§ 5. Иные меры безопасности в ходе судебного производства

Как и в досудебном, в ходе судебного производства обеспечению безопасности участников УСП способствует применение норм УПК, которые, не будучи специально предназначенными для предотвращения ПВ, могут использоваться с указанной целью - по отдельности, в сочетании друг с другом и с мерами безопасности, рассмотренными в предыдущих параграфах настоящей главы.

1. Обеспечение безопасности участников УСП необходимо еще до открытия судебного заседания, поскольку их совместное нахождение в здании суда приводит к конфликтам между родственниками, друзьями подсудимого и лицами, изобличающими его в преступлении. За рубежом эта проблема решается с помощью отдельных комнат ожидания для потерпевших и свидетелей обвинения; их создание рекомендовано в п. 3 ст. 8 Основополагающего решения Совета Европейского Союза от 15 марта 2001 г. "О месте жертв преступлений в уголовном судопроизводстве" - для исключения "контакта между жертвами и правонарушителями в здании суда, если только такой контакт не требуется для уголовного судопроизводства".

2. Поскольку в российских судах, как правило, нет подобных комнат, следует использовать опыт США, где свидетелям разрешается ожидать вызов на допрос не в здании суда, а по месту жительства либо в ином месте в готовности прибыть в суд после вызова по телефону в течение определенного времени (при необходимости вызванный обеспечивается транспортом и охраной). Проверка явки свидетеля в порядке ст. 262 УПК в этом случае будет заключаться в проверке по телефону его нахождения в определенном месте и готовности явиться в суд. Может быть использован также опыт судов США, заключающийся в том, что уголовные дела, в которых участвуют защищаемые лица, с целью сократить период возможного ПВ разрешаются в первую очередь.

3. Запрет председательствующим фотографирования, видеозаписи и (или) киносъемки в судебном заседании (на основании ч. 5 ст. 241 УПК), если указанные способы фиксации хода судебного процесса вызывают нежелание (боязнь) граждан давать показания, исполнять другие уголовно-процессуальные обязанности перед объективами фото-, видео- или кинотехники.

При этом следует учитывать разъяснения Пленума Верховного Суда РФ в постановлении от 13 декабря 2012 г. N 35 "Об открытости и гласности судопроизводства и о доступе к информации о деятельности судов":

п. 14: "Лица, присутствующие в открытом судебном заседании, но не являющиеся участниками процесса, представители редакций средств массовой информации (журналисты), желающие осуществлять фотосъемку, видеозапись, киносъемку, трансляцию хода открытого судебного разбирательства, должны обратиться к суду с соответствующей просьбой (заявлением). Такая просьба отражается в протоколе судебного заседания, если он ведется судом, и подлежит обязательному рассмотрению судом с учетом мнения участников процесса.

При принятии решения о допустимости осуществления фотосъемки, видеозаписи, киносъемки, трансляции хода открытого судебного разбирательства суду следует исходить из того, что такая фиксация возможна по любому делу, за исключением случаев, когда она может привести к нарушению прав и законных интересов участников процесса, в том числе права на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени, на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, содержащих сведения личного характера (статья 23 и часть 4 статьи 29 Конституции Российской Федерации,... часть 5 статьи 241 УПК РФ).

Если суд придет к выводу, что фотосъемка, видеозапись, киносъемка, трансляция хода открытого судебного разбирательства не приведут к нарушению прав и законных интересов участников процесса, то он не вправе их запретить только по причине субъективного и немотивированного нежелания участников процесса такой фиксации";

п. 15: "Решение суда об удовлетворении или об отказе в удовлетворении просьбы (заявления) об осуществлении лицами, присутствующими в открытом судебном заседании, но не являющимися участниками процесса, представителями редакций средств массовой информации (журналистами) фотосъемки, видеозаписи, киносъемки, трансляции хода открытого судебного разбирательства отражается в протоколе судебного заседания (... пункт 7 части 3 статьи 259 УПК РФ). При этом отказ суда в удовлетворении просьбы (заявления) о такой фиксации указанными лицами должен быть мотивированным (... часть 4 статьи 7 УПК РФ)";

п. 17: "... осуществление фиксации хода судебного разбирательства без разрешения суда, когда такое разрешение необходимо в силу закона, являются нарушением порядка в судебном заседании. В этом случае суд вправе применить в судебном заседании меры воздействия, предусмотренные процессуальным законодательством Российской Федерации (... статья 258 УПК РФ)".

4. Ограничение выяснения сведений о потерпевшем и свидетеле фамилией, именем и отчеством, что возможно на основании ч. 2 ст. 278 УПК, обязывающей председательствующего перед допросом установить "личность" свидетеля и потерпевшего, отношение свидетеля к подсудимому и потерпевшему, но не место жительства допрашиваемого и иные сведения о нем. Данная мера безопасности рекомендована, в частности, Европейским Союзом в принятой 23 ноября 1995 г. Резолюции N 95/С/327/04 "О защите свидетелей в борьбе против организованной преступности"*(130). Предлагаемая мера безопасности может применяться как в продолжение такой же (ограниченной) фиксации в материалах дела сведений о лице в ходе досудебного производства на основании п. 3 ч. 3 ст. 166 УПК*(131), так и при допросах лиц, которые впервые допрашиваются в судебном следствии. Естественно, данная мера безопасности не применима, если, например, очевидец преступления наблюдал его совершение из окна квартиры, но ее удаленность от места происшествия обусловливает необходимость экспериментальным путем определить, была ли у свидетеля возможность правильно воспринимать обстоятельства совершенного деяния.

5. Удаление лица из зала суда в случае его попыток осуществления ПВ на участников УСП - на основании ч. 1 и 3 ст. 258 УПК. Такая санкция возможна в соответствии с разъяснением Пленума Верховного Суда РФ в п. 17 постановления от 13 декабря 2012 г. N 35:

"Злоупотребление лицами, присутствующими в открытом судебном заседании, представителями редакций средств массовой информации (журналистами) правом на присутствие в судебном заседании и правом на фиксацию его хода, а равно осуществление фиксации хода судебного разбирательства без разрешения суда, когда такое разрешение необходимо в силу закона, являются нарушением порядка в судебном заседании. В этом случае суд вправе применить в судебном заседании меры воздействия, предусмотренные процессуальным законодательством Российской Федерации (... статья 258 УПК РФ)".

