§ 3. Допрос свидетеля и потерпевшего в условиях, исключающих их визуальное наблюдение другими участниками судебного разбирательства

В соответствии с ч. 5 ст. 278 УПК "при необходимости обеспечения безопасности свидетеля, его близких родственников, родственников и близких лиц суд без оглашения подлинных данных о личности свидетеля вправе провести его допрос в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства, о чем суд выносит определение или постановление". Согласно ч. 6 той же статьи "в случае заявления сторонами обоснованного ходатайства о раскрытии подлинных сведений о лице, дающем показания, в связи с необходимостью осуществления защиты подсудимого либо установления каких-либо существенных для рассмотрения уголовного дела обстоятельств суд вправе предоставить сторонам возможность ознакомления с указанными сведениями".

Согласно ч. 1 ст. 277 УПК потерпевший допрашивается в порядке, установленном в том числе ч. 5 и 6 ст. 278 УПК, т.е. он также может быть допрошен в суде под псевдонимом.

1. Если угроза ПВ не столь опасна по сравнению со случаями, когда потерпевшему и свидетелю предоставляется псевдоним, и они участвуют в УСП под своими настоящими именами, то возможен их допрос без псевдонима, и, в то же время, в условиях, предусмотренных ч. 5 ст. 278 УПК. Помимо этого, они могут быть допрошены посредством видео-конференцсвязи в порядке, предусмотренном ст. 278.1 УПК (подробнее об этом см. в § 5 настоящей главы).

2. Согласно ч. 4 ст. 280 УПК при необходимости для участия в допросе несовершеннолетнего потерпевшего вызывается его законный представитель; в допросе потерпевшего, не достигшего 14 лет, участие законного представителя обязательно. Если несовершеннолетний потерпевший защищен псевдонимом, то, исходя из содержания ч. 9 ст. 166 УПК, его законный представитель также должен участвовать в УСП под псевдонимом, а при допросе потерпевшего в условиях, предусмотренных ч. 5 ст. 278 Кодекса - находиться рядом с ним (в соответствии с ч. 4 ст. 280 УПК, с разрешения председательствующего законный представитель вправе задавать вопросы допрашиваемому).

Применяемые при допросе аудио- и видеопомехи должны также скрывать личность законного представителя, как и личность потерпевшего; в то же время помехи не должны препятствовать наблюдению судом и другими участниками УСП того, что законный представитель при даче показаний потерпевшим не оказывает на него недозволенное воздействие, в частности, не подсказывает ему ответы на вопросы (опыт Великобритании*(98)).

В ч. 4 ст. 280 УПК для законного представителя несовершеннолетнего свидетеля установлены те же условия участия в УСП, что и для законного представителя несовершеннолетнего потерпевшего, однако ч. 9 ст. 166 Кодекса предоставление псевдонима законному представителю свидетеля не предусматривает. Представляется, что, со ссылкой на аналогию закона*(99), псевдоним ему должен предоставляться, так как это является необходимым условием для осуществления несовершеннолетним свидетелем возлагаемых на него уголовно-процессуальных обязанностей: непредоставление псевдонима законному представителю свидетеля обессмыслит защиту псевдонимом последнего.

Часть 1 ст. 280 УПК предусматривает также участие в допросах несовершеннолетних потерпевших и свидетелей педагога. Представляется, что при участии в допросе указанных лиц педагог должен находиться в зале судебного заседания, т.е. наблюдать допрашиваемое лицо в тех же условиях, что и остальные участники УСП.

3. Допрос потерпевшего и свидетеля под псевдонимом в стадии предварительного расследования (в соответствии с ч. 9 ст. 166 УПК) не освобождает суд от предусмотренной в ч. 5 ст. 278 УПК обязанности вынести мотивированное определение (постановление) для допроса указанных лиц под псевдонимом в суде в условиях, исключающих их визуальное наблюдение другими участниками УСП. Производство такого допроса без соответствующего постановления квалифицировано как нарушение ч. 5 ст. 278 УПК и стало одним из оснований для отмены обвинительного приговора*(100).

4. Сохранение в тайне личности участника УСП, которому был предоставлен псевдоним, необходимо на протяжении всего судебного производства по уголовному делу. Норм, обеспечивающих это, УПК, "Инструкция по судебному делопроизводству в районном суде", "Инструкция по судебному делопроизводству в верховных судах республик, краевых и областных судах, судах городов федерального значения, судах автономной области и автономных округов" не содержат, вследствие чего сведения о защищаемом лице могут стать известными достаточно широкому кругу работников суда, прежде всего работникам отдела делопроизводства. Во избежание этого конверт с постановлением, содержащим сведения о защищаемом лице, после поступления уголовного дела в суд не должен вскрываться кем-либо кроме судьи, в производстве которого находится соответствующее уголовное дело. Храниться данный конверт должен в условиях, исключающих доступ к нему иных лиц, кроме указанного судьи.

