orlov_g_n_disser
.pdf
101
передачей товара и сделки, основанные на изменении курсовой разницы цены товара, заключенные без намерения передать такой товар покупателю.
Последние сделки признавались основанными на игре и не получали судебной защиты в силу прямого указания закона91.
В результате сделки биржевого валютного рынка, основанные в том числе и на опционных конструкциях, остались без правовой защиты.
Ошибочность такого подхода отмечает Е.В. Иванова. В частности, она отмечает,
что, фиктивно причисляя деривативные сделки к договорам игры,
правоприменитель недооценивает финансово-экономические свойства деривативных инструментов, а именно имущественную ценность порождаемых ими требований и обязательств92.
Отграничивая опционные договорные конструкции от игр и пари,
правоприменительная практика сформировала мнение о том, что опционный договор, в отличие от азартной игры, заключается на взаимовыгодных условиях,
где одна сторона на условиях, предусмотренных договором, вправе потребовать в установленный договором срок от другой стороны совершения предусмотренных опционным договором действий, при этом за право заявить требование сторона уплачивает предусмотренную таким договором денежную сумму, а, в свою очередь, азартная игра – это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором такой игры93.
С таким выводом правоприменительной практики следует согласиться.
Основное отличие опционных договорных конструкций, в том числе и
91Постановление ФАС Московского округа от 10 августа 2005 года по делу № КГ-А40/7048-05 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант Плюс» (дата обращения: 23.09.2017); Постановление ФАС Московского округа от 29 ноября 2001 года по делу № КГ-А40/6884-01 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант Плюс» (дата обращения: 23.09.2017); Постановление ФАС Московского округа от
13июля 2001 года по делу № КГ-А40/1919-01-3 [Электронный ресурс] Доступ из справ.- правовой системы «Консультант Плюс» (дата обращения: 23.09.2017).
92Иванова Е.В. Правовая квалификация деривативов: автореф. дис. канд. юрид. наук. Москва,
2006. С. 13.
93Постановление Хабаровского краевого суда от 12 августа 2015 года по делу № 4а-480/15 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант Плюс» (дата обращения: 23.09.2017).
102
опционного соглашения, от игр и пари заключается в том, что опционные договорные конструкции порождают или могут породить товарно-денежные отношения, а игра или пари предусматривает передачу одной стороной в пользу другой стороны вознаграждения в зависимости от наступления обстоятельства,
заранее обусловленного участником игры. Игра не порождает никаких иных отношений, кроме отношений, носящих алеаторный характер.
Возникновение товарно-денежных отношений между сторонами опционных договорных конструкций отличает данные договорные конструкции от игры и иных сделок, носящих исключительно алеаторный характер.
В настоящее время в предпринимательской деятельности широко используются дистрибьюторские и дилерское договоры. Данные договорные конструкции относятся к категории смешанных договоров и не поименованы в ГК РФ.
Предметом дистрибьюторского или дилерского договора является предоставление права реализации товаров, защищенных правовыми средствами индивидуализации (товарными знаками, фирменными наименованиями,
патентами на изобретения), на определенном географическом рынке.
Дистрибьюторский и дилерский договоры содержат элемент опционной договорной конструкции – право требования поставки товара.
Обязательство опциона в рамках опционных договорных конструкций порождает у обязывающей стороны чистое право, без корреспондирующих ему обязанностей. Данное право обязывающая сторона принимает за определенное в договорных условиях вознаграждение.
Врезультате право дистрибьютора (дилера) потребовать от
производителя поставить определенное количество товара обусловлено рядом обязательств, которые подлежит выполнить дистрибьютору (дилеру) для реализации такого права (реклама товаров производителя, поддержание определенного объема продажи и другое). В этом заключается основное отличие права требования дистрибьютора (дилера) от безусловного права требования
103
обязывающей стороны, которое возникает в рамках опционной договорной конструкции94.
Основным отличием дистрибьюторского (дилерского) договора от опционных договорных конструкций, по ее мнению, является то, что дистрибьюторский (дилерский) договор не прекращает своего действия в зависимости от того, заявлено ли требование о поставке товара или нет. С таким
выводом можно согласиться. Следует добавить, что дистрибьюторский
(дилерский) договор, основываясь на элементах опционной договорной конструкции, в качестве опционного вознаграждения предоставляет иное,
нежели денежное, встречное исполнение. Такое встречное исполнение образует совокупность обязанностей дистрибьютора (дилера), принимаемых им на себя перед производителем. В отношении же срока действия права требования дистрибьютора (дилера) следует отметить следующее.