Как уже было отмечено в § 2 настоящей главы, ПВ со стороны публики в зале судебного заседания может выражаться в завуалированных, незаметных для суда и приставов угрожающих жестах, репликах в адрес участников УСП, вследствие чего удаление предпринимающих такие действия лиц проблематично, поскольку суд в соответствующем определении (постановлении) должен указать фактические обстоятельства нарушения порядка в судебном заседании и, к тому же, привести достаточные аргументы в обоснование решения удалить нарушителя*(132). Для обоснования судебного решения могут быть использованы материалы аудиозаписи, фотосъемки, видеозаписи и киносъемки, которые велись в соответствии с ч. 5 ст. 241 УПК, если в этих материалах отражены попытки ПВ.

При этом следует учитывать разъяснение Пленума Верховного Суда РФ в п. 16 постановления от 13 декабря 2012 г. N 35: ".... В порядке, предусмотренном процессуальным законодательством Российской Федерации (... статьи 119-122 УПК РФ), участники процесса вправе заявить ходатайство о приобщении к делу материалов, полученных в результате фиксации хода судебного разбирательства. При этом материалы, полученные в результате фиксации хода судебного разбирательства иными участниками процесса или лицами, не являющимися участниками процесса, представителями редакций средств массовой информации (журналистами), могут быть приобщены к делу только при наличии их согласия предоставить указанные материалы".

6. Использование в ходе судебного разбирательства видеоконференц-связи. На применение данной меры безопасности ориентируют международно-правовые акты, в частности "Руководство для сотрудников системы уголовного правосудия в отношении осуществления Декларации основных принципов правосудия для жертв преступления и злоупотребления властью" (принято резолюцией ЭКОСОС ООН в 1990 г.*(133)).

В России "системы видеоконференц-связи" применяются в судах апелляционной и кассационной инстанций на основании ч. 8 ст. 389.13 и ч. 2 ст. 401.13 УПК. В 2011 г. Кодекс был дополнен статьей 278.1, позволяющей допрашивать свидетеля с использованием видеоконференц-связи в суде первой инстанции.

Согласно ч. 1 ст. 278.1 УПК видеоконференц-связь используется "при необходимости". В качестве таковой в Пояснительной записке к законопроекту о дополнении Кодекса ст. 278.1 Пленум Верховного суда РФ указал: проживание свидетелей на значительном удалении от места расположения суда, их болезнь, инвалидность, препятствующие явке в суд, нахождение в местах лишения свободы и проблемы этапирования*(134). Тем не менее, очевидно, что основанием для проведения видеоконференц-связи может служить и угроза ПВ в отношении свидетеля, находящегося на значительном удалении от суда, при его явке в суд.

Данная мера безопасности целесообразна в тех случаях, когда нет необходимости предоставлять свидетелю псевдоним и допрашивать его в условиях, исключающих его визуальное наблюдение другими участниками судебного разбирательства (т.е. в условиях, указанных в ч. 5 ст. 278 УПК), а для предотвращения ПВ достаточно провести допрос свидетеля в порядке, предусмотренном ст. 278.1 УПК. Помимо свидетелей данная мера безопасности применима к потерпевшим, поскольку, согласно ч. 1 ст. 277 УПК, потерпевший может быть допрошен в порядке, установленном ст. 278.1 Кодекса. Исходя из содержания ч. 4 ст. 7 УПК в решении суда о применении видеоконференц-связи в качестве меры безопасности следует указать обстоятельства, послужившие основанием для этого (об основаниях применения мер безопасности см. § 1 главы II).

Вопрос: допустима ли видеоконференцсвязь для предотвращения ПВ на потерпевших и свидетелей, проживающих на территории под юрисдикцией суда, рассматривающего уголовное дело? Согласно ч. 2 ст. 278.1 УПК помимо этого суда, в организации видеоконференцсвязи должен участвовать суд "по месту нахождения свидетеля", т.е. согласно Кодексу видеоконференцсвязь организуется силами двух судов. Тем не менее, по мнению автора, при угрозе ПВ для потерпевшего (свидетеля), находящегося по месту суда, рассматривающего уголовное дело, применение видеоконференцсвязи возможно - со ссылкой на аналогию закона и с помощью другого судьи этого же суда. В данном случае указанный судья будет находиться с потерпевшим (свидетелем) в здании суда, но в отдельном от зала судебного заседания помещении, либо в ином здании на территории, находящейся под юрисдикцией суда, рассматривающего уголовное дело. В остальном допрос с использованием видеоконференц-связи в качестве меры безопасности проводится также, как и при его проведении силами двух судов.

7. Удаление подсудимого из зала судебного заседания для предотвращения его психологического воздействия на несовершеннолетних потерпевших и свидетелей во время их допросов - в соответствии с ч. 6 ст. 280 УПК. При этом согласно указанной норме удаленному на время допроса подсудимому не только сообщаются показания, данные в его отсутствие, но и предоставляется возможность задать вопросы несовершеннолетним и даже малолетним потерпевшим и свидетелям, т.е. допрашивать их. В этой части УПК не соответствует международно-правовым стандартам УСП с участием несовершеннолетних:

"Рекомендации Комитета Министров Совета Европы по правосудию, дружественному к ребенку" (приняты 17 ноября 2010 г.) гласят: "в ходе всех судебных процедур... детей необходимо защищать от вреда, включая запугивание, угрозу расправы и повторную виктимизацию" (п. 11 раздела "А. Общие элементы правосудия, дружественного к ребенку"); "По просьбе потерпевшего ребенка, необходимо, по мере возможности, исключить прямой контакт, конфронтацию или общение между потерпевшим ребенком и обвиняемым"; "Ребенку необходимо предоставить возможность давать показания без присутствия обвиняемого (п. 68, 69 раздела "Г. Дружественное к ребенку правосудие во время судебного производства")*(135).