5. Вызов в суд лица, участвующего в УСП под псевдонимом, не должен производиться в обычном порядке, т.е. повесткой, оформляемой секретарем судебного заседания, поскольку это сопряжено с вскрытием им конверта, содержащего постановление о предоставлении защищаемому лицу псевдонима, и с ознакомлением с подлинными сведениями о защищаемом лице не только секретаря, но, возможно, и иных лиц, что чревато возникновением опасности для защищаемого. Очевидно, действия по вызову в суд лица, защищенного псевдонимом, должен осуществить судья, в производстве которого находится уголовное дело.

Безопасность защищаемого лица может быть обеспечена при условии, если маршруты его прибытия в суд и ухода из суда не станут известны посторонним. Очевидно, что в решении этого вопроса должны принимать участие судья, осуществляющий производство по делу, судебные приставы и сотрудники органа, которым было проведено предварительное расследование, а при необходимости и иных правоохранительных органов, в том числе осуществляющих ОРД, поскольку, в соответствии с п. 6 ст. 14 Закона об ОРД, органы, уполномоченные осуществлять эту деятельность, обязаны содействовать обеспечению безопасности и сохранности имущества участников УСП и их близких от преступных посягательств. В свою очередь, одним из основания для проведения ОРМ согласно п. 3 ч. 2 ст. 7 Закона об ОРД является определение суда по уголовному делу, находящемуся в его производстве.

Недопустимы случаи, подобные тому, когда свидетель, допрошенный под псевдонимом в стадии предварительного расследования и из-за страха быть узнанным подсудимым не явившийся в суд, был подвергнут приводу сотрудниками милиции, которые не были поставлены в известность об участии свидетеля в УСП под псевдонимом и буквально втолкнули его в зал судебного заседания. Следствием этого стало раскрытие личности свидетеля, его отказ от изобличающих подсудимого показаний и оправдание последнего*(101).

ОРМ по обеспечению безопасности участников УСП и их близких, исходя из содержания п. 1, 2, 6 и 9 ч. 1 ст. 13 Закона об ОРД, ч. 4 ст. 3 и п. 4 ч. 2 ст. 24 Закона "О государственной защите потерпевших...", по мнению автора, прежде всего должны осуществлять подразделения, на которые возлагается реализация мер безопасности, предусмотренных Законом "О государственной защите потерпевших...", независимо от того, применяются ли эти меры в данном уголовном деле или нет. То есть определение суда о проведении ОРМ должно направляться прежде всего в соответствующее (территориальное) подразделение Управления по обеспечению безопасности лиц, подлежащих государственной защите, созданного в МВД РФ, в территориальное подразделение Девятого управления ФСБ РФ*(102) или иного органа, указанного в ч. 4 ст. 3 Закона "О государственной защите потерпевших...".

(Федеральный закон от 24 августа 2994 г. N 119-ФЗ "О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства")

Статья 3. Органы, обеспечивающие государственную защиту

"... 4. Меры безопасности в отношении защищаемых лиц по уголовным делам, находящимся в производстве суда (судьи) или Следственного комитета Российской Федерации, осуществляются по решению суда (судьи), руководителя следственного органа Следственного комитета Российской Федерации или следователя с согласия руководителя следственного органа Следственного комитета Российской Федерации органами внутренних дел Российской Федерации, органами федеральной службы безопасности, таможенными органами Российской Федерации или органами по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, расположенными по месту нахождения защищаемого лица".

Статья 24. Права и обязанности органов, обеспечивающих государственную защиту

"...2. Органы, осуществляющие меры безопасности, имеют право:

...4) проводить оперативно-розыскные мероприятия в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

6. При проведении предварительного слушания согласно ч. 5 ст. 234 УПК стороной может быть заявлено ходатайство об исключении доказательства, в том числе показаний, данных потерпевшим в стадии предварительного расследования под псевдонимом; судья выясняет у другой стороны, имеются ли у нее возражения против заявленного ходатайства, и при отсутствии возражения удовлетворяет ходатайство.

Поскольку согласно ч. 4 ст. 234 УПК неявка государственного обвинителя не препятствует проведению предварительного слушания, представляется, что в случае его неявки и отсутствии в судебном заседании потерпевшего, защищенного псевдонимом, следует принять меры к выяснению, имеются ли у потерпевшего возражения против ходатайства об исключении его показаний, поскольку его неявка в судебное заседание может быть следствием не свободного волеизъявления, а обоснованных опасений того, что его личность станет известной стороне защиты в ходе предварительного слушания, т.е. неявка носит вынужденный характер.

