1. Общепринятого определения предмета международного част­ного права в доктрине пока нет. Выделяют три формулировки предмета международного частного права:

1. частноправовые отношения международного характера, или международные частноправовые отношения;

2. частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом (раздел VI ГК РФ, Семейный кодекс РФ);

3. частноправовые отношения, лежащие в праве разных государств.

Все три формулировки предмета международно­го частного права являются идентичными, так как раскрывают со­держание одного и того же явления, делая акцент на одну из его особенностей. Все особенности взаимосвязаны и вытекают одна из другой. Главной особенностью частноправовых отношений как предмета международного частного права является наличие в их составе иностранного элемента. Это качество обусловливает между­народность или трансграничность этих отношений, с одной сторо­ны, и их связь с правом разных государств — с другой. Именно наличие иностранного элемента придает частноправовым отноше­ниям новое сущностное качество, порождая потребность в особых приемах и средствах правовой регламентации.

Исходной посылкой при выделении в общей системе общест­венных отношений, которые регулируются международным част­ным правом, является то, что они относятся к сфере междуна­родных. Последние представляют собой сложное комплексное явле­ние, существующее, с одной стороны, в единстве, а с другой — состоящее из элементов, которые серьезно, а подчас и принци­пиально отличаются.

В первую очередь следует выделить отноше­ния межгосударственные (сюда же относятся отношения с уча­стием субъектов, производных от государств, — международных организаций). Отличительное свойство этой группы отноше­ний — особое качество, присущее их основному субъекту (государ­ству), — суверенитет. Именно суверенитет обусловливает специ­фику всей системы межгосударственных отношений как отноше­ний властных и специфику их правового регулирования. Межго­сударственные отношения являются предметом международного права (публичного).

К межгосударственным отношениям тесно примыкают и часто порождаются ими отношения между гражданами и организация­ми (юридическими лицами) различных государств. Например, Россия заключает договор с иностранным государством о торго­вом и экономическом сотрудничестве. Это предмет регулирования международного права. Реальные торгово-экономические отноше­ния между государствами опосредуются многочисленными кон­трактами, заключаемыми физическими и юридическими лицами. Это международные отношения невластного характера. Их субъ­екты не обладают суверенитетом, а, напротив, находятся под вер­ховенством государства, в силу чего оно подчиняет своей власти и действию своих законов всех физических и юридических лиц, находящихся на его территории, а отчасти также своих граждан и юридических лиц, находящихся на территории иностранных го­сударств. Столь принципиально отличный от межгосударственных блок международных отношений объективно не может регулиро­ваться системой международного (публичного) права, так как не отвечает ее основным чертам. Специфика международных отно­шений с участием физических и юридических лиц порождает специфику их правового регулирования. В блоке этих отношений лежит предмет международного частного права.

В сферу международного частного права входят:

• гражданская право- и дееспособность иностранных физических и юридических лиц;

• отношения собственности с участием иностранных физиче­ских и юридических лиц;

• отношения, вытекающие из внешнеэко­номических (торговых, посреднических, монтажно-строительных и т. д.) договоров;

• финансовые и кредитно-расчетные отношения с участием иностранных физических и юридических лиц;

• отноше­ния по использованию результатов интеллектуального труда (ав­торские, патентные и др.) иностранных физических и юридиче­ских лиц;

• отношения по перевозке зарубежных грузов;

• наследст­венные отношения по поводу имущества, находящегося за рубежом; браки российских граждан с иностранцами;

• усыновле­ние детей иностранцами;

• работа за рубежом и др.

И хотя данный перечень далеко не полный, ясно, что все перечисленное относится к отношениям, которые регулируются нормами различных отраслей частного права. Центральное место среди них принадлежит граждан­ско-правовым отношениям, регулируемым нормами гражданского права. Гражданским кодексом РФ (п. 1 ст. 2) они характеризуют­ся как имущественные и связанные с ними личные неимущест­венные отношения. В значительной степени к частноправовым отношениям относятся семейно-брачные, трудовые, земельные отношения, которые так же, как и гражданско-правовые, являют­ся прежде всего имущественными и связанными с ними личными неимущественными отношениями. Иными словами, речь идет об отношениях, составляющих в пределах одного государства пред­мет частного права в целом. Сущность частного права характери­зуется независимостью и автономностью субъектов, защитой част­ной собственности, свободой договоров и весьма ограниченным вмешательством   государства.

Однако однотипность предмета международного частного и национального частного права не означает их тождества. Меж­дународное частное право регулирует не стандартные имущест­венные и личные неимущественные отношения, а такие, которые возникают в международной сфере. Так, договор купли-продажи между двумя российскими фирмами входит в предмет граждан­ского права, а экспортный договор купли-продажи между россий­ской и иностранной фирмами — в предмет международного част­ного права.

Основных признаки, ха­рактеризующие общественные отношения, составляющие предмет международного частного права:

1. это отношения международные,

2. это отношения частноправовые.

Если термин «международный» в применении к международному (публичному) праву является синонимом термина «межгосударственный», то в применении к международному частному праву он употребля­ется в широком его значении; «международные» означает такие отношения, которые выходят за пределы одного государства, ко­торые тем или иным образом связаны с правовыми системами разных государств. Образно говоря, международные отношения — это отношения, «пересекающие государственные границы». О та­ких международных частно-правовых отношениях идет речь в ме­ждународном частном праве. Их можно назвать также «трансгра­ничными отношениями».