Действия, изложенные в указанных Рекомендациях Совета Европы, допустимы в качестве альтернативы тому, к чему обязывает ч. 6 ст. 280 УПК. Допустимость таких (альтернативных) действий подтверждена ЕСПЧ и "Европейской комиссией по правам человека", которые признали, что хотя свидетели "в принципе" должны допрашиваться в присутствии подсудимого, последний может быть удален на время их допросов, если он угрожал свидетелям или может угрожать им*(136).

Собственно же альтернативные действия заключаются в передаче письменных вопросов подсудимого несовершеннолетним лицам, допрошенным в его отсутствие, повторном удалении подсудимого на время, необходимое для ответов на его вопросы, и в оглашении ответов председательствующим после окончательного возвращения подсудимого в зал суда.

8. Удаление из зала судебного заседания подсудимого на время допросов участников УСП независимо от их возраста и уголовно-процессуального статуса. Хотя, как было отмечено, УПК предусматривает удаление подсудимого лишь для допроса несовершеннолетних потерпевшего и свидетеля (ч. 6 ст. 280), а также другого подсудимого (ч. 4 ст. 275), применение данной меры безопасности не противоречит подпункту "d" п. 3 ст. 6 Конвенции, который гласит:

"3. Каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет как минимум следующие права: ...

d) допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и иметь право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него"*(137).

Допустимость изложенной меры безопасности признана Президиумом Верховного Суда РФ*(138). При этом удаленному на время допросов защищаемых лиц подсудимому после его возвращения должны быть оглашены их показания и предоставлена возможность лично либо в письменном виде через председательствующего задать им вопросы (лишение подсудимого права задать вопросы лицу, допрошенному в его отсутствие, повлекло отмену обвинительного приговора в кассационной инстанции*(139)). На время ответов на вопросы подсудимый вновь удаляется из зала судебного заседания, а по возвращении ему оглашаются ответы допрошенного.

В УПК нет прямого указания на возможность постановки вопросов подсудимым свидетелю (потерпевшему) через председательствующего, но это не соответствует международно-правовым стандартам УСП, отраженным в акте Управления ООН по наркотикам и преступности "Рекомендуемые виды практики в области защиты свидетелей при производстве по уголовным делам, касающимся организованной преступности" (2008 г.)*(140). В этом акте предложены действия, альтернативные личному допросу подсудимым свидетеля, потерпевшего (приведены в предыдущем пункте настоящего параграфа), причем возможность этих действий не поставлена в зависимость от возраста свидетеля, потерпевшего.

На допустимость данных действий мог обратить внимание Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 29 июня 2010 г. N 17 "О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве". Однако в п. 16 постановления он лишь продублировал ст. 280 УПК в той части, где говорится, что подсудимый по возвращении в зал суда вправе задать потерпевшему вопросы, "разъяснив" таким образом: подсудимый вправе лично допрашивать даже малолетних. Представляется, что Пленуму надо было не дублировать норму УПК, не отвечающую международно-правовым стандартам УСП, а рекомендовать действия, предложенные специальным органом ООН. Их и следует предпринимать российским судьям, т.е. в случае угрозы ПВ предоставлять подсудимому право допрашивать свидетеля (потерпевшего) не лично, а через председательствующего; решение об этом, как любое судебное постановление или определение, должно быть мотивированным (согласно ч. 4 ст. 7 УПК).

9. Замещение допроса защищаемого лица в суде оглашением его показаний, данных в стадии предварительного расследования (без согласия сторон).

Защищаемый свидетель (потерпевший), давший показания в стадии предварительного расследования и будучи вызванным в суд, может не явиться, опасаясь ПВ со стороны подсудимого, его родственников и знакомых в суде и на подходах к нему.

УПК позволяет без согласия сторон оглашать показания не явившихся в суд свидетелей и потерпевших в случаях их смерти, стихийного бедствия и иных чрезвычайных обстоятельств, препятствующих явке, отказа иностранца явиться в суд (ч. 2 ст. 281). При неявке свидетеля, потерпевшего по другим причинам оглашение их показаний в суде возможно только с согласия сторон (ч. 1 ст. 281). Поскольку интересы сторон в УСП противоположны, согласие обычно не достигается. Возможно ли, тем не менее, оглашение показаний без их согласия в качестве меры безопасности? Чтобы ответить на этот вопрос, необходимо обращение не только к УПК, но и к международно-правовым стандартам УСП, выраженным в актах специальных органов ООН, Совета Европы и решениях ЕСПЧ. При этом, поскольку речь пойдет о решениях ЕСПЧ, доступных для российских юристов в отечественных источниках, автор ограничится приведением наиболее существенных их фрагментов.

Согласно позиции ЕСПЧ, замещение допроса неявившегося в суд свидетеля, потерпевшего оглашением их показаний, данных в ходе предварительного расследования (далее - рассматриваемое замещение, замещение) возможно, если подсудимый и (или) его защитник в ходе досудебного производства по делу имели возможность задать вопросы свидетелю (потерпевшему) по поводу его показаний, которые оглашаются при разрешении дела судом, поскольку ЕСПЧ установил: "использование в качестве доказательств показаний, полученных на стадии предварительного следствия, само по себе не противоречит подпункту "d" пункта 3 и пункту 1 статьи 6 Конвенции, если соблюдаются права подсудимого. Обычно эти права требуют, чтобы подсудимому была предоставлена соответствующая и надлежащая возможность оспорить показания свидетеля стороны обвинения и допросить его или ее либо во время дачи показаний либо на более поздней стадии производства по делу..."*(141). Далее это условие замещения будем обозначать как (1).

Итак, если указанная возможность была обеспечена обвиняемому в стадии предварительного расследования, разрешающий дело суд в случае неявки свидетеля или потерпевшего вправе применить рассматриваемое замещение без согласия сторон. Не требуется от суда и повторных мер по вызову не явившихся граждан - ведь возможность реализации права, предусмотренного подпунктом "d" п. 3 ст. 6 Конвенции, обвиняемому уже была предоставлена.

