Предпринимательское право. Мустафаев Д

7. Взаимодействие частноправовых и публично-правовых средств в регулировании предпринимательской деятельности.

Представляется, что специфика предпринимательского права, правового регулирования предпринимательской деятельности, а также предпринимательского законодательства находит выражение в сочетании, взаимодействии частноправовых и публично-правовых интересов,

частноправовых и публично-правовых средств. В этом и заключаются особенности предпринимательского права, правового регулирования предпринимательской деятельности с точки зрения деления права на частное и публичное.

Данный вывод подтверждается содержанием нормативных актов, регулирующих отношения в различных сферах предпринимательской деятельности.

Договор бесспорно — одно из основных правовых средств частного права. Он широко применяется в предпринимательской деятельности, однако публично-правовое воздействие на

договорные отношения при предпринимательской деятельности видно достаточно ясно1. Так, многие соглашения при предпринимательской деятельности строятся в соответствии с

Типовыми договорами, утверждаемыми государственными органами.

Само частноправовое средство в некоторых случаях приобретает публично-правовой характер, будучи санкционированным государством в лице его органов.

Предпринимательский оборот, который в значительной мере представляет собой совокупность гражданско-правовых сделок в сфере предпринимательской деятельности, не может в большинстве случаев осуществляться без использования публично-правовых средств и форм. При предпринимательской деятельности частноправовые и публично-правовые средства неразрывно взаимодействуют. При этом публично-правовые средства, как правило, предшествуют применению частноправовых.

Единство и взаимодействие частно- и публично-правовых средств основывается на использовании общих категорий и понятий, разработанных в теории права, таких, как норма права, запреты, разрешения, ответственность и т.д.

Субъекты частноправовых и публично-правовых отношений, использующие частноправовые и публично-правовые средства, часто совпадают в одном лице.

Частное право не может существовать без публичного, поскольку нормы публичного права гарантируют эффективное применение норм частного права, а частноправовые средства обеспечиваются, гарантируются публично-правовыми средствами.

Соотношение использования частноправовых и публично-правовых средств регулирования в сфере предпринимательской деятельности непостоянно и зависит от конкретных условий развития экономики

8. Источники предпринимательского права.

Источник предпринимательского права - это внешняя форма выражения норм предпринимательского права, т.е. разнообразные способы фиксации, закрепления сложившихся в сфере предпринимательства юридических по своей природе правил.

Выделяют следующие виды источников предпринимательского права:

Нормативный правовой акт является основным источником права в Российской Федерации. К ним относятся:

1. Конституция РФ, которая закрепляет общие принципы правового регулирования предпринимательской деятельности:

- в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности (п. 1 ст. 8);

-в Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности (п. 2 ст. 8);

-земля и другие природные ресурсы могут находиться в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности (п. 2 ст. 9);

-каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (п. 1 ст.

34);

-не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (п. 2 ст. 34);

б) устанавливает минимум гарантий прав и интересов участников предпринимательских правоотношений, который не может быть ограничен:

-равная защита всех форм собственности (п. 2 ст. 8);

-гарантия судебной защиты прав и свобод (п. 1 ст. 46);

-возможность ограничения прав и свобод человека и гражданина только федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (п. 3 ст. 55).

в) закрепляет предметы ведения Российской Федерации и субъектов РФ (ст. ст. 71 - 73). 2. Гражданский кодекс РФ, Налоговый кодекс РФ, Кодекс РФ об административных правонарушениях и др.

3. Федеральные законы

4. Подзаконные акты:

а) указы Президента РФ б) постановления Правительства РФ

в) нормативные акты федеральных органов исполнительной власти

5. Нормативные правовые акты субъектов РФ -

6. Муниципальные правовые акты

7. Обычаи делового оборота

8. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации.

9. Конституционные основы предпринимательства

Конституция РФ

а) закрепляет общие принципы правового регулирования предпринимательской деятельности:

Принципы российского предпринимательского права -

основополагающие начала, на которых строится предпринимательское право.

Выделяют ряд принципов предпринимательского права.