Учитывая это, мнение (возражение) потерпевшего по поводу вышеуказанного ходатайства судьей может быть получено от потерпевшего в письменном виде либо должно быть обеспечено участие потерпевшего в предварительном слушании в условиях, исключающих его визуальное наблюдение другими участниками УСП за счет тех же средств, применение которых возможно в судебном следствии в соответствии с ч. 5 ст. 278 УПК.

7. В ходе судебного следствия в предусмотренных ч. 5 ст. 278 УПК условиях может быть допрошен и гражданин, который ранее (в ходе предварительного расследования или предшествовавших судебных заседаний) не допрашивался. Такой допрос возможен как по инициативе стороны либо самого гражданина, выраженной в соответствующем ходатайстве, так и, при отсутствии их ходатайств, по инициативе суда, поскольку в ч. 5 ст. 278 УПК возможность вынесения судом определения (постановления) о производстве допроса в вышеуказанных условиях не поставлена в зависимость от наличия чьего-либо ходатайства.

Представляется, что определение (постановление) о допросе под псевдонимом следует выносить в совещательной комнате, что возможно в соответствии с ч. 2 ст. 256 УПК, и оно не должно оглашаться в той части, содержание которой позволит находящимся в зале судебного заседания идентифицировать защищаемое лицо - естественное ограничение установленного в ч. 1 ст. 256 УПК правила оглашения определений и постановлений суда. Очевидно также, что данное определение (постановление) в указанной части не должно быть доступным для участников УСП при их ознакомлении с протоколом судебного заседания и для иных лиц.

8. Суд должен удостовериться в существовании лица, скрытого псевдонимом. Необходимость этой рекомендации в акте "Рекомендуемые виды практики в области защиты свидетелей при производстве по уголовным делам, касающимся организованной преступности" (2008 г., стр. 41)*(103), подтвердил случай в российском суде, когда запрос судьи о существовании свидетеля с биографическими данными, указанными в постановлении о присвоении псевдонима (запрос стал следствием неявки свидетеля в суд), выявил то, что такого человека не существует*(104).

Обязанность суда удостовериться в личности потерпевшего, свидетеля, защищенного псевдонимом, обусловливает невозможность оглашения их показаний даже в случаях, предусмотренных ч. 1 и 2 ст. 281 УПК. Факт удостоверения судом личности потерпевшего, свидетеля, защищенного псевдонимом, должен быть отражен в протоколе судебного заседания.

9. В силу самой сущности меры безопасности, предусмотренной ч. 5 ст. 278 УПК:

1) К защищаемому лицу не должны применяться предусмотренные ст. 262 УПК правила проверки явки в суд. В отношении данного лица проверка может заключаться, в частности, в получении председательствующим информации по телефону о готовности лица явиться к определенному времени в суд или в иное место для производства допроса в условиях, предусмотренных ч. 5 ст. 278 УПК.

2) При выяснении председательствующим в порядке ч. 2 ст. 278 УПК отношения защищаемого лица к подсудимому и потерпевшему соответствующие сведения могут быть оглашены председательствующим и зафиксированы в протоколе судебного заседания только в той части, которая исключает возможность идентификации защищаемого лица.

10. При допросе защищенного псевдонимом лица в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 278 УПК, это лицо должно находиться вне визуального наблюдения и секретаря судебного заседания, так как согласно ст. 30 УПК он не входит в состав суда. Очевидно также, что в ходе допроса защищаемое лицо должно находиться вне визуального наблюдения не только "другими участниками судебного разбирательства", но и публикой в зале суда.

В то же время, в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 30 УПК, в состав суда входят присяжные заседатели. Известен случай, когда свидетель, защищенный псевдонимом, тем не менее, по инициативе государственного обвинителя был допрошен при визуальном наблюдении председательствующим и присяжными заседателями, в закрытом судебном заседании. При этом личность свидетеля осталась неизвестной присяжным заседателям, а также подсудимому и защитнику, которые, надо полагать (в источнике это не указано), находились в зале суда. Такие действия были предприняты потому, что свидетель проживал в другом населенном пункте, и никто из участников УСП его не знал в лицо*(105). Тем не менее, вряд ли изложенные действия гарантируют безопасность защищаемого лица в будущем, поскольку визуально он стал известен достаточно большому кругу лиц, и потому, по мнению автора, изложенные действия не следует рекомендовать к применению.

Представляется, что вопрос, должна ли внешность лица, допрашиваемого в предусмотренных ч. 5 ст. 278 УПК условиях, стать известна присяжным заседателям, требует законодательного разрешения.

11. Все процессуальные действия с участием лица, защищенным псевдонимом, возможные в ходе судебного разбирательства: производство экспертизы (ст. 283 УПК), следственный эксперимент (ст. 288 УПК), предъявление для опознания (ст. 289 УПК) и другие действия должны осуществляться таким образом, чтобы сведения о защищенном лице были сохранены в тайне.