В рамках предварительного расследования эта возможность обеспечивается предоставлением обвиняемому и (или) его защитнику права задать вопросы потерпевшему, свидетелю лично, т.е. на очной ставке либо через лицо, осуществляющего производство по делу. Если проводится очная ставка, на ней должен присутствовать защитник подозреваемого (обвиняемого), что вытекает из решения ЕСПЧ в деле "Мельников (Melnikov) против Российской Федерации" 2010 г. (Жалоба N 23610/03).

В этом деле было установлено: в ходе предварительного расследования очная ставка между заявителем и С., показаниями которого заявитель изобличался в совершении преступления, была проведена, и в ходе нее заявитель имел возможность допросить С., но защитник в очной ставке не участвовал (§ 78, 79 решения в указанном деле). В § 79 решения ЕСПЧ указал: "Европейский Суд ранее подчеркивал значение стадии предварительного следствия для подготовки уголовного разбирательства, поскольку доказательства, полученные на этой стадии, определяют рамки, в которых преследуемый состав преступления будет рассматриваться в судебном разбирательстве... В то же время обвиняемый часто оказывается в особенно уязвимом положении на этой стадии разбирательства, поскольку уголовно-процессуальное законодательство имеет тенденцию ко все большему усложнению, особенно в части сбора и использования доказательств. В большинстве случаев эта особая уязвимость может быть надлежащим образом компенсирована только помощью адвоката... Таким образом, нет оснований полагать, что в отсутствие правовой помощи заявитель мог понимать процедуру очной ставки и эффективно осуществлять свое право на допрос "свидетеля"...". Далее в § 80 и 81 решения ЕСПЧ указал: "Кроме того, Европейский Суд отмечает, что очная ставка проводилась следователем, который не отвечал требованиям независимости и беспристрастности и обладал широкими дискреционными полномочиями по снятию вопросов во время очной ставки (из решения ЕСПЧ не следует, что он "заподозрил" отсутствие независимости у конкретного следователя; видимо, Суд отказывает в этом качестве всей "касте" следователей - Л.Б.)... С учетом вышеизложенного в настоящем деле процедура очной ставки не являлась адекватной заменой допроса сообвиняемого (гр-на С. - Л.Б.) в открытом судебном заседании...".

Если же возможность допросить свидетеля (потерпевшего) обеспечивается предоставлением обвиняемому и (или) его защитнику права задать вопросы указанным участника уголовного процесса через лицо, осуществляющего производство по делу, эти вопросы сторона защиты*(142) формулирует в ходатайстве о дополнительном допросе свидетеля (потерпевшего), а ответы на них фиксируются в протоколе допроса, который (протокол) предъявляется указанной стороне. Такая замена очной ставки допустима, поскольку ЕСПЧ, обращая внимание на неотъемлемое право обвиняемого задавать вопросы тем, кто свидетельствует против него*(143), в то же время в решении по делу "С.Н. (S.N.) против Швеции" (2002 г.) указал: "нельзя считать, что подпункт "d" пункта 3 Статьи 6 Конвенции требует во всех случаях, чтобы вопросы (потерпевшему - Л.Б.) задавались непосредственно обвиняемым или его адвокатом"*(144).

Допустимость замены очной ставки вышеизложенными процессуальными действиями подтверждается и последующими решениями ЕСПЧ, в которых в обоснование нарушения Конвенции он указывал:

- "приговор... основан на показаниях свидетеля, которого обвиняемый не имел возможности допросить сам или его (свидетеля) не допросили [органы следствия] на стадии предварительного следствия..." (§ 51 решения в деле "Вожигов против Российской Федерации");

- "приговор основывается... на показаниях свидетеля, которого обвиняемый не мог допросить или заслушать его показания во время следствия или суда" (§ 49 решения в деле "Андандонский (Andandonskiy) против Российской Федерации", 2006 г. (Жалоба N 24015/02);

- "осуждение основано... на показаниях лица, которое обвиняемый не мог допросить или не имел права на то, чтобы оно было допрошено, в ходе расследования или судебного разбирательства" (§ 33 решения в деле "Трофимов против Российской Федерации");

- "обвиняемый не имел возможности задать вопросы или не имел право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, ни в ходе следствия, ни в суде" (§ 55 решения в деле "Кривошапкин (Krivoshapkin) против Российской Федерации", 2011 г. (Жалоба N 42224/02)*(145).

В этой связи обращает на себя внимание ошибка Конституционного Суда РФ: со ссылкой на тот же подпункт "d" п. 3 ст. 6 Конвенции он свел возможность для стороны защиты в ходе досудебного производства задать вопросы потерпевшему (свидетелю) только на очной ставке*(146).

Из приведенных фрагментов решений ЕСПЧ следует, что возможность реализовать право, предусмотренное подпунктом "d" п. 3 ст. 6 Конвенции, обвиняемому может быть предоставлена не обязательно в стадии предварительного расследования, это допустимо и в судебном следствии*(147). Тем не менее, рекомендация автора: указанное право надлежит разъяснять при выполнении следователем требований ч. 1 ст. 217 УПК (дознавателем - требований ч. 2 ст. 225 УПК) наряду с разъяснением обвиняемому права ознакомиться с делом. Делать это следует во всех случаях кроме тех, когда в ходе предварительного расследования: (а) между обвиняемым и свидетелями (потерпевшими) в присутствии защитника были проведены очные ставки, при этом стороне защиты была предоставлена возможность задать вопросы "противнику" либо (б) лицо, осуществляющее производство по делу, предприняло альтернативные очной ставке процессуальные действия, указанные выше.

Кроме того, по мнению автора, формулировка подпункта "d" п. 3 ст. 6 Конвенции такова, что обязывает разъяснить обвиняемому данное конвенциальное право и обеспечить его осуществление при заявлении стороной защиты соответствующего ходатайства независимо от того, имеются ли в показаниях обвиняемого и иных допрошенных лиц противоречия.