1. Принцип свободы предпринимательской деятельности закреплен в

ст. ст. 8, 34 Конституции РФ, которая устанавливает: «каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для

предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности». Следовательно, каждый гражданин решает самостоятельно, заниматься предпринимательской деятельностью или нет, какую организационно-правовую форму и вид предпринимательской деятельности избрать и т.д.

2. Принцип признания многообразия форм собственности,

юридического равенства форм собственности и равной их защиты основывается на положениях п. 2 ст. 8 Конституции РФ: «В Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности». Законодательством не могут устанавливаться какие-либо привилегии или ограничения для субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность с использованием имущества, находящегося в государственной, муниципальной или частной собственности.

3.Принцип единого экономического пространства, который выражается в том, что согласно п. 1 ст. 8 Конституции РФ «в Российской Федерации

гарантируются свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств». Ограничения могут вводиться в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей.

4.Принцип поддержания конкуренции и недопущения экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию. В соответствии с п. 1 ст. 8 Конституции РФ в Российской Федерации гарантируется поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. Статья 34 Конституции РФ устанавливает также запрет на осуществление экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию. Данный принцип получил развитие в законодательстве о конкуренции, о естественных монополиях.

5.Принцип баланса частных интересов предпринимателей и

публичных интересов государства и общества в целом. Стремясь получить максимальную прибыль, предприниматели в некоторых случаях могут не

учитывать интересы государства и общества в целом. Согласовать интересы предпринимателей и общества позволяют различные меры государственного регулирования предпринимательства. Они могут быть прямыми (директивными) и косвенными (экономическими). Прямое государственное регулирование выражается в установлении требований, предъявляемых к предпринимательской деятельности; установлении запретов; применении мер ответственности, а косвенное - в предоставлении льгот при налогообложении, кредитовании.

6. Принцип законности. С одной стороны, сама предпринимательская деятельность должна осуществляться при строгом соблюдении

законодательства. С другой стороны, государством должна быть обеспечена законность в деятельности органов государственной власти и местного

самоуправления по отношению к субъектам предпринимательской деятельности. Законность обеспечивает стабильность экономики и еѐ финансовой системы.

7. Принцип систематического получения прибыли как цели предпринимательской деятельности. Внедрение данного принципа является необходимым атрибутом рыночной экономики. Основная цель занятия предпринимательской деятельностью – получение прибыли.

б) устанавливает минимум гарантий прав и интересов участников предпринимательских правоотношений, который не может быть ограничен:

-равная защита всех форм собственности (п. 2 ст. 8);

-гарантия судебной защиты прав и свобод (п. 1 ст. 46);

-возможность ограничения прав и свобод человека и гражданина только федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (п. 3 ст. 55).

В соответствии с Постановлением Конституционного Суда РФ от 17 декабря 1996 г. конституционные права и свободы человека и гражданина распространяются на юридических лиц в той степени, в какой эти права могут быть к ним применимы;

в) закрепляет предметы ведения Российской Федерации и субъектов РФ (ст. ст. 71 - 73).

10. Особенности применения законодательства о предпринимательстве.

Применение законодательства о предпринимательстве имеет определенные особенности.

Применение источников предпринимательского права предполагает прежде всего выяснение допустимости применения определенной правовой нормы. Для этого необходимо удостовериться, соответствует ли данная норма Конституции России и федеральным законам.

Если правовая норма вступает в противоречие с конституционными нормами, она не может применяться

В соответствии с п.2 ст.3 ГК РФ нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Кодексу. Эта норма направлена на обеспечение единства и согласованности гражданского законодательства.

Определенной спецификой обладают правила применения правовых норм, содержащихся в нормативных постановлениях Правительства РФ и ведомственных нормативных актах. Постановления Правительства РФ, содержащие правовые нормы, которые регулируют предпринимательские отношения, могут быть изданы только на основании и во исполнение Конституции РФ, федеральных законов, нормативных указов Президента РФ.

В силу п.7 ст.3 ГК РФ органы исполнительной власти могут издавать акты, регулирующие в числе прочих предпринимательские отношения, в случаях и пределах, предусмотренных

Кодексом, другими законами и иными правовыми актами.