Следует отметить, что в дистрибьюторском (дилерском) договоре субъекты предпринимательства трансформировали легальные определения опционных договорных конструкций в части срока, в течение которого может быть заявлено требование об исполнении обязательства. В рассматриваемых
договорных конструкциях истечение срока действия дистрибьюторского
(дилерского) договора является причиной, а не следствием, исчерпания срока действия права требования поставки товара.
Дистрибьюторский (дилерский) договор является, в свою очередь, уже производной договорной конструкцией, в основу которой заложены элементы опционного договора. Такое применение опционной договорной конструкции в предпринимательской деятельности доказывает, что практические интересы субъектов предпринимательства не исчерпываются двумя опционными
договорными конструкциями, поименованными в ГК РФ. В результате
94Сравнительный анализ соотношения дистрибьюторского и дилерского договоров также произведен В.Ю. Доронькиной. В своей работе В.Ю. Доронькина пришла к выводу о том, что дистрибьюторский (дилерский) договор не является договором, который можно отнести к опционным договорным конструкциям, но может содержать их элементы (Доронькина В.Ю. Имплементация дистрибьюторского договора в российское право. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Санкт-Петербург, 2016. С. 8, 18).
104
опционные договорные конструкции находят свое дальнейшее развитие в системе непоименованных и смешанных договоров.
Подлежит рассмотрению также и соотношение легальных определений опционных договорных конструкций, приведенных в ГК РФ, с теми опционными конструкциями, которые в настоящее время используются в системе биржевой торговли.
Специальные дефиниции опционных договорных конструкций содержались в актах законодательства и нормативных правовых актах, регламентирующих биржевую деятельность в целях создания правовой базы для формирования производных финансовых инструментов (деривативов), задолго до введения в ГК РФ легального определения опционных договорных конструкций.
Первоначально легальное определение опционных конструкций содержалось в Законе Российской Федерации «О товарных биржах и биржевой торговле» от 20 февраля 1992 года № 2383-195. Согласно статье 8 данного закона опционная сделка определяется как сделка, связанная с уступкой прав на будущую передачу права собственности и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара.
Представленное легальное определение опционной сделки не имело в тот период времени ничего общего с отношениями сторон, возникающими в рамках опционной договорной конструкции, так как она представляла собой двустороннюю сделку, которая не подчинялась волеизъявлению одной из сторон и предметом которой являлась уступка имущественного права на получение определенного в сделке товара и соответственно обязанностей на его получение. В то же время наличие такого легального определения опционной сделки
95 Закон Российской Федерации от 20 февраля 1992 года № 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле») // Ведомости СНД и ВС РФ. 07.05.1992. № 18. Ст. 962. Доступ из справ.- правовой системы «Консультант Плюс» (дата обращения 04.11.2017).
105
позволяло распространить форму опционов как сделки и на товарные взаимоотношения96, возникающие на внебиржевом рынке.
В последующем, в связи с внесением изменения в Закон о товарных биржах97, детализация определения опциона была исключена из его текста. Такое изменение нельзя признать удачным, так как в результате исключения легального определения опциона в тот период времени из акта законодательства была утрачена единственная легальная дефиниция опционной сделки, установленная актом законодательства. Восполнение данного пробела произведено путем принятия Банком России своего ведомственного нормативного акта98.
В Федеральном законе от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»99 также содержится правовое определение опциона эмитента. Статья 2 указанного Закона определяет опцион эмитента как эмиссионную ценную бумагу, закрепляющую право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и/или при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента. Опцион эмитента является именной ценной бумагой. Принятие решения о размещении опционов эмитента и их размещение осуществляются в соответствии с установленными федеральными законами правилами размещения ценных бумаг, конвертируемых в акции. При этом цена размещения акций во исполнение требований по опционам эмитента определяется в соответствии с ценой, определенной в таком опционе.
96Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19 декабря 2007 года по делу № А43-36788/2006-6-831 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант Плюс» (дата обращения: 23.09.2017).
97Федеральный закон от 25 ноября 2009 года № 281-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (принят ГД ФС 13.11.2009) // Собрание законодательства РФ. 30.11.2009. № 48. Ст. 5731.