Если в ходе выполнения требований ч. 1 ст. 217 и ч. 2 ст. 225 УПК сторона защиты заявит ходатайство о допросе свидетеля (потерпевшего), такой допрос проводится в рамках очной ставки между соответствующими лицами либо посредством альтернативных очной ставке вышеуказанных процессуальных действий. Если сторона защиты не заявит указанное ходатайство, даже в этом случае условие (1) будет выполнено.

Если в рамках досудебного производства условие (1) окажется не выполненным, при разрешении дела судом подлежат выполнению следующие условия:

(2) Суд не должен проявлять "небрежность" в попытках доставить свидетеля в судебное заседание, и лишь после принятия "всех разумных" мер по вызову свидетеля, так и не явившегося в суд, возможно оглашение его показаний, что следует, в частности, из § 54 решения ЕСПЧ в деле "Вожигов против Российской Федерации"; § 36, 42, 43 решения в деле "Макеев (Makeyev) против Российской Федерации", 2009 г. (Жалоба N 13769/04), § 53 решения в деле "Кривошапкин против Российской Федерации", § 82 решения в деле "Мельников против Российской Федерации". Далее - условие (2).

Очевидно, объем действий, свидетельствующий о принятии судом "всех разумных" мер по вызову свидетеля (потерпевшего)*(148), должен определяться, исходя из обстоятельств, обусловивших неявку лица в данном уголовном деле. Если принятые меры обеспечили явку, необходимость рассматриваемого замещения отпадает, если же лицо так и не явилось в суд, оглашение ранее данных им показаний и использование их при постановлении обвинительного приговора возможно при соблюдении совокупности следующих двух условий:

(3) Подсудимый и защитник должны "явно дать понять" суду, что не возражают против оглашения показаний не явившегося свидетеля, "недвусмысленно" отказываются от права допросить его (см.: § 57 решения ЕСПЧ в деле "Вожигов против Российской Федерации"; § 37 его решения в деле "Макеев против Российской Федерации"; § 34 решения в деле "Трофимов против Российской Федерации"; § 53, 54 решения в деле "Андандонский против Российской Федерации"), т.е. речь идет о том, что в ч. 1 ст. 281 УПК названо "согласием сторон". Далее - условие (3).

(4) Обвинительный приговор не может быть основан "исключительно или решающим образом" на показаниях свидетелей, которым обвиняемый не имел возможности задать вопросы, что следует, в частности, из § 55 решения ЕСПЧ в деле "Кривошапкин против Российской Федерации"; § 49, 52 решения в деле "Андандонский против Российской Федерации". Далее - условие (4).

Итак, согласно позиции ЕСПЧ в ситуации, когда потерпевший, свидетель уклоняются от явки в суд, рассматриваемое замещение без согласия сторон возможно, если в ходе предварительного расследования было соблюдено условие (1). Этим позиция Суда отличается от позиции отечественного законодателя, запретившего в ч. 1 ст. 281 УПК замещение без согласия сторон.

Если же в ходе досудебного производства по делу условие (1) не было выполнено, следуя позиции ЕСПЧ, национальный суд обязан предпринять действия по выполнению условия (2) - принять "все разумные" меры по вызову уклоняющегося от явки свидетеля (потерпевшего). Если и эти меры не обеспечат его явку, суду следует удостовериться в том, что наличествует условие (3), т.е. стороны согласны на замещение*(149), применить его, а при постановлении обвинительного приговора соблюсти условие (4). Постановление обвинительного приговора без учета сказанного и обжалование в ЕСПЧ процедуры судебного разбирательства, завершившейся таким приговором, чреваты констатацией ЕСПЧ нарушения российским судом Конвенции.

Теперь - о замещении, когда потерпевший, свидетель не уклоняется от явки, тем не менее, допрос его в суде нецелесообразен вследствие угрозы вторичной виктимизации, т.е. повторного переживания потерпевшим страданий, уже перенесенных в результате совершенного в отношении него преступного деяния, и (или) угрозы ПВ на участников процесса со стороны подсудимого и иных лиц в помещении суда. В этих случаях, как и при неявке участника процесса, нас ориентируют акты международного сообщества. Сначала - его рекомендательные акты:

А. В п. 86 Предварительной повестки IX Конгресса ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями (Каир, 1995 г.) в качестве положительного опыта отмечено: "в целях сведения к минимуму возможности вторичной виктимизации... создаются специальные условия (отдельные комнаты ожидания, представление свидетельских показаний в записи на видеопленку"*(150); в ходе Конгресса обращено внимание на эффективность записанных на видеопленку свидетельских показаний по делам о преступлениях в отношении детей*(151).

Б. В рабочем документе XII Конгресса ООН под названием "Меры уголовного правосудия по борьбе с незаконным ввозом мигрантов и торговлей людьми: связи с транснациональной организованной преступностью" вновь было обращено внимание на использование в суде видеозаписи свидетельских показаний, данных на досудебном этапе уголовного процесса*(152).

В. В принятом ЭКОСОС ООН (резолюция 1990/22 от 24 мая 1990 г.) "Руководстве для сотрудников системы уголовного правосудия в отношении осуществления Декларации основных принципов правосудия для жертв преступления и злоупотребления властью" п. 55 раздела "Е. Обвинители, суды и слушания" гласит: "когда жертвы боятся давать свидетельские показания... некоторые законодательства допускают использование записанных на видеопленку свидетельских показаний"*(153).

Г. В "Руководящих принципах, касающихся правосудия для детей-жертв и свидетелей преступлений" (приняты 21 июля 2004 г. ЭКОСОС ООН) к таким принципам отнесено применение специальных процедур получения показаний лиц младше 18 лет, в том числе использование в судах видеозаписей их показаний (п. 32).

Д. В п. 27 Приложения к Рекомендации Совета Европы N R (97) 13 "По вопросу запугивания свидетелей и обеспечения прав защиты" указано: "если возможно, показания, даваемые на досудебной стадии, следует записывать на видео с тем, чтобы избежать очного контакта свидетеля с обвиняемым и излишних повторных допросов, могущих травмировать свидетеля. Во время судебного разбирательства аудио-видеоматериалы могут быть использованы для того, чтобы компетентные органы могли заслушать заинтересованные стороны без их присутствия"*(154).