12. В ч. 5 ст. 278 УПК не указан способ, исключающий визуальное наблюдение допрашиваемого другими участниками УСП, поэтому возможны, в частности: - удаление из зала судебного заседания всех его участников, кроме судьи (судей) и подлежащего допросу лица; - допрос защищаемого судьей (судьями) вне зала судебного заседания (в другом помещении, которое может находиться как в здании суда, так и вне этого здания); - производство допроса с использованием средств прямой видеосвязи (видеотрансляции).

В последнем случае судьи будут находиться в зале судебного заседания, а защищаемый в другом помещении. При этом должны применяться видео- и аудиопомехи, исключающие возможность идентификации лица, скрытого псевдонимом, другими участниками УСП и публикой, находящимися в зале суда. Судьи же могут удостовериться в личности защищаемого до начала допроса. Применение указанных помех, в том числе генерируемых специальными компьютерными программами, признано допустимым Верховным Судом РФ*(106). При этом аудиопомехи должны исключать возможность идентификации защищаемого лица и по присущим ему особенностям речи (из-за несоблюдения этого правила свидетель был узнан подсудимым по дефекту речи), а видеопомехи должны препятствовать идентификации в том числе по характерным для защищаемого лица особенностям поведения: жестам, мимике и проч. В настоящее время российские суды оснащаются аппаратурой, обеспечивающей производство допроса в предусмотренных ч. 5 ст. 278 УПК условиях*(107).

Обращено внимание на то, что протокол судебного заседания должен содержать сведения о типе (марке) используемых технических средствах и программном обеспечении. Высказана также рекомендация фиксировать в данном протоколе исправное состояние аппаратуры, т.е. факт того, что она позволяет участникам УСП наблюдать и слышать лицо, защищенное псевдонимом, в условиях, предусмотренных ч. 5 ст. 278 УПК - во избежание обжалования приговора суда на том основании, что права подсудимого были нарушены ввиду плохой слышимости показаний лица, допрошенного под псевдонимом, и тому подобных обстоятельств*(108).

При отсутствии необходимой аппаратуры защищаемые лица могут допрашиваться в смежной с залом судебного заседания комнате при открытой в нее двери либо за ширмой, установленной непосредственно в зале судебного заседания. Если существует опасность идентификации защищаемого по голосу, используются подручные средства, например, в одном из судов свидетель, давая показания за ширмой, говорил в металлическую кружку, чем искажался его голос*(109).

Если допрос в предусмотренных ч. 5 ст. 278 УПК условиях предполагается провести вне здания суда, необходимо принять меры, исключающие возможность скрытного следования за судьями членов преступных групп с целью установления места допроса и личности защищаемого, т.к. такие попытки были отмечены в судебной практике.

13. Независимо от способа, исключающего визуальное наблюдение защищаемого лица другими участниками УСП, сторонам обвинения и защиты, учитывая содержание ч. 3 ст. 278 УПК, должна быть предоставлена возможность задать допрашиваемому вопросы. Непредоставление такой возможности повлекло отмену обвинительных приговоров в кассационном*(110) и надзорном порядке*(111). В то же время, предоставление возможности задать защищенному псевдонимом лицу вопросы и получить ответы на них (наряду с мотивированностью постановления, которым лицу был присвоен псевдоним) обусловило вывод Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ о том, что нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение обвинительного приговора, не имеется*(112).

14. В ходе аудио- и видеотрансляции вопросы могут задаваться сторонами непосредственно допрашиваемому, а последний может в ходе трансляции отвечать на них. При использовании иных способов допроса в условиях, предусмотренных ч. 5 ст. 278 УПК, вопросы задаются "письменно, с использованием технических средств или иным способом"*(113). Соответственно ответы на них даются в письменном виде и оглашаются сторонам судьей*(114). Независимо от способа постановки вопросов те из них, что направлены на раскрытие личности допрашиваемого, подлежат отводу судом. Отводу подлежат также вопросы (полностью либо в соответствующей части), хотя бы прямо и не направленные на идентификацию защищаемого лица, но ответы на которые могут привести к его идентификации. Если ответ на не отведенный вопрос может привести к идентификации, ответ не подлежит оглашению и занесению в протокол судебного заседания (полностью либо в соответствующей части).

В одном из судов Челябинска рассматривалось уголовное дело по обвинению гр-ки Т. в умышленном причинении тяжкого вреда здоровью, повлекшем по неосторожности смерть потерпевшего (ч. 4 ст. 111 УК РФ). Под псевдонимом "К" давала показания женщина, которой обстоятельства преступления стали известны от подсудимой при их совместном содержании в камере СИЗО. Очевидно, предполагая, кто скрыт псевдонимом, защитник задал вопрос: "Во что была одета подсудимая в момент совершения преступления?" Судья, зная, что свидетель "К" видела подсудимую только в СИЗО, разрешил не отвечать ей на вопрос, т.к. ответ мог привести к идентификации свидетеля*(115).