98Указание Банка России от 16 февраля 2015 года № 3565-У «О видах производных финансовых инструментов». Зарегистрировано в Минюсте России 27.03.2015 № 36575. «Вестник Банка России»», № 28, 31.03.2015.
99Федеральный закон от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг». Собрание законодательства РФ. № 17, 22.04.1996. Ст. 1918.
106
Сложно согласиться с мнением В. В. Витрянского о том, что опцион эмитента, являющийся бездокументарной эмиссионной именной ценной бумагой, не имеет ничего общего со специальной договорной конструкцией – соглашением о предоставлении опциона на заключение договора,
предусмотренной ст. 429.2 ГК РФ100.
В ст. 142 ГК РФ ценная бумага определена как документ,
соответствующий установленным законом требованиям и удостоверяющий обязательственные и иные права, осуществление или передача которых возможны только при предъявлении таких документов (документарные ценные бумаги). Таким образом, ценная бумага представляет собой способ фиксации прав и обязанностей сторон – эмитента и держателя опциона.
Квалифицирующими признаками отношений сторон опциона и их сущность определяется не формой сделки, а юридическим объектом – поведением обязанного лица, а также экономической целью, которую стараются достичь стороны посредством возникших между ними отношений.
Форма опциона (двусторонний договор или именная ценная бумага) не может влиять на объем и содержание отношений сторон данной сделки. В.В.
Витрянский признает оборотоспособность прав держателя опциона101, но по каким-то причинам отказывает в признании биржевого опциона эмитента в качестве соглашения о предоставлении опциона на заключение договора.
В то же время объем прав и обязанностей сторон в рамках опциона эмитента полностью соответствует правам и обязанностям сторон в рамках опционного соглашения. Эмитент предоставляет держателю опциона право в период срока действия опциона потребовать заключение договора купли-
продажи определенного количества акций эмитента по заранее определенной цене. При этом право заявить требование о покупке акций принадлежит
100 Витрянский В.В. Реформа российского гражданского законодательства. Промежуточные итоги. М.: Статут, 2016. С. 181. [Электронный ресурс] Доступ из справ.-правовой системы «Консультант Плюс». Дата обращения 25.07.2017.
101 Витрянский В.В. Там же. С. 180.
107
исключительно держателю опциона и ничем, кроме условий опциона, не ограничено.
Полагаем, что содержание отношений сторон в рамках опциона эмитента полностью соответствует легальному определению соглашения о предоставлении опциона на заключение договора, установленного п. 1 ст. 429.2
ГК РФ. Ст. 429.2 ГК РФ предусматривает возникновение права обязывающей стороны на заключение договора. Однако ст. 429.2 ГК РФ не ограничивает стороны в выборе предмета основного договора. Являясь по своей правовой природе соглашением о предоставлении опциона на заключение договора, опцион эмитента в то же время имеет ограниченный круг использования. Прежде всего опцион эмитента является ценной бумагой, выпуск и оборотоспособность которой строго регламентированы законодательством. Он не может быть расширен и изменен субъектами предпринимательской деятельности исходя из их собственных интересов и может быть использован только на рынке ценных бумаг. Как ценная бумага опцион эмитента не имеет ничего общего с опционом на заключение договора как сделкой, совершенной в результате согласованного волеизъявления двух лиц.
Указанием Банка России от 16 февраля 2015 года № 3565-У «О видах производных финансовых инструментов»102 введены несколько видов опционных договоров, используемых на финансовых рынках:
1. Договор, предусматривающий обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороной периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен (значений) базисного актива и (или) наступления обстоятельства, являющегося базисным активом. Такой опционный договор называется расчетным.
Расчетный опцион никоим образом не является опционной договорной конструкцией, легальные определения которых установлены ст. 429.2 и ст. 429.3
ГК РФ. Он представляет собой исключительно финансовый инструмент,
102 Указание Банка России от 16 февраля 2015 года № 3565-У «О видах производных финансовых инструментов». Зарегистрировано в Минюсте России 27.03.2015 № 36575. «Вестник Банка России»», № 28, 31.03.2015.
108
основанный на рисковом характере сделки. Фактически такой финансовый инструмент не отличается от игр и пари. Расчетный опцион не создает никаких товарных отношений, за исключением выплаты в пользу одной из сторон вознаграждения в связи с изменением стоимости базисного актива. Правовую охрану такой финансовый инструмент получил только в связи с принудительным изменением со стороны законодателя ст. 1062 ГК РФ в соответствии с Федеральным законом «О внесении изменений в ст. 1062 части второй Гражданского Кодекса Российской Федерации» от 26 января 2007 года №
5-ФЗ и Федеральным законом «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 29 декабря 2014 года № 460-
ФЗ.