В перечисленных актах нет прямого указания на применение рассматриваемого замещения без согласия сторон, но такое допущение очевидно, поскольку реализовать изложенные рекомендации невозможно, если реализацию поставить в зависимость от согласия сторон, имеющих в уголовном процессе противоположные интересы. Предположение же, что специальные органы ООН и Совет Европы настойчиво рекомендуют то, что априори не может быть реализовано, несерьезно. Вывод: при наличии вышеуказанных угроз выполнения условия (3), т.е. получения согласия сторон на рассматриваемое замещение не требуется.

Возможность вторичной виктимизации и (или) ПВ должна подтверждаться материалами уголовного дела, чтобы суд смог обосновать необходимость замещения. Иное привело к признанию ЕСПЧ нарушения Конвенции:

В решении по делу "Полуфакин и Чернышев (Polufakin and Chernyshev) против Российской Федерации", 2008 г. (Жалоба N 30997/02) Суд констатировал: "причины, указанные потерпевшими для обоснования своей неявки, были достаточно неопределенными и гипотетическими и таким образом, не представляются уважительными. В частности, Д.Е., Ю.Д., В.Г., и С.С. дважды отказывались являться в судебное заседание, поскольку они опасались за свою безопасность. Они не представили какого-либо объяснения характеру или основаниям этих опасений... Европейский Суд не усматривает из материалов, имеющихся в его распоряжении, каким образом суд первой инстанции оценивал обоснованность страха потерпевших перед заявителями... Соответственно, он должен заключить, что суд первой инстанции счел доказанными причины, приведенные потерпевшими, без рассмотрения, являлись ли они реальными" (§ 195, 196). Изложенное, наряду с тем, что "заявители не имели возможности подвергнуть перекрестному допросу" потерпевших, привело ЕСПЧ к выводу о нарушении российским судом подпункта "d" п. 3 ст. 6 Конвенции (§ 197-199 вышеуказанного решения).

О других условиях замещения при угрозе вторичной виктимизации и (или) ПВ:

Об условии (1). Очевидно, что, как и при неявке в суд свидетеля, потерпевшего, выполнение этого условия необходимо. К такому выводу, помимо вышеназванных решений ЕСПЧ, приводят и иные его решения. Обобщая их, М. Де Сальвиа обращено внимание: "Довольно интересный вопрос встает во время слушаний по делу в отношении показаний свидетелей, которые представили свои показания, но отказались выступить с ними в суде. Суд пришел к решению, что сами по себе такие показания не могут считаться не соответствующими ЕКПЧ (Конвенции - Л.Б.), но их использование в качестве доказательств обвинения не должно нарушать права защиты. Например, можно считать, что права защиты не соблюдены, если обвиняемый не имел возможности на предыдущих фазах расследования опросить свидетелей, чьи заявления зачитываются на судебном заседании"*(155).

Об условии (2). Как следует из вышеуказанных решений ЕСПЧ в отношении России, данное условие требуется выполнить при неявке в суд свидетелей (потерпевших), которым в ходе предварительного расследования обвиняемый не имел возможности задать вопросы. Иначе говоря, если он имел такую возможность, в ситуации, когда замещение применяется для предотвращения вторичной виктимизации и (или) ПВ, выполнять условие (2), как и при неявке в суд участника процесса, не требуется. Заметим также: данное условие, в соответствии с которым суд не должен быть "небрежным" в попытках доставить свидетеля (потерпевшего) в судебное заседание, объективно неприменимо - ведь участник процесса не уклоняется от явки.

Об условии (4). О ненужности его выполнения, если рассматриваемое замещение служит предотвращению вышеуказанных угроз и выполнено условие (1), свидетельствует решение ЕСПЧ в деле "Аккарди и другие (Accardi and others) против Италии", 2005 г. В нем ЕСПЧ не установил нарушения Конвенции, указав, в частности:

"что касается того обстоятельства, что показания детей составляли практически единственный элемент доказательственной базы, которой обосновывались выводы судов относительно виновности заявителей, то у последних должны были бы иметься достаточные возможности осуществлять свои права на защиту в отношении такого рода доказательств... В настоящем деле заявители и их адвокаты имели возможность наблюдать за ходом допроса потерпевших из отдельного помещения через полупрозрачное стекло. Таким образом, они знали о содержании и характере задаваемых вопросов и поступающих ответов и могли наблюдать за манерой поведения детей. Адвокаты заявителей имели возможность задавать через следственного судью (т.е. в ходе досудебного производства - Л.Б.) детям любые вопросы, которые они считали необходимым задать в интересах защиты..."*(156).

Ненужность выполнения условия (4) при выполненном условии (1) подтверждают и вышеназванные решения ЕСПЧ в отношении России, где указано: "...права стороны считаются ограниченными в степени, не совместимой с требованиями статьи 6 Конвенции, если приговор полностью или в большей части основан на показаниях свидетеля, которого обвиняемый не имел возможности допросить сам или его (свидетеля) не допросили [органы следствия] на стадии предварительного следствия или во время судебного разбирательства" (см., в частности: § 51 решения ЕСПЧ в деле "Вожигов против Российской Федерации"; § 33 решения в деле "Трофимов против Российской Федерации").

Итак, согласно позиции ЕСПЧ, при применении рассматриваемого замещения в целях предотвращения вторичной виктимизации и (или) ПВ нет препятствий процессуально-правового характера для постановления обвинительного приговора на основании доказательств, наиболее существенными из которых являются оглашенные (воспроизведенные) в суде показания свидетеля, потерпевшего, если выполнено условие (1).

Еще один аспект, на который надо обратить внимание: несмотря на то, что замещение допроса лица воспроизведением ранее данных им показаний сопряжено с отступлением от такого условия судебного разбирательства, как непосредственность исследования доказательств, Совет Европы рекомендовал данное замещение не только для жертв семейного насилия*(157) (наиболее уязвимы для вторичной виктимизации и ПВ), но и для иных потерпевших и свидетелей*(158).