Исходя из цели использования псевдонима - сохранения в тайне личности защищаемого лица, государственному обвинителю следует своевременно заявлять ходатайства об отводе вышеуказанных вопросов лицу, допрашиваемому под псевдонимом.

15. В УПК отсутствует норма, позволяющая задавать вопросы лицу, защищенному псевдонимом, только через судью или государственного обвинителя (опыт Польши) либо с использованием технических средств, позволяющих воспроизводить ответ допрашиваемого с "запаздыванием" - после того, как его услышит и оценит с точки зрения опасности раскрытия личности защищаемого гражданина государственный обвинитель (опыт Голландии).

Так, в одном из судов Нидерландов для исключения идентификации анонимного свидетеля стороной защиты он был допрошен "с использованием устройств для передачи звука на расстояние. В ходе допроса свидетель находился в помещении, в котором находились также следователь, секретарь суда и двое полицейских, в том числе один, обслуживающий технические устройства. В другом помещении находились прокурор, защитник обвиняемого, Генеральный прокурор Апелляционного суда в Амстердаме и полицейский, обслуживающий технические устройства. Звуковая связь давала возможность запаздываний в трансляции передачи. Ответы свидетеля прослушивались сначала следователем при выключенной звуковой передаче, а позднее, если следователь считал, что ответы не ставят под угрозу безопасность свидетеля, повторялись при помощи звуковой связи лицам в другом помещении. Свидетель отвечал также на вопросы защиты, в том числе на 90 вопросов, заранее пересланных по факсу защитником. Следователь не позволил ответить на некоторые из вопросов защитника, указывая в качестве причины отказа чаще всего отсутствие связи с делом или тесную связь вопросов с личностью свидетеля"*(116). Сторона защиты обжаловала изложенную процедуру в ЕСПЧ (дело "Кок против Нидерландов", 2000 г.), который не усмотрел нарушения права на защиту изложенным способом допроса*(117).

Отсутствие в УПК норм, аналогичных польским и голландским, чревато повторением случая, имевшего место в одном из российских судов, когда защитник в быстром темпе задавал свидетелю, дававшему показания под псевдонимом, понятные и малозначимые вопросы, а свидетель без запинки отвечал на них, и так же, не задумываясь, ответил на очередной вопрос, далеко ли он живет от места происшествия, чем раскрыл себя*(118). Нельзя исключить и иных приемов при допросе, нацеленных не на установление обстоятельств, подлежащих доказыванию, а на установление личности того, кто дает показания под псевдонимом. Поэтому до появления в российском УПК норм, аналогичных польским или голландским, государственному обвинителю до начала допроса лица, защищенного псевдонимом, следует заявить ходатайство о проведении его допроса в условиях, исключающих применение указанных уловок.

Следует также признать положительным опыт суда и прокуратуры Оренбургской области по совместной разработке памятки для свидетелей, допрашиваемых под псевдонимами в суде, во избежание раскрытия их личности вследствие различных уловок:

Памятка

для свидетеля, данные о котором изменены

На вопрос, как Вас зовут, отвечайте: __________ (псевдоним свидетеля).

В ходе допроса на вопросы отвечайте медленно, предварительно обдумав ответ.

Если Вы были очевидцем преступления или обстоятельства его совершения Вам стали известны со слов подсудимых, их родственников и знакомых, сообщите известные Вам сведения таким образом, чтобы при этом не допустить раскрытия Ваших подлинных данных.

На вопросы о Вашей личности, месте жительства, работе и другие, позволяющие получить сведения о Вас, не отвечайте. Эти вопросы будут отведены прокурором и судом.

Отвечая на вопросы, постарайтесь сдерживать свои эмоции.

Ваш новый образец подписи, которым Вы должны подписывать все процессуальные документы по настоящему делу: ____________*(119).

16. В случае, если в судебном заседании подсудимый либо защитник называют подлинные сведения о защищаемом лице, суд, тем не менее, должен допросить защищаемого по правилам, предусмотренным ч. 5 ст. 278 УПК, поскольку подсудимый и защитник могут лишь предполагать, кто скрыт псевдонимом, и не следует подтверждать это предположение.

17. В соответствии с ч. 6 ст. 278 УПК стороны вправе заявить ходатайство о раскрытии подлинных сведений о потерпевшем или свидетеле, "дающем показания". Следовательно, данное ходатайство не может быть заявлено ранее допроса указанных лиц в условиях, предусмотренных ч. 5 ст. 278 УПК.