Отметим, что только одновременное наличие указанных двух признаков позволяет вычленить из общественных отношений тот круг, который является предметом международного частного пра­ва. Например, после смерти российского гражданина осталось имущество на территории России и наследники — российские гра­ждане, проживающие в России. Возникают наследственные отно­шения, которые по своему характеру являются гражданско-право­выми. Но они существуют в пределах одного государства, не яв­ляются международными и не входят в сферу международного частного права. Другой пример: российские граждане захватили самолет и под угрозой применения силы улетели на нем в Паки­стан. Возникшие отношения являются международными, так как они выходят за пределы одного государства, но не являются част­ноправовыми и поэтому также не входят в сферу международного частного права. Третий пример: после смерти выходца из России, проживавшего в США проставившего там имущество, возникли наследственные отношения с участием наследников, проживаю­щих в России. В данном примере налицо два требуемых качества: во-первых, это отношения международные (выходят за пределы и России и США), во-вторых, они частноправовые (в данном случае — гражданско-правовые), вследствие чего становятся пред­метом международного частного права.

Следовательно, те отношения, которые внутри государства регу­лируются нормами частного права, но которые имеют международ­ный характер, входят в предмет международного частного права.

Предмет международного частного права - частноправовые отношения международного характера, или международные частноправовые отношения.

Можно указать еще на один признак отношений, составляю­щих предмет международного частного права: отношения, возни­кающие между физическими и юридическими лицами. Действи­тельно, субъектами данных отношений являются физические и юридические лица. Однако этот признак не носит самостоя­тельного характера, поскольку вытекает из их частноправовой природы. Если предметом международного частного права явля­ются частноправовые отношения, то все, что их характеризует, в равной степени характеризует и предмет международного част­ного права. Частноправовые отношения — это прежде всего имуще­ственные отношения между физическими и юридическими лицами (понятно, личные отношения не исключаются), значит, междуна­родные частноправовые — это также прежде всего имущественные отношения между физическими и юридическими лицами.

Обычно иностранные элементы подразделяются на три груп­пы в зависимости от того, к какому структурному элементу пра­воотношения они относятся:

1. Первая группа относится к субъектам правоотношения: оно становится международным, если его участниками выступают фи­зические и юридические лица разных государств (например, до­говор купли-продажи, заключенный между российской и бельгий­ской фирмами; брак, заключенный российским гражданином с гражданкой Польши, и т. д.).

2. Вторая группа иностранных элементов относится к объектам правоотношения: оно становится международным, если возникает по поводу имущества, находящегося за рубежом (например, судь­ба имущества ликвидированной российской фирмы, которое в момент ликвидации находится за рубежом), или по поводу иму­щества, находящегося в России, но принадлежащего иностранцам (например, отношения по поводу иностранных инвестиций). Сюда же относится и находящаяся на территории иностранного государства интеллектуальная собственность (например, русский писатель издает свою книгу во Франции или товарный знак заре­гистрирован в России иностранной фирмой).

3. Третья группа иностранных элементов относится к юридиче­ским фактам, в результате которых возникают, изменяются или прекращаются частные правоотношения. Последние становятся ме­ждународными, если юридический факт имел место на территории иностранного государства (например, российские граждане, будучи в Египте, заключили между собой брак; деликтное обязательство возникло в результате того, что российские граждане, путешествуя по Франции в своем автомобиле, попали в аварию, и т. п.)1.

Наличие иностранного элемента рассматривает­ся Гражданским кодексом в качестве квалифицирующего крите­рия для определения предмета международного частного права.

Исходя из этого сформулируем предмет международного част­ного права как частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом. Раздел VI ГК РФ из всего комплекса частнопра­вовых отношений регулирует гражданско-правовые отношения с иностранным элементом. Аналогичные семейно-брачные отно­шения регулируются Семейным кодексом РФ (разд. VII «Приме­нение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства»).

Наличие иностранного элемента приводит к двум правовым последствиям:

• такие правоотношения приобретают международный характер и входят в круг международных или трансграничных отношений;

• фактор присутствия ино­странного элемента связывает частноправовые отношения не только с разными государствами,   но и с правом разных государств. Связь правоотношения с правом разных государств — это существенный фактор, влияющий на понимание предмета между­народного частного права.

Выше говорилось, что частноправовые отношения по своей природе в пределах одного государства регулируются частным пра­вом этого государства. Наличие иностранного элемента выводит правоотношение за пределы одного государства и связывает его с разными государствами. Иностранный элемент — это не только фактическое обстоятельство, но и юридическое понятие, форми­рующее состав правоотношения. Как таковой он является элемен­том права того государства, которому принадлежит. В результате разные элементы одного правоотношения лежат в праве разных государств. Потенциально правоотношение может быть урегулиро­вано правом каждого государства, которому принадлежит тот или иной его элемент. Отсюда возможна еще одна формулировка предмета международного частного права как частноправовых отношений, лежащих в праве разных государств.

2. Безусловно, наиболее развернуто подобные предпосылки создались и раскрылись в период становления буржуазного общества и развития капитализма. В эпоху феодализма с его автаркическим укладом возможностей для появления и укрепления МЧП было слишком мало. Однако еще в рабовладельческом обществе (Афинах, других городах-государствах) античные государства заключали договоры — изополитии, в силу которых иностранным купцам предоставлялись определенные права наравне с местными гражданами.

В Римской империи наряду с категорией собственно граждан — римлян, подчинявшихся римскому праву (jus civile) имелся и другой разряд лиц — перегрины, на которых римское право не распространялось, но отношения которых регулировались особой совокупностью правовых норм, создаваемых преторами, —jus gentium. Между jus civile и jus gentium не имелось переплетения, не возникало коллизий, ибо они сосуществовали как две самостоятельные системы материальных норм, каждая со своей сферой действия, субъектами и объектом регулирования.

Этапы развития:

1 этап: Впервые о международном частном праве стало возможным говорить в средние века, на грани XIII в., когда в связи с интенсивным развитием торговли между городами-государствами Северной Италии — Ломбардии (Генуя, Болонья, Пиза, Падуя и т.д.), приведшим к зачаткам развития буржуазных отношений, настоятельного разрешения требовал вопрос, какому закону подчиняется лицо (купец), находящееся в другом городе-коммуне, т.е. о пределах действия каждого городского статута. Таким образом, именно на этой стадии происходит процесс всемерного развития и умножения всевозможных контактов между различными общностями, а кроме того, начинает приспосабливаться к нуждам активного международного общения старое римское право, в котором усматривался «писаный разум», абсолютный характер и на которое возлагалась вследствие этого задача стать системой, пригодной для достижения универсализма и в условиях буржуазного общества.

2 этап: Глоссаторы и постглоссаторы. Приспособление и адаптация римского права к новым общественным отношениям шли доктринальным путем. Так, в XI—XIII вв. в итальянских университетах активно изучалось римское право, при этом средневековые профессора, стремившиеся по любому вопросу права, в том числе и коллизионному, найти в нем ответ, писали заметки к Кодексу Юстиниана — глоссы. Первый закон первой книги Corpus juris civilis содержал положение из Конституции Грациана, Валентиниана и Феодосия (380 г.): «Мы желаем, чтобы все народы, управляемые властью нашей милости, пребывали в той вере, которую божественный апостол Петр передал римлянам». Данное положение составило предмет глоссы, вошедшей в историю, именно историю МЧП, как «глосса Аккурсия» (1228г.). Глоссатор задавался коллизионным вопросом: а может ли гражданин Болоньи, прибывший в Модену, быть судим по законам Модены? И отвечал: нет, не может, поскольку, как следует из нормы Конституции, «по мысли императоров, закон обязателен для тех народов, которыми они правят, и необязателен для тех, кто им не подвластен». Следовательно, болонский гражданин не подчиняется статуту Модены. Действие последнего ограничивается пределами Модены.

Школа глоссаторов сменилась течением постглоссаторов (комментаторов), которые, не удовлетворяясь глоссами, снабжали римские источники права более пространными своими комментариями (XIV—XVI вв.). Такие вопросы коллизии права различных общностей, как форма договора, действие статутов в области наследования по закону и по завещанию, брачно-семейных отношений и т.д., впервые получили свое разрешение в комментариях Бартола (1314—1357гг.) и Бальда (1327—1400гг.). Однако искусственно привязываемые жизненные ситуации к текстам римского права, в котором не существовало даже предпосылок для коллизионных аспектов, попытки извлечь из его недр рецепты для ситуаций, абсолютно неизвестных римскому праву, не могли дать подтверждение идеям комментаторов и привести к положительным решениям, идущим в ногу со временем.

Статутарии. Следующий этап в развитии международного частного права связывается с деятельностью представителей новой его школы — статутариев (XVI—XVIII вв.). Рождение данного течения обусловлено феодальной раздробленностью некоторых тогдашних европейских государств (Франции, Италии). Действовавшие в них провинциальные системы права именовались кутюмами (от фр. coutume— обычай). Французский юрист Аржантрэ (1519— 1590гг.), изучая их, распределил законы (статуты) по категориям: вещных, или реальных, и личных, или персональных. К числу первых он отнес те статуты, которыми определялось, например, установление права собственности, особенно недвижимости. Персональные же статуты отвечали на вопрос о дееспособности (брачном возрасте, способности заключать сделки и т.д.). Характер статута позволял установить и сферу его действия: реальные статуты, связанные с территорией, действуют в ее пределах, персональные же — «следуют за лицом» даже при его переезде на другую территорию. Поскольку не все статуты могут быть распределены по категориям согласно указанным критериям— скажем, в какой класс отнести закон, определяющий форму сделки, — Аржантрэ предложил и еще одну разновидность — смешанных статутов. Приверженцы (современник Аржантрэ — Дюмулен) и последователи французской школы статутариев рассматриваемого периода особое внимание уделяли реальным статутам, что объективно соответствовало социально-экономической обстановке — еще не разрушенного феодального уклада, в котором недвижимости являлись центральным институтом. Наряду с этим Дюмулен, например, ввел некоторые поправки в теорию Аржантрэ, существенно ее развил, особенно в том, что касается сделок. В частности, с именем Дюмулена мы связываем институт «автономии воли сторон».

Представители голландской школы статутариев [Павел Вут (1619—1677гг.), его сын Йоханнес Вут (1647—1714гг.)], «вышедшие на сцену» МЧП, как видно, позднее, не отвергали значение реальных статутов, однако уделяли значение также и персональным статутам, особенно статутам разных территорий. Коллизии между последними в процессе интенсифицировавшейся в тот период международной торговли отличались особой остротой. Голландская школа статутариев в силу этого подчеркивала территориальный характер права, в силу чего действие персональных статутов в пределах другой территории допускались ими исключительно в интересах торговли на основе «международной вежливости» (comitas gentium).

В дальнейшем с победой буржуазных революций в Европе рост значения и расширение сферы действия персонального статута шли рука об руку с изменением положения иностранца — от полностью бесправного до наделения соответствующими правомочиями, обусловленными, скажем, интересами международного оборота, и до закрепления равенства, за некоторыми изъятиями, с национальными гражданами (подданными). Французские статутарии XVII—XVIII вв. (Буйе, 1673—1746гг.), для которых более важное значение имели внутригосударственные коллизии, т.е. такие, которые проистекали из положения, обусловленного различиями между гражданско-правовыми системами отдельных территорий внутри одного и того же государства и свойственного в тот период Франции, провозглашали большую силу действия персональных статутов. Буйе объявлял даже примат персонального статута при сомнениях в случаях смешанных статутов, полагая, что именно персональный статут следует предпочесть любому другому. В тот период персональный статут был основан на критерии постоянного места жительства лица и в условиях раздробленности единственный обеспечивал связь лица с соответствующей правовой системой, посредством которой можно было определить его правовое положение.

Учение статутариев XVIII в. оказало значительное влияние на формулирование некоторых положений Кодекса Наполеона 1804г.: «Полицейские законы и законы безопасности обязательны для всех проживающих на территории... Законы, касающиеся гражданского состояния и право-, дееспособности лиц, обязывают французов даже тогда, когда они проживают в иностранных государствах». В результате буржуазной революции, устранившей территориальные расхождения и установившей единый правопорядок во Франции, критерий домициля был заменен на принцип гражданства. Вместе с его укреплением происходило и улучшение правового положения иностранцев (см. ст. 11 Кодекса Наполеона), права которых хотя и с оговорками, но постепенно начали признаваться не только в торговых отношениях, как это было ранее.

Территориальная доктрина. С расширением сферы международных хозяйственных связей, особенно с развитием капиталистических производственных отношений в Северной Америке, доктрина международного частного права осуществляла поступательное движение вперед не только за счет обогащения новыми решениями, но также благодаря обращению к прошлому и возрождению либо обновлению старых постулатов. Теоретическая мысль в англо-американских странах ввиду существенных различий в праве входящих в их состав территорий (отдельных штатов в Североамериканских штатах, Шотландии и Уэльса, а также зависимых территорий Англии и др.) в межгосударственных, а не внутритерри-ториальных (межобластных) коллизиях, разрешение которых характеризуется иными механизмами и правилами, нежели в ситуациях межобластных коллизий, исходила из начала территориальности, т.е. подчиняла местной юрисдикции все, что происходит в пределах данной территории. Применение иностранного закона допускается и оправдывается на основе лишь принципа «международной вежливости». Тем самым, как видно, реанимировались постулаты голландской школы статутариев XVII в.

Американская доктрина рассматриваемого периода замечательна прежде всего тем, что именно в этот момент истории МЧП Джозеф Стори (1779—1845гг.) предложил нынешнюю формулировку его наименования, получившую распространение практически во всем мире, — «международное частное право».

Доктрина международно-правовой общности. Со второй половины XIX в. две школы спорят о теоретических основаниях международного частного права. Одна из них, доминировавшая в немецкой литературе, базировалась на взглядах Ф.К. фон Савиньи и частных поправках к ним. В фундаментальном труде «Система современного римского права» получило отражение его учение «о пространственных границах власти правовых норм над правоотношениями» (т. VIII, 1849), которым он предложил совершенно новую теорию коллизионного права, отвергнув статутарную теорию и деление статутов на реальные и персональные. Савиньи находил, что для определения того, какой из территориальных законов должен быть применен, нужно исследовать природу данного отношения и выяснить, в какой юридической сфере оно пребывает (seinen Sitz), т.е. с каким из правопорядков связано данное правоотношение основополагающим образом. Если это начало приводит к иностранному закону, применяется последний, и местный закон тем самым уступает ему свое место. Другими словами, Савиньи исходит не из раздельности территориальных законов, а из образования ими международно-правовой общности. Если же окажется, что сферой является иностранное право, необходимо уточнить, не столкнется ли его применение с нормами так называемых принудительных законов данной страны, которые имеют «экономическое основание и стремятся к нравственному и общественному благосостоянию». В этом смысле оправдание неприменения иностранного права перекликается с обоснованием, заключенным в оговорке о «публичном порядке» (подробнее об этом см. гл. 12), хотя и следует в данном случае всемерно подчеркнуть, что категория «принудительных законов» Савиньи не совпадет с категорией «публичного порядка», первоначально принятого во французском праве. Впоследствии другой немецкий автор, фон Бар, корректируя выкладки Савиньи, уточнил, что выяснению юридической сферы отношений должно предшествовать изучение фактического соотношения лиц и вещей с территорией и целями территориальных законов. Категория же соответствия экономической «канве» принудительных законов слишком неопределенна, поскольку многие нормы, имеющие таковую (например, законы о наследовании), очень часто уступают свое место иностранному праву. Вследствие этого, по Бару, более правильно говорить о неприменении иностранных законов, если они противоречат нравственности или если это прямо запрещено местным (территориальным) законом. Таким образом, данная доктрина, объясняющая применение иностранных законов как основу МЧП, исходит не из начала территориальности, а из концепции международно-правовой общности. Воззрения Савиньи и Бара были поддержаны в Голландии Ассе-ром, в Англии и Америке Вестлэйком и Вартоном. Эта концепция, воплотившая в себе идеи свободного развития капитализма, была воспринята в законодательстве многих стран 60-х гг. XIX в., оказала исключительное влияние на судебную практику, но оказалась невостребованной Германским гражданским уложением (1896г.), ибо теория международно-правовой общности и требования монополистического развития -капитализма, милитаризации и поляризации государств не соответствовали друг другу.

Национальная доктрина. Второй теорией, господствовавшей в науке международного частного права в рассматриваемый период, т.е. начиная со второй половины XIX столетия, была «национальная» доктрина итальянского юриста и известного государственного деятеля Манчини (1817—1888гг.). В вышедшем в 1851 г. труде «О национальности как основании международного права» Манчини подчеркнул значение для международного частного права национального закона, т.е. закона государства, к которому лицо принадлежит по своему гражданству. Применение национального закона является, по его мнению, общим правилом для разрешения коллизий. Частное право существует для пользы индивидов, и именно тех, для кого изданы соответствующие нормы. Частное право есть отражение национальности и ее конкретного представителя — личности. Оно сопутствует лицу, куда бы оно ни двинулось, «как кровь в жилах и мозг в костях». Закон, определяющий совершеннолетие лица, есть результат национальных и культурных традиций и воззрений и потому необходимо следует за личностью. В принципе национальный закон всегда должен был бы применяться к иностранцу. Однако действие данного принципа сталкивается с рядом исключений. Во-первых, иностранный закон отступает перед местным публичным порядком. Во-вторых, в сделках автономия воли сторон делает невозможным регулирование отношения «национальным» правом, поскольку их по меньшей мере два. Притом в силу данного начала стороны могут избрать какой-либо иной правопорядок. В-третьих, форма сделок подчиняется не национальному праву, а закону места заключения сделки (locus regit actum). Эти изъятия как раз и подчеркивают слабость данной школы.

«Национальная* теория имела ряд последователей в различных государствах — Бельгии, Франции, в самой Италии и др. Хотя некоторые постулаты Савиньи и Манчини частично получили использование в других учениях (например, в теории «универсалистов», представителями которой были Диен и Фьоре в Италии, Ассер в Голландии, Лоран в Бельгии, Вейс, Одине и Сурвиль во Франции), а также в построениях «партикуляристов» (Анцилотти в Италии, Бартэна во Франции, Кана в Германии), они не стали ядром единой концепции международного частного права в конце XIX— начале XX в. «Универсалисты» стремились построить систему коллизионных норм, основываясь на международно-правовых началах, которые закономерно заставляли их ставить задачи унификации международного частного права. Унификационные устремления были связаны с объективными потребностями международного торгового оборота, что и проявилось в Гаагских конференциях. Парти-куляристы же при решении вопросов международного частного права исходили только из начал местного правопорядка без учета элементов, связывающих правоотношение с международной жизнью. Основное различие между универсалистами и партикулярис-тами состояло в том, что первые считали необходимым разрешать проблемы международного характера международным путем, а вторые искали пути разрешения в собственном праве.

В дальнейшем развитие науки международного частного права осуществлялось обособленно в рамках отдельных стран. И.С.Пере-терский называет следующие авторитетные фигуры из числа исследователей МЧП этого и последующих периодов: в Германии — Неймейер, Кан, Цительман, Франкенштейн, Валькер, Вольф, Нуссбаум, Рабель, от себя добавим более ранние имена — Савиньи, Бар, Штоббе, Нейбауэр, Менгер; во Франции — Валери, Пилье, Нибуайе, Армэнжон, Бартэн, Батиффоль, а также их предшественники: Броше, Вейс, Лоран (Бельгия); в Италии — Диен, Анцилотти, Кавальери, а также Фьоре, ранее — Фузинато и Стризо-вер, подвергнувшие критике теорию Манчини; в Соединенных Штатах Америки — Биль, Гудрич, Кун, вышеупомянутый Вест-лэйк; в Англии — Дайси, Беллот, Бентвич, Чешир, Норт плюс ранее упомянутый в данном разделе Вартон; в Уругвае — Альфон-син. Особую роль в развитии науки международного частного права на стыке веков и позже играл голландский юрист Т. Ассер, посвятивший огромные усилия для организации, созыва и проведения Гаагских конференций по международному частному праву.

Российские ученые, внесшие вклад в науку МЧП, относящуюся к данному отрезку времени, т.е. к концу XIX столетия, это: Д.И. Мейер, изложивший в своих лекциях по гражданскому праву основные положения учения Савиньи о коллизиях законов, Н.П.Иванов («Основания частной международной юрисдикции», 1865г.), введший в научный оборот российских правовых исследований сам термин «международное частное право», Мартене («Международное право». Т. II. 1888 г.), Мыш («О праве наследования иностранцев в России», 1887г.), Барковский («К вопросу о праве наследования иностранцев», 1888г.), Энгельман («Об исполнении иностранных судебных решений в России», Т. XI. 1884г.) и др.

3. Международное частное право – совокупность принципов и норм, комплексно регулируемые самые многообразные правоотношения с иностранным элементом на полисистемном уровне между частными лицами различных государств.

Под юридической природоймеждународного частного правав широком смысле понимается предмет, метод, источники, принципы, соотношение с другими отраслями, в узком смысле – место данной отрасли, которая занимает оно среди других.

Данный вопрос является спорным, дискуссионным. В социалистических странах международное частное право отрицается, так как все публичное.

Выделяют следующие концепции:

1. «Международно-правовой подход к оценке юридической природы МЧП»

Сторонники этой концепции в основном специалисты в области МЧП и выходцы из стран социализма, а также представители некоторых западных стран (преимущественно англо-американская система) считают, что МЧП является отраслью международного публичного права.

.+ Блищенко в РФ (долгое время, отстаивая, что МЧП – часть МПП + Суханов (МЧП – ГК часть III) – другая концепция + Мороз, Ушаков, Кожевников, Мовчанов и др.)

Аргументы:

а) И МПП и МЧП регулирует международные отношения, то есть отношения с иностранным элементом;

б) Предметом правового регулирования МПП и МЧП являются некоторые внешнеэкономические отношения: внешнеэкономические контракты

в) Источники МЧП и МПП – международные договоры, но в МПП – они главный источник, а в МЧП – на втором месте;

г) Меры принуждения реторсия, но в МЧП -> частных.

Неубедительные аргументы, различий между МЧП и МПП:

- МЧП – отрасль частного права, а МПП – публичного;

- разные субъекты: МЧП, физические лица и юридические лица

- различен предмет правового регулирования (МПП – политика), в предмете связь только через одну отрасль – международное экономическое право;

- различные методы (так в МПП не используется коллизионный метод, а в МЧП он является главным_

- различные меры: принуждения

- различные системы

- различные источники

2. «Гражданско-правовой подход к оценке юридической природы международного частного права»

Международное частное право – часть гражданского права и входит в систему гражданского права. Гражданский кодекс – 39 статей (с гражданско-правовыми правоотношениями).

Но! Это лишь малая часть международного частного права.

Сторонники: цивилисты: Иоффе, Матвеев, Кобылкин, Зыкин, Супанов.

Аргументы:

1. И МЧП и гражданское право относятся к частным отраслям права

Но! И торговое право – самостоятельное частное право в Германии, Франции; + в англо-американской системе нет деления на частные и публичные отрасли права.

2. МЧП регулирует определенную группу личных неимущественных и имущественных правоотношений частных лиц (физических и юридических лиц). Но в МЧП предмет гораздо шире, так как включает и публичные правоотношения, и внешнеэкономические контракты и т.д.

3. Главный источник международного частного права – внутригосударственное законодательство. Но: в ГП – это национальное законодательство, а в МЧП – законодательство любого иностранного государства.

4. Субъекты и в ГП и в МЧП – частные лица. Но, ГП минимально регулирует правоотношения с иностранным элементом (только в качестве исключения), а МЧП регулирует преимущественно отношения с иностранным элементом или только между иностранными гражданами.

5. Определенные меры принуждения совпадают, но реторсии в ГП нет.

+ различные источники.

3. «Внутригосударственный (национальный) подход к юридической природемеждународного частного права»

Международное частное право – самостоятельная отрасль, не публичная, гражданская, но относиться к внутригосударственным отраслям права, а не к международным.

Сторонники: Дмитриева, Богуславский, Перетерский, Лебедев, Комаров А.С.

Аргументы:

1. У МЧП и у внутригосударственных отраслей права субъекты – физические лица, юридические лицаНо, в МЧП частные лица всех государств, а во внутригосударственных отраслях – это отечественные субъекты.

2. МЧП регулирует имущественные и личные неимущественные отношения частных лиц.

3. Главный источник МЧП и внутригосударственных отраслей права – внутригосударственное (национальное) законодательство

4. «Концепция признания международного частного права не отраслью права, а отраслью правоведения (учебная дисциплина)»

Мало: Макаров (1926 или 1928), Мюллерсон (Эстония 1983).

Аргумент:

1. Международное частное право не имеет своей системы, а нормы права и принципы международного частного права входят в систему другого отраслевого права => в ГП и др. Но! Умеждународного частного права есть своя система

2. Специфика предмета регулирования МЧП, который включает некоторые институты МПП,ГП, и др.

5.«Отнесение международного частного правак международно-правовым отраслям права» ВОЛОВА Л.И.

=>МЧП – самостоятельная отрасль права, но относиться не к внутригосударственным отраслям права, а относиться к международно-правовым отраслям права.

Волова, Галенская (кафедра м/у П СПГУ), Стетланов А.А.. Колосов Ю.М. (кафедра м/у П МГИМО), Бекяшев К.А. (судья международного трибунала), Нешатаева (судья ВАС, кафедра м/у. пр. Моск. прав.)

Аргументы:

1. Международный характер МЧП - наличие иностранного элемента в регулируемых правоотношений.

2. МЧП в предмете имеет международные виды правоотношений: внешнеэкономические контракты, иностранные инвестиции, международные расчеты, процедуры разрешения споров с иностранным участием

3. Источник права – международный договор, международный обычай. Некоторые решения международных организаций, как и в МПП, решений международных судов, арбитражей, судебные прецеденты в англо-американском праве.

4. Меры принуждения – реторсия (ч. 3 ГК РФ)

5. 10 принципов МПП регулируют международные частные правовые отношения

6. Договор регулирования международных частно-публичных отношений --- знать международную судебную практику -> характерно для международных правовых отношений

7. Знание иностранных языков и знание латыни.

4. Метод международного частного права — это совокупность кон­кретных приемов, способов и средств юридического воздействия, на­правленного на преодоление коллизии права разных государств. Пре­жде всего он объединяет два способа регулирования, т. е. пути юри­дического воздействия, выраженные в юридических нормах:

коллизионно-правовой (коллизионный);

материально-правовой.

Оба они на­правлены на преодоление коллизии права. Сюда же входят кон­кретные юридические приемы, такие как:

применение оговорки о пуб­личном порядке;

решение интерлокальных и интертемпоральных коллизий;

обратной отсылки и отсылки к праву третьего государ­ства и др.

Выделяют следующие методы международного частного права:

коллизионно-правовой (коллизионный);

материально-правовой.

Коллизионный метод международного частного права

Коллизия права — явление многоаспектное. Коллизия (от ла­тинского слова collisio — столкновение) в общем виде означает расхождение содержания (столкновение) разных норм права, от­носящихся к одному вопросу.

Коллизия права обусловлена двумя причинами:

сущностная (частноправовые отношения лежат в сфере действия частного пра­ва, имеющего национальный характер, наличие иностранного элемента связывает его с частным правом не одного государства, а нескольких, т.е. потен­циально это отношение может быть урегулировано правом каждо­го государства, которому принадлежит тот или иной его элемент);

сугубо юридическая (частное право разных государств отличается, подчас существенно, по своему содержа­нию: одни и те же вопросы по-разному решаются в праве разных государств).

Коллизия права в междуна­родном частном праве - обусловленная спецификой частноправо­вого отношения, осложненного иностранным элементом, объектив­ная возможность применения частного права двух или более госу­дарств к данному отношению, что может привести к разным результатам, к различному решению   возникающих вопросов.

Коллизионная норма - это норма, определяющая, право какого государства должно быть применено к соответствующему правоотношению. Коллизионная норма носит отсылочный характер, она только отсылает к материальным нормам, предусматривающим решение соответствующего вопроса.

Хотя коллизионная норма указывает лишь, законы какой страны должны быть применены, ее нельзя рассматривать как имеющую те же функции, что выполняет справочное бюро на вокзале, сообщающее пассажирам, в каком окошечке они могут купить билет и с какого пути отправляется их поезд. Вместе с материально-правовой нормой, к которой она отсылает, коллизионная норма выражает определенное правило поведения для участников гражданского оборота.

Недостатки коллизионного метода:

применение коллизионной нормы, отсылающей к праву иностранного государства, усложняет деятельность суда или иного органа государства (установить содержание иностранного права не так просто;

применение этого метода не способствует обеспечению единообразия при решении конфликтных ситуаций, поскольку в различных государствах коллизионные нормы в отношении одного и того же предмета могут и не совпадать (конечный результат будет зависеть от того, в суде какого государства рассматривается спор);

при коллизионном методе применяются, как правило, нормы общего характера, призванные регулировать все частноправовые отношения, не рассчитанные на отношения с иностранным элементом.

Для того чтобы ответить на спорный вопрос по существу, не­обходимо прежде всего разрешить или преодолеть коллизию пра­ва. Преодоление коллизии права есть основная задача, основное назначение (основная функция) международного частного права. Для решения этой задачи в международном частном праве исто­рически сложился особый юридический механизм. С этим связа­но понимание единого метода правового регулирования, прису­щего международному частному праву.

Материально-правовой метод международного частного права

Объединение в составе международного частного права коллизионных и материально-правовых норм основывается на необходимости двумя различными методами регулировать однородные по своему характеру отношения.

В п. 3 ст. 1186 ГК РФ предусмотрено следующее положение: "Если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается".

Это положение ГК РФ означает, что приоритетом пользуется материально-правовая норма, предусмотренная международным договором. Поэтому проблема определения в данном случае на основе коллизионной нормы права, подлежащего применению, отпадает.

Преимущества применения материально-правового метода:

его использование создает большую определенность соответствующих отношений, поскольку материально-правовые нормы всегда известны заранее;

при применении этого метода создается единообразное регулирование, устраняется односторонний подход, присущий коллизионному методу, когда в целом ряде случаев коллизионная норма устанавливается каким-либо одним государством.

Недостатки материально-правового метода:

нормы международных соглашений могут по-разному пониматься и применяться в различных странах;

нормы международных соглашений в большинстве случаев они носят диспозитивный характер (т.е. они не являются обязательными, а могут применяться по усмотрению сторон).

5. Иностранный элемент – в международном частном праве: свойство фактического отношения, наличие которого поднимает коллизионный вопрос либо вопрос о применении иных норм международного частного права к такому отношению.

Понятие «иностранного элемента» является основным для формулирования круга отношений, которые относятся к предмету международного частного права.

С точки зрения классической теории, иностранный элемент как характеристика фактического отношения может проявляться в трех вариантах:

• субъектный состав (иностранный гражданин (подданный), либо иностранное юридическое лицо, либо иностранное государство).

• объект правоотношения (вещь, находящаяся за границей).

• юридический факт, в результате которого возникает, изменяется или прекращается правоотношение (к примеру, сделка или причинение вреда имели место за границей).

• Помимо классического определения иностранного элемента, подразумевающего закрытый перечень ситуаций, которые ставят коллизионный вопрос, существуют и иные свойства фактического отношения, которые могут считаться достаточными для применения нормы иностранного права.

• Так, Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров (CISG) (Вена, 1980 г.) устанавливает, что она применяется к отношениям сторон, если их коммерческие предприятия (places of business) находятся в разных государствах-участниках конвенции. Таким образом, Венская конвенция устанавливает иной вид иностранного элемента – место нахождения торгового предприятия.

• Не однозначно, может ли быть иностранным элементом само по себе указание в договоре, который имеет объективную связь с правопорядком только одного государства, на применение иностранного права или на подсудность споров иностранному суду.

• Поскольку перечень обстоятельств, которые достаточны для вывода о наличии иностранного элемента, не является закрытым и в силу российского Гражданского кодекса, не исключено, что и иные характеристики отношения могут быть признаны судом иностранным элементом.

• Само по себе наличие иностранного элемента еще не означает, что к отношениям сторон будет применяться иностранное право либо национальное право, относящееся к « праву иностранцев». Для возникновения сомнения относительно возможности применения национального права, необходимо, чтобы имеющийся иностранный элемент приводил к выводу о том, что иной правопорядок в действительности имеет большую связь с материальным отношением, чем национальный правопорядок страны суда.

• Так, долгое время считалось, что права и обязанности по сделке регулируются правом страны места заключения договора (lex loci contractus). Такое регулирование могло считаться обоснованным, поскольку большинство сделок исполнялось в месте их заключения. Однако с развитием почтовой и транспортной инфраструктуры, с увеличением случаев заключения сделки inter absentes стало очевидно, что место заключения договора является случайным обстоятельством, которое вовсе не демонстрирует связь прав и обязанностей из договора с правопорядком страны его заключения. В настоящее время такая коллизионная привязка считается архаичной.

• Вариант иностранного элемента, имеющий значения для формулы прикрепления (субъект, объект, юридический факт), как правило, закрепляется в соответствующей коллизионной норме. Вместе с тем в некоторых ситуациях суду надлежит выяснять, насколько сильно выражен иностранный элемент в том или ином фактическом отношении, и достаточен ли он для вывода о применении иностранного права.

6.

7. Коллизионная норма - это норма, которая указывает на право, которое должно применяться к международному частноправовому отношению.

Коллизионная норма - это разновидность отсылочной нормы. Коллизионная норма обладает двумя характеристиками:

1) она не содержит информации о правах и обязанностях сторон

2) является санкцией на применение иностранного права.

В отличие от обычной нормы, которая состоит из 3-х частей (гипотеза, диспозиция, санкция), структура коллизионной нормы специфична. Выделяют 2 элемента:

1) объём коллизионной нормы - это часть коллизионной нормы, которая указывает на отношения, к которым применяется коллизионная норма. Т.е. это указание на конкретный институт гражданского, семейного или трудового права.

2) привязка коллизионной нормы - это указание на право того государства, которое должно применяться к данному отношению.

Например: согласно ст.1219 ГК РФ к обязательствам из причинения вреда применяется право государства, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для возмещения вреда. Объёмом в данной норме будет обязательство из причинения вреда, привязкой - право страны-места причинения вреда

В теории МЧП существуют концепции, утверждающие наличие в коллизионных нормах гипотезы, диспозиции и санкции - "теории развертывания коллизионной нормы". Указание о применимом праве, содержащееся в привязке, - это диспозиция нормы в неразвернутом виде. После обращения к материальной норме, к которой отсылает привязка (после "развертывания"), коллизионная норма становится оформленным правилом поведения, обращенным и к судье, и к сторонам правоотношения. "Подлинная" диспозиция коллизионной нормы - ее собственные предписания, составляющие привязку, и положения применимой материальной нормы.

Объем коллизионной нормы составляет ее гипотезу. Привязка представляет собой диспозицию коллизионной нормы. Самая специфическая черта коллизионных норм - они лишены санкций; последствия их нарушения предусмотрены не в самой коллизионной норме, а в материальных предписаниях той правовой системы, к которой она отослала'. "Существует много общего между гипотезой обычной нормы права и объемом нормы коллизионной... между диспозицией и привязкой этих правил поведения. У коллизионной нормы существует и третий элемент - санкция, которая лежит в сфере цивилистических отраслей национального права соответствующего государства. Как и обычная норма права, логическая коллизионная норма имеет трехчленную структуру".

В доктрине разработаны различные концепции относительно юридической природы коллизионных норм:

1. Концепция частноправовой природы коллизионных норм: "Коллизионные нормы так же, как и гражданско-правовые материальные нормы, направлены на регулирование отношений гражданско-правового характера".

2. Концепция публично-правовой природы коллизионных норм: "Коллизионная норма не есть правило поведения для участников гражданского оборота", она обращена к правоприменительному органу государства.

3. Концепция смешанной, комплексной природы коллизионных норм: "В них... сочетаются публично-правовой и частноправовой элементы... Публично-правовой эффект коллизионной нормы носит... вторичный, производный характер".