2. Опционным договором признается договор, предусматривающий одну из следующих обязанностей:
- обязанность стороны договора на условиях, определенных при его заключении, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар, являющиеся базисными активами, в том числе путем заключения стороной (сторонами) и (или) лицом (лицами), в интересах которой (которых) был заключен опционный договор, договора купли-продажи иностранной валюты или договора поставки;
- обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороной заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом и составляющий базисный актив.
Данные виды опционных договоров признаются поставочными договорами.
Следует согласиться с мнением В.В. Витрянского о том, что поставочный опционный договор в принципе подпадает под договорную конструкцию соглашения о предоставлении опциона на заключение договора, регулируемого ст. 429.2 ГК РФ, а его специфические черты – заключение договора по требованию стороны и только договора, являющегося производным финансовым инструментом и составляющего базисный актив, - могут быть
109
признаны особенностями правового регулирования. Также абсолютно справедливо замечание В. В. Витрянского о том, что при установлении финансовых деривативов в виде опционных договоров нарушена иерархия норм правового регулирования103.
Рассматривая нарушение иерархии норм правового регулирования,
следует также учитывать и то, что деятельность по организации торгов имеет существенную публичную значимость в целом для формирования товарных и финансовых рынков и обладает собственными специфическими особенностями.
К таким особенностям относится и необходимость своевременного правового регулирования отношений участников организованных торгов. Использование в организованных торгах не отвечающих реальным экономическим потребностям участников и не отражающих их фактические договорные отношения договоров может негативно сказаться на привлечении иностранных инвестиций на российские товарные и финансовые рынки.
В связи с этим предлагается главу двадцать седьмую части первой ГК РФ дополнить статьей 429.4, озаглавленной «Биржевой опционный договор»,
следующего содержания:
«1. Биржевым опционным договором признается соглашение двух или более лиц, согласно которому кредитор или кредиторы вправе требовать от должника или должников в течение обусловленного договором срока совершения определенным договором действий, а также выплачивать денежные средства при образовании разницы в ценах или значениях базисного актива,
определенного договором.
2. Базисным активом биржевого опционного договора может являться товар, ценные бумаги, валюта, валютные ценности, а также обстоятельства,
которые стороны признали в биржевом опционном договоре в качестве базисного актива.
103 Витрянский В.В. Реформа российского гражданского законодательства. Промежуточные итоги. М.: Статут, 2016. С. 181. [Электронный ресурс] Доступ из справ.-правовой системы «Консультант Плюс». (дата обращения 25.07.2017).
110
3. Биржевой опционный договор не может быть включен в иной
договор.
4. Биржевой опционный договор может быть заключен исключительно на организованных торгах между или путем представительства его участников,
осуществляющих свою деятельность на основании лицензии биржевого посредника или биржевого брокера.
5. К биржевому опционному договору применяются положения,
предусмотренные настоящим Кодексом об опционном обязательстве и опционном договоре, если законом, иными правовыми актами или принятыми в установленном порядке правилами организатора торгов не предусмотрено иное».
В связи с этим статью 429.4 главы двадцать седьмой ГК РФ,
озаглавленную «Договор с исполнением по требованию (абонентский договор)»,
предлагается обозначить номером 429.5 главы двадцать седьмой ГК РФ.
Предлагаемое к введению легальное определение биржевого опционного договора исключит нарушение иерархии норм правового регулирования при использовании опционных договорных конструкций в организованных торгах и одновременно возможность наиболее полного и своевременного правового регулирования возникающих при проведении организованных торгов договорных отношений.
В своей основе опционные договорные конструкции не содержат ни альтернативного, ни факультативного обязательства, легальные определения которых введены в ГК РФ одновременно с легальными определениями двух законченных договорных конструкций.
Так же как и опционные договорные конструкции, альтернативное,
равно как и факультативное, обязательство порождает субъективные права.
Однако содержание рассматриваемых прав различается существенно.
Общими признаками альтернативного и факультативного обязательства является то, что право выбора в данных видах обязательства принадлежит именно должнику и объем исполнения заранее определен.