18. Заявление предусмотренного в ч. 6 ст. 278 УПК ходатайства возможно в суде не только первой, но и апелляционной инстанции, поскольку согласно ч. 1 ст. 389.13 УПК производство по уголовному делу в апелляционной инстанции осуществляется в порядке, установленном гл. 35-39 УПК с изъятиями, предусмотренными гл. 45.1 УПК. При этом гл. 45.1 каких-либо изъятий из ст. 278 УПК не предусматривает.

В то же время следует учитывать, что согласно ч. 5 ст. 389.13 УПК свидетели, допрошенные в суде первой инстанции, допрашиваются в суде апелляционной инстанции только в том случае, если суд признает их вызов необходимым. Во-вторых, исходя из содержания ч. 3 ст. 389.12 УПК, суд апелляционной инстанции вправе рассмотреть уголовное дело без участия потерпевшего.

Принимая во внимание разъяснение, данное в п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 г. N 17 "О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве" о том, что "при рассмотрении вопроса об отмене мер безопасности суд должен выяснить мнение потерпевшего, с учетом которого и принять решение", ходатайство о раскрытии подлинных сведений о потерпевшем, заявленное в суде апелляционной инстанции, не может быть разрешено без участия потерпевшего. В полной мере сказанное относится и к разрешению аналогичного ходатайства в отношении защищенного псевдонимом свидетеля.

19. УПК не предусматривает возможность заявления ходатайства, указанного в ч. 6 ст. 278 УПК, при производстве по уголовному делу в кассационном и надзорном порядке.

20. Как гласит ч. 6 ст. 278 УПК, если сторонами заявлено "обоснованное" ходатайство о раскрытии подлинных сведений о лице, дающим показания под псевдонимом, суд "вправе" предоставить им возможность ознакомления с указанными сведениями. Этим, во-первых, допущен отход от единственно возможной в сфере права формулы: обоснованное ходатайство должно быть удовлетворено, необоснованное не подлежит удовлетворению. Во-вторых, возможность раскрытия личности потерпевшего и свидетеля не поставлена в зависимость ни от их согласия на это, ни от устранения угрозы ПВ.

Иллюстрации негативных последствий этого: 18 июля 2006 г. судья Карачаевского городского суда при рассмотрении уголовного дела по обвинению Д. и К. в совершении преступлений, предусмотренных п.п. "а", "в", "г" ч. 2 ст. 161 и ч. 2 ст. 222 УК РФ, огласила подлинные данные о личности свидетеля Ш. несмотря на протест последнего, после чего в отношении Ш. и членов его семьи стали поступать угрозы убийством. Аналогичные действия судьи Мичуринского городского суда Тамбовской области привели к тому, что свидетель подвергся нападению, и ему были причинены телесные повреждения*(120).

Вопрос: чем суд должен руководствоваться, разрешая обоснованное ходатайство, заявленное в соответствии с ч. 6 ст. 278 УПК? В УПК ответа нет. Пленум Верховного Суда РФ в вышеуказанном постановлении, как уже было отмечено, разъяснил: при рассмотрении вопроса об отмене мер безопасности суд должен выяснить мнение потерпевшего, с учетом которого и принять решение. Однако не разъяснено, мнение о чем следует выяснить? Об обоснованности вышеуказанного ходатайства или о возможности раскрытия подлинных сведений о потерпевшем? В любом случае, поскольку Пленум Верховного Суда РФ обязал суд учесть мнение потерпевшего, а не следовать ему, не разъяснено главное: что должно лежать в основе решения суда о неудовлетворении обоснованного ходатайства.

Представляется, что, признав ходатайство обоснованным, но не получив согласия защищаемого лица на раскрытие сведений о нем, суд должен отказать в удовлетворении ходатайства, а отказав в этом - исключить показания указанного лица из исследуемой совокупности доказательств, поскольку неудовлетворение обоснованного ходатайства не только исключает возможность оценки показаний, данных под псевдонимом, как достоверных, но обусловливает их недопустимость в дальнейшем процессе доказывания. При этом, поскольку исключение показаний не обусловлено нарушением норм УПК судом или следователем, не могут подвергаться сомнению законность и обоснованность уголовно-процессуальных решений (о задержании подозреваемого, о привлечении лица в качестве обвиняемого, об обыске, избрании меры пресечения и проч.), которые были приняты на основании либо с учетом вышеуказанных показаний, допустимость других доказательств, полученных благодаря этим показаниям.

Если же заявленное в порядке ч. 6 ст. 278 УПК ходатайство является необоснованным, оно не подлежит удовлетворению, и отказ в его удовлетворении никак не повлияет на оценку показаний, данных потерпевшим и свидетелем под псевдонимом.