Суммируя все вышесказанное, приходим к выводам:

При неявке в суд свидетеля, потерпевшего, не связанной с обстоятельствами, перечисленными в ч. 2 ст. 281 УПК:

- если было выполнено условие (1), выполнения судом условий (2), (4) и наличия условия (3) для применения рассматриваемого замещения не требуется;

- если условие (1) не было выполнено, суд при разрешении дела вправе применить замещение лишь с соблюдением условий (2-4).

При угрозе вторичной виктимизации и (или) ПВ на свидетеля, потерпевшего, не уклоняющихся от явки в суд:

- если условие (1) выполнено, исполнения судом условий (2), (4) и наличия условия (3) для применения рассматриваемого замещения не требуется;

- если же условие (1) в ходе досудебного производства не было выполнено, разрешающему дело суду надлежит выполнить его - обеспечить подсудимому возможность в ходе судебного следствия задать указанным участникам процесса вопросы лично либо через председательствующего (возможность такой альтернативы обоснована в предыдущем пункте настоящего параграфа).

Очевидно, что для приведения отечественного правоприменения в соответствие с международно-правовыми стандартами УСП рассмотренные решения ЕСПЧ требуется отразить в УПК. Впрочем, учитывая, что эти решения основаны на нормах Конвенции, которые согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и ч. 3 ст. 1 УПК являются частью нашего уголовно-процессуального законодательства, а также то, что Россия находится под юрисдикцией ЕСПЧ, отечественные суды должны руководствоваться его решениями, не ожидая корректив УПК. Применяя рассмотренную меру безопасности, следует также учитывать: согласно ч. 5 ст. 281 УПК в суде воспроизведению видеозаписи показаний должно предшествовать их оглашение.

10. Возможность следующей меры безопасности связана с тем, что одним из оснований оглашения показаний отсутствующего потерпевшего, свидетеля без согласия сторон является тяжелая болезнь указанных лиц, препятствующая явке в суд (п. 2 ч. 2 ст. 281 УПК). Вследствие угрозы ПВ оглашение показаний лица без вызова его в суд стало применяться еще в период действия УПК РСФСР при рассмотрении уголовных дел о преступлениях, совершенных ОПГ, о "заказных" убийствах. При этом оглашение показаний лица, не явившегося в суд из-за страха мести со стороны преступников, обосновывалось медицинскими документами о его стрессовом состоянии. Представляется, что при наличии соответствующих медицинских показателей и документов, подтверждающих такое состояние и обусловленную этим состоянием невозможность явки в суд, показания потерпевшего и свидетеля, данные в ходе предварительного расследования, могут быть оглашены на основании п. 2 ч. 2 ст. 281 УПК.

11. Уголовно-процессуальные меры безопасности могут сочетаться с ОРМ, поскольку, в соответствии с п. 6 ст. 14 Закона об ОРД, органы, уполномоченные осуществлять эту деятельность, обязаны содействовать обеспечению безопасности и сохранности имущества участников УСП и их близких от преступных посягательств. В свою очередь, одним из основания для проведения ОРМ, согласно п. 3 ч. 1 ст. 7 Закона об ОРД, является определение суда по уголовному делу, находящемуся в его производстве.

По мнению автора, ОРМ по обеспечению безопасности участников УСП и их близких, исходя из содержания п. 1, 2, 6 и 9 ч. 1 ст. 13 Закона об ОРД, ч. 4 ст. 3 и п. 4 ч. 2 ст. 24 Закона "О государственной защите потерпевших...", должны осуществлять подразделения, на которые возлагается реализация мер безопасности, предусмотренных Законом "О государственной защите потерпевших...", независимо от того, применяются ли эти меры в данном уголовном деле или нет. То есть определение суда о проведении ОРМ должно направляться в соответствующее (территориальное) подразделение Управления по обеспечению безопасности лиц, подлежащих государственной защите, созданного в МВД РФ, территориальное подразделение Девятого управления ФСБ РФ*(159) или иного органа, указанного в ч. 4 ст. 3 Закона "О государственной защите потерпевших...".

(Федеральный закон от 24 августа 2994 г. N 119-ФЗ "О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства")

Статья 3. Органы, обеспечивающие государственную защиту

"... 4. Меры безопасности в отношении защищаемых лиц по уголовным делам, находящимся в производстве суда (судьи) или Следственного комитета Российской Федерации, осуществляются по решению суда (судьи), руководителя следственного органа Следственного комитета Российской Федерации или следователя с согласия руководителя следственного органа Следственного комитета Российской Федерации органами внутренних дел Российской Федерации, органами федеральной службы безопасности, таможенными органами Российской Федерации или органами по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, расположенными по месту нахождения защищаемого лица".

Статья 24. Права и обязанности органов, обеспечивающих государственную защиту

"... 2. Органы, осуществляющие меры безопасности, имеют право:

...4) проводить оперативно-розыскные мероприятия в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Применение ОРМ способствует установлению в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК, оснований для возбуждения уголовного дела в отношении лиц, осуществляющих ПВ, по признакам преступления, предусмотренного ст. 309 УК РФ, т.е. для их уголовного преследования.

12. В завершение параграфа - о такой мере безопасности, как учет мнения потерпевших при исполнении приговора.

А. Международно-правовая основа этого:

1) В 1997 г. Комиссия по предупреждению преступности и уголовному правосудию ЭКОСОС ООН подготовила проект "Руководства по применению Декларации ООН по основным принципам правосудия для жертв преступлений и злоупотребления властью", содержащий рекомендации по реализации норм данной Декларации. Относительно реализации подпункта "b" п. 6 названной Декларации ("обеспечение возможности изложения и рассмотрения мнений и пожеланий жертв на соответствующих этапах судебного разбирательства в тех случаях, когда затрагиваются их личные интересы, без ущерба для обвиняемых и согласно национальной системе уголовного правосудия") приводится информация об учете мнения жертв при условно-досрочном освобождении осужденного*(160).

2) В 2009 г. под эгидой той же Комиссии подготовлен "Доклад совещания межправительственной группы экспертов по обзору и обновлению Типовых стратегий и практических мер по искоренению насилия в отношении женщин в области предупреждения преступности и уголовного правосудия". Доклад рекомендует, в частности: "учитывать соображения безопасности и уязвимости жертв" при условно-досрочном освобождении и пробации (условном осуждении - Л.Б.), "особенно в отношении рецидивистов и опасных преступников"*(161).

3) 28 июня 1985 г. Советом Европы принята Рекомендация N R (85) 11 "О положении потерпевшего в рамках уголовного права и процесса", призывающая учитывать запросы потерпевшего "на всех стадиях уголовного процесса"*(162).

Б. Зарубежный опыт:

В Великобритании при решении вопроса об условно-досрочном освобождении осужденного для исключения "беспокойства" потерпевшего осужденному могут быть установлены ограничения на места проживания, работы и передвижения*(163). "Служба условно-досрочного освобождения" этой страны обязана консультироваться с жертвами сексуальных и насильственных преступлений о возможности условно-досрочного освобождения осужденного*(164).

В 1990 г. в российской печати опубликована информация о принятии поправок к конституциям Флориды и Мичигана (США), "гарантирующих пострадавшим право на участие в судебном процессе на любой его стадии, вплоть до момента принятия судом решения об освобождении осужденного на определенных условиях досрочно"*(165). Тогда же в США был принят федеральный закон "О правах жертв преступлений и реституции" (Victims Rights and Restitution Act of 1990), содержащий общую норму о праве жертв преступлений "на необходимую защиту от обвиняемого". В ряде штатов положения данного федерального закона развиты. Так, в законе о правах жертв преступлений, принятом в 1992 г. в Пенсильвании, перед условно-досрочным освобождением осужденного, отбывающего наказание в тюрьме, её администрация должна запросить мнение потерпевшего об освобождении*(166). В том же 1992 г. министр юстиции США призвал все штаты обеспечить учет мнений потерпевших при принятии таких решений*(167) (права жертв преступлений в США находят более конкретное выражение не в федеральном законодательстве, а в законах штатов вследствие установившихся в этой стране правовых традиций). В настоящее время решение о досрочном освобождении из пенитенциарных учреждений в США принимают специальные комиссии, которые в конфиденциальном порядке запрашивают мнение потерпевших по поводу возможного досрочного освобождения; потерпевший имеет право быть выслушанным в комиссии*(168). То же предусмотрено в Канаде*(169).

В. Отношение к рассматриваемой мере безопасности в России:

В п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 г. N 17 "О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве" разъяснено: потерпевшему "на любом этапе уголовного судопроизводства должна быть предоставлена возможность довести до суда свою позицию по существу дела и те доводы, которые он считает необходимыми для ее обоснования...". Согласно п. 52 ст. 5 УПК суд, рассматривающий уголовное дело по существу - это суд первой инстанции. Однако сведение смысла приведенного разъяснения к тому, что потерпевший имеет право довести свою позицию до суда первой инстанции - абсурдно. Поэтому, по мнению автора, ключевыми, позволяющими правильно определить смысл приведенного разъяснения, являются слова о том, что потерпевшему указанное право должно быть предоставлено на "любом этапе" УСП. Один из таких этапов - деятельность суда в рамках главы 47 УПК.

Такое понимание приведенного разъяснения соответствует упомянутой в преамбуле постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 г. N 17 среди международно-правовых актов, о приверженности которым заявлено в указанном постановлении, Рекомендации Совета Европы от 28 июня 1985 года N R (85) 11 "О положении потерпевшего в рамках уголовного права и процесса", призывающей, как уже было отмечено, учитывать запросы потерпевшего "на всех стадиях уголовного процесса".

Кроме того, в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 2011 г. N 21 "О практике применения судами законодательства об исполнении приговора" разъяснено: "рассмотрение и разрешение судами вопросов, связанных с исполнением приговоров, осуществляется в форме правосудия в открытом судебном заседании". Очевидно, потерпевшему должна быть обеспечена возможность довести до суда, осуществляющего правосудие, мнение по рассматриваемым судом вопросам, затрагивающим интересы потерпевшего.

Все вышеизложенное, по мнению автора, приводит к выводу: несмотря на то, что в ст. 399 УПК нет указания на возможность участия потерпевшего в разрешении судом вопросов, связанных с исполнением приговора (перечислены в ст. 397 УПК), суд, исходя из разъяснений, данных в п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 г. N 17 и в п. 2 постановления от 20 декабря 2011 г. N 21, обязан предпринять действия, обеспечивающие возможность для потерпевшего своевременно довести до суда свою позицию по вопросам, затрагивающим его интересы, в том числе по мотивам его безопасности (к решениям, затрагивающим вопрос безопасности потерпевшего вследствие возможного ПВ, осуществляемого из мести, относятся: изменение вида исправительного учреждения лицу, осужденному к лишению свободы, условно-досрочное освобождение осужденного, замена неотбытой части наказания более мягким видом наказания и ряд других вопросов (п. 3-9, 16, 17.1 и 19 ст. 397 УПК).

Иное указано в абзаце 4 п. 2 определения Конституционного Суда РФ от 3 апреля 2007 г. N 330-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Федотова Андрея Юрьевича на нарушение его конституционных прав положениями статьи 399 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации", а именно: "участие потерпевшего в решении вопроса об условно-досрочном освобождении осужденного противоречило бы правовой природе и целям наказания, исполнение которого не может зависеть от волеизъявления потерпевшего"*(170). Какой-либо мотивировки в обоснование сказанному в определении не приведено, само же утверждение, по мнению автора, вызывает сомнение, поскольку правовая природа и цели наказания (указаны в ст. 43 УК РФ) неизменны во всех стадиях УСП, при этом Конституционный Суд РФ не поставил под сомненье право потерпевшего обжаловать приговор суда по такому основанию, как несправедливость назначенного осужденному наказания.

Г. Вывод: Учитывая приведенное утверждение Конституционного Суда РФ, автор не вправе рекомендовать рассматриваемую меру безопасности для её применения в России. Само же утверждение Конституционного Суда, как было отмечено, представляется необоснованным. Окончательный вывод по этому вопросу возможен по результатам специального исследования, выходящего за рамки настоящего пособия.