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела следователь, дознаватель должны установить обстоятельства, достоверно подтверждающие наличие основания для отказа в возбуждении уголовного дела. Недостаточность информации о наличии в деянии признаков преступления не может являться основанием для отказа в возбуждении уголовного дела*(289). Следует согласиться с мнением А.А. Эксархопуло, что постановление об отказе в возбуждении уголовного дела можно расценить как законное, обоснованное и мотивированное лишь при условии, если оно отвечает трем критериям: фактические основания к отказу получены с использованием допустимых законом средств; основания к отказу в возбуждении уголовного дела установлены с достоверностью; все доводы заявителя о совершенных преступлениях следователем отвергнуты путем указания на конкретные, достаточные с точки зрения разумности основания*(290).

Процессуальный порядок отказа в возбуждении уголовного дела установлен ст. 148 УПК РФ. Отказ в возбуждении уголовного дела может быть обжалован руководителю следственного органа, прокурору или в суд в порядке, установленном законом*(291).