При этом ведомственные нормативные акты подлежат государственной регистрации в соответствии с установленным порядком

Применение норм законодательства о предпринимательстве требует прежде всего выявления признаков, позволяющих говорить о возможности распространить соответствующие правила на субъектов предпринимательской деятельности.

Для отражения специфики регулирования предпринимательских отношений законодателем используется по крайней мере три подхода.

Во-первых, законодатель непосредственно в ГК (иных федеральных законах) выделяет правила, адресованные непосредственно предпринимателям

Во-вторых, в ряде случаев законодатель использует приемы, косвенно указывающие, что данные отношения являются предпринимательскими. При этом в качестве ориентира (признака) может использоваться как цель договора, так и другие элементы договорной конструкции (субъектный состав, передаваемое имущество и пр.).

И, в-третьих, если на уровне законодательства специфика правового регулирования

деятельности не отражена, то восполнить пробел и учесть особенности регулирования деятельности предпринимателей государство старается на уровне специальных подзаконных

актов.

11. Понятие и виды трактовки предмета предпринимательского права.

Предмет регулирования предпринимательского права как отрасли права составляют три группы общественных отношений, представленные ниже.

1. Предпринимательские отношения, которые возникают между хозяйствующими субъектами на основе гражданско-правовых сделок (например, в связи с заключением договора аренды, поставки, комиссии и др.). Такие отношения называют «горизонтальными», поскольку они основываются на равенстве сторон.

2. Отношения организационно-имущественного характера, которые создают условия для осуществления предпринимательской деятельности (создание, реорганизация, ликвидация предприятий, деятельность торговых, фондовых бирж по организации торговли и другая деятельность некоммерческого характера).

3. Отношения, возникающие в процессе государственного регулирования предпринимательской деятельности (например, при осуществлении государственного контроля (надзора), при государственной регистрации хозяйствующих субъектов, лицензировании отдельных видов деятельности, налогообложении и т. д.)

Отношения подразделяются на две группы:

предпринимательские отношения (горизонтальные отношения, т. е. отношения предприниматель – предприниматель)

некоммерческие отношения (вертикальные отношения, т. е. отношения предприниматель – орган управления), образуя в своей совокупности хозяйственно – правовые отношения, единый хозяйственно-правовой оборот.

12. Источники предпринимательского права за рубежом.

Правовое регулирование предпринимательской деятельности осуществляется обычно с помощью объемного массива правовых норм.

К законодательству общего характера, регулирующему отношения в сфере торговли, можно отнести торговые кодексы Германии, Франции, Единообразный торговый кодекс США.

Корпоративное право представлено такими наиболее значимыми документами, как

Модельный закон США о предпринимательских корпорациях 1994 г., Акт Великобритании о компаниях 2006 г., Германский закон о товариществах с ограниченной ответственностью 1898 г. и Акционерный закон 1965 г., Французский закон о торговых товариществах 1966 г.

Особое внимание следует обратить на корпоративное право Европейского Союза, состоящее

из 13 директив.

Одной из самых значительных директив последнего времени считается Директива

2004/25/ЕС Европейского Парламента и Совета ЕС от 24 апреля 2004 г. о поглощениях

компаний, направленная на защиту акционеров от недружественного поглощения. Важным этапом развития европейского корпоративного права стало принятие Регламента

Совета ЕС № 2157/2001 от 8 октября 2001 г. о статусе европейской компании.

Кроме законов о компаниях в странах англо-американской правовой семьи распространены так называемые кодексы корпоративного управления, являющиеся обязательными для применения судами при разрешении споров.

Представление о законодательстве, регулирующем отношения на рынках капитала, можно получить на примере таких актов, как законы США о ценных бумагах 1933 г., о рынке ценных бумаг 1934 г., об инвестиционной компании 1940 г., о защите владельцев ценных бумаг на рынке капиталов 1970 г., актов Великобритании о банковской деятельности 1979 и 1987 гг. Основным актом, призванным гармонизировать законодательство о банковской деятельности в Европейском Союзе, является Вторая

банковская директива от 15 декабря 1989 г. № 89/646/ЕЕС о координации законодательства и административных норм в отношении создания и ведения деятельности кредитных организаций.

Процедуры банкротства регулируются специальными законодательными актами, такими как

Кодекс о банкротстве США 1978 г., Акт Великобритании о несостоятельности 1986 г., Закон Франции № 2005-845 о процедурах банкротства 2005 г., Германский закон о банкротстве 1994 г.

Свободу конкуренции призваны обеспечить Германский закон о картелях 1957 г., Ордонанс Франции от 1 декабря 1986 г. «О свободе цен и конкуренции», Кодекс о поглощениях Великобритании 1968 г., антитрестовское законодательство США, включая законы Шермана 1890 г. и Клейтона 1914 г.

Основными источниками права в развитых зарубежных странах являются правовые акты,

прецеденты (значимые судебные решения) и правовые обычаи.

Помимо законов, все большее значение в правовом обеспечении предпринимательской деятельности приобретают акты исполнительных органов власти, осуществляющих регулирование и контроль в различных сферах предпринимательства.

Прецеденты в основном характерны для стран англо-американского права, но и в странах континентальной Европы роль судов (особенно высшей инстанции) по формированию права в значительной степени возрастает.

Примеров прецедентов множество.

Правовые обычаи характерны в основном для сферы торговли применительно к определенной категории товаров (сахар, кофе, нефть), виду деятельности (стандарты страховой, рекламной деятельности) или для отдельных видов профессиональной деятельности (аудит, юридические услуги, банковские услуги). Для этих целей соответствующие профессиональные ассоциации издают кодексы поведения и ответственности.

Следует также отметить документы международных организаций (Комиссия ООН по праву международной торговли ЮНСИТРАЛ, Международный институт по унификации частного права УНИДРУА) и многосторонние конвенции, включая Конвенцию о защите прав инвестора 1997 г., Конвенцию ООН о международных переводных векселях и международных простых векселях 1988 г., Конвенцию УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г.

13. Основные принципы правового регулирования предпринимательской деятельности за рубежом.

Зарубежная правовая мысль выработала специальные принципы регулирования предпринимательских отношений.

К числу таких принципов относятся избежание конфликта интересов, обеспечение прозрачности бизнеса, обеспечение свободной и справедливой конкуренции, сохранение рыночных условий для бизнеса, учет правом экономических реалий.

1.Конфликт интересов. Функционирование субъектов предпринимательства должно быть связано с определенными интересами публичного характера. Преследование ими одновременно собственных интересов порождает конфликт интересов, который влечет за собой ущемление публичных интересов других общественных групп. Запрещение осуществления несовместимых, противоречащих друг другу по своей природе функций помогает избежать конфликта интересов.

2.Прозрачность бизнеса. В целях полного и правдивого информирования общества о состоянии экономики и поддержания ее максимальной эффективности принцип обеспечения

прозрачности бизнеса предполагает: 1) осуществление надзора со стороны государства за деятельностью компаний, 2) отчетность компании и 3) раскрытие информации о финансово- экономическом состоянии компаний.

3. Свободная и справедливая конкуренция. Данный принцип давно признан основополагающим для рыночной экономики. Впервые это было сделано в США с принятием антитрестовского законодательства. Закон Шермана 1980 г. определил два главных направления антимонопольного регулирования: 1) преследование различного рода антиконкурентных соглашений; и 2) запрет монополизации рынка и деятельности, направленной на такую монополизацию. Эти направления нашли свое отражение и в

европейском законодательстве (ст.85 и 86 Римского договора). Положения Римского договора и регламенты Совета ЕС применительно к монополизации запрещают злоупотребление

доминирующим положением и любые антиконкурентные слияния и приобретения, поскольку

такие действия могут нанести вред конкуренции (distortion of competition).

4. Обеспечение рыночных условий для бизнеса. Экономической теорией давно признано, что зависимость бизнеса от решения властей подрывает рыночный характер экономики, делает ее менее эффективной, что может негативным образом повлиять на общество в целом. Признание того, что