21. Ситуация, когда заявленное в соответствии с ч. 6 ст. 278 УПК ходатайство является обоснованным, может быть разрешена и иным путем, не влекущим признание показаний, данных под псевдонимом, недопустимыми. Этот путь заключается в раскрытии судом личности защищаемого и в его защите средствами, предусмотренными Законом "О государственной защите потерпевших...". Но, учитывая характер угроз (их "серьезность" по терминологии ЕСПЧ), следствием которых становится использование псевдонима, его отмена вряд ли позволит ограничиться временными мерами безопасности (охраной и проч.) в отношении защищаемого лица, потребуется замена его паспортных данных и переселение. Однако, в отличие от использования псевдонима, эти меры безопасности согласно ч. 3 ст. 6 названного Закона возможны только по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях.

И, главное, в отличие от обвиняемого, изобличившего в совершении преступления иных лиц, подвергающегося вследствие этого угрозе расправы со стороны преступного мира и потому готового к жизни под другим именем, от потерпевшего и свидетеля нельзя ожидать такой готовности. Одна лишь вероятность переселения под новым именем способна заставить человека уклониться от любого участия в УСП. Поэтому замена псевдонима на переселение возможна в крайне редких случаях, когда по каким-то причинам потерпевший (свидетель) заинтересован в этом и даст соответствующее согласие в соответствии с ч. 2 ст. 16 Закона "О государственной защите потерпевших...".

22. В соответствии с ч. 4 ст. 7 и ч. 1 ст. 256 УПК, независимо от сущности решения суда по ходатайству, предусмотренному ч. 6 ст. 278 УПК, решение должно быть облечено в форму мотивированного определения (постановления).

23. Если показания под псевдонимом дают: (1) лица, внедренные в ОПГ; (2) конфиденты, т.е. граждане, негласно сотрудничающие с органами, осуществляющими ОРД и (3) негласные штатные сотрудники органов, осуществляющих эту деятельность, суд не вправе удовлетворить ходатайство о раскрытии подлинных сведений о перечисленных лицах без обращения с соответствующим запросом к руководителю органа, осуществляющего ОРД, и к лицу, дающему показания под псевдонимом. Раскрытие подлинных сведений об этих лицах состоится, если сами лица и руководители органов, осуществляющих ОРД, согласятся на это, т.е. повторно предпримут действия, предусмотренные в ч. 1 и 2 ст. 12 Закона об ОРД - на этот раз для раскрытия соответствующих сведений уже не суду*(121), а сторонам (как уже было отмечено в § 1 главы III пособия, сведения о перечисленных лицах согласно ч. 1 ст. 12 Закона об ОРД составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД; кроме того, в соответствии с ч. 2 этой же статьи предание гласности сведений об указанных лицах допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных федеральными законами).

Кроме того, при даче в суде показаний кем-либо из указанных лиц следует учесть рекомендацию привлечь для участия в допросе руководителя соответствующего оперативного подразделения, который будет участвовать в определении как вопросов допрашиваемому, подлежащих отводу, так и его ответов, не подлежащих оглашению - с целью исключить раскрытие личности допрашиваемого*(122).

24. В ходе прений сторон безопасность защищенных псевдонимами потерпевшего и его представителя может быть обеспечена оглашением их выступлений, переданных в письменном виде государственному обвинителю (поскольку, в соответствии с п. 47 ст. 5 УПК, все они относятся к одной стороне - обвинения) либо с помощью вышеуказанной аппаратуры, генерирующей аудио- и видеопомехи, которые при выступлении потерпевшего, его представителя исключат их идентификацию.

25. Вместо подлинных сведений о защищаемом лице псевдоним указывается в приговоре, хотя прямого указания на это в УПК нет, и в протоколе судебного заседания, поскольку в соответствии с ч. 7 ст. 259 УПК он может предъявляться сторонам, иначе использование псевдонима в ходе судебных заседаний лишено смысла.

26. Потерпевший и его представитель наделены правом апелляционного, кассационного и надзорного обжалования судебных решений. При этом, согласно п. 2 ч. 1 ст. 389.6, п. 2 ч. 1 ст. 401.4 и п. 2 ч. 1 ст. 412.3 УПК жалобы должны содержать данные о потерпевшем (либо о его представителе), о его месте жительства или нахождения. По мнению автора, если потерпевший и его представитель в предыдущих стадиях УСП участвовали под псевдонимом, они вправе:

- использовать псевдоним в вышеуказанных жалобах (иное, по сути, лишило бы их возможности обжаловать судебные решения);

- участвовать под псевдонимом в рассмотрении уголовного дела судами кассационной*(123) и надзорной*(124) инстанций (что касается участия указанных лиц под псевдонимом в рассмотрении дела судом апелляционной инстанции, то это прямо предусмотрено УПК: согласно ч. 1 ст. 389.13 Кодекса производство по уголовному делу в суде апелляционной инстанции осуществляется в порядке, установленном гл. 35-39 УПК с изъятиями, предусмотренными гл. 45.1 УПК, глава же 45.1 не предусматривает каких-либо изъятий из ст. 278 УПК).

О праве потерпевшего и его представителя участвовать под псевдонимом в судах кассационной и надзорной инстанций говорит и то, что обеспечение безопасности участников УСП отнесено к его принципам (ст. 11 УПК), т.е. должно осуществляться в течение всего судебного производства по уголовному делу, в том числе посредством использования псевдонимов, если эта мера безопасности ранее была избрана в соответствии с ч. 9 ст. 166 и ч. 5 ст. 278 УПК.

Порядок участия потерпевшего, его представителя под псевдонимом в рассмотрении уголовного дела судом кассационной и надзорной инстанций не урегулирован, тем не менее, их право на такое участие должно обеспечиваться применением, по аналогии закона, положений, предусмотренных ч. 5 ст. 278 УПК.

Очевидно, что пробелы в порядке применения псевдонимов должны быть устранены. С этой целью п. 2 ч. 1 ст. 389.6 УПК (Апелляционные жалоба, представление), п. 2 ч. 1 ст. 401.4 (Содержание кассационной жалобы, представления), п. 2 ч. 1 ст. 412.3 (Содержание надзорных жалобы, представления), ч. 3 ст. 401.14 (Решение суда кассационной инстанции) и ч. 10 ст. 412.10 УПК (Порядок и срок рассмотрения уголовного дела по надзорным жалобе, представлению в судебном заседании Президиума Верховного Суда РФ) должны быть дополнены указанием на то, что при применении меры безопасности, предусмотренной ч. 5 ст. 278 УПК, вместо данных о лице, подавшем жалобу, в соответствующих жалобах и судебных решениях указывается псевдоним лица.

27. Если подлинные сведения о защищаемом лице стали известны лицам, не имеющим права доступа к этим сведениям, вследствие несоблюдения правил хранения постановления (определения) о предоставлении псевдонима и иных документов, содержащих указанные сведения, либо вследствие иных не предусмотренных УПК причин, об этом надлежит немедленно уведомить защищаемое лицо и принять в отношении него меры безопасности, предусмотренные Законом "О государственной защите потерпевших...".

28. Государственному обвинителю следует заявить ходатайство о принятии судьей мер, которые исключат доступ к сведениям о лице, защищенном псевдонимом, после разрешения уголовного дела - при его хранении в архиве суда. Почему необходимо такое ходатайство? В "Рекомендуемых видах практики в области защиты свидетелей при производстве по уголовным делам, касающимся организованной преступности", принятых Управлением ООН по наркотикам и преступности, обращено внимание: сведения о личности, защищенной псевдонимом, должны храниться отдельно от протокола судебного заседания и в безопасном месте, а сотрудники суда, отвечающие за их сохранность, должны проходить тщательный отбор*(125). УПК и инструкции по делопроизводству в российских судах не содержат норм, обеспечивающих это.

Это вынуждает предпринимать меры, не предусмотренные УПК. Так, председатель одного из судов постановление о предоставлении свидетелю псевдонима поместил для "маскировки" в конверт, в котором хранились вещественные доказательства по другому уголовному делу. Сделано это было после того, как представитель органа, осуществляющего ОРД, сообщил о ставшем известным в ходе ОРМ намерении лица, освободившегося из места лишения свободы, устроить на работу в канцелярию суда свою знакомую для того, чтобы через нее узнать личность свидетеля, давшего обвинительные показания под псевдонимом. Действия, предпринятые председателем суда - лучше, чем непринятие никаких мер, но и сделанное не исключает возникновение проблем. В частности, после смены в суде председателя будет ли его преемник знать о месте нахождения указанного постановления? Очевидна необходимость нормативного урегулирования вопросов, связанных с сохранением в тайне сведений о лицах, давших в суде показания под псевдонимом.

29. В п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 г. N 17 "О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве" разъяснено: наряду с постановлением приговора, суду надлежит вынести постановление (определение) об отмене мер безопасности либо о дальнейшем их осуществлении. Это разъяснение дублирует ч. 7 ст. 20 Закона "О государственной защите потерпевших...", но в данном случае дублирование оправдано: опрос судей показал, что не все из них знают о существовании названного Закона*(126), следовательно, не знакомы с требованием при постановлении приговора принять одно из вышеуказанных решений в отношении мер безопасности, избранных в соответствии с данным Законом.

Применительно к участию потерпевшего в УСП под псевдонимом, представляется целесообразным, наряду с постановлением приговора, вынести постановление (определение) о продолжении использования псевдонима, что исключит сомнения в правомерности использования потерпевшим псевдонима в апелляционной, кассационной, надзорной жалобах и в возможности его участия под псевдонимом в судебных заседаниях судов соответствующих инстанций, а также в судебном заседании при рассмотрении судом вопросов, связанных с исполнением приговора в соответствии с главой 47 УПК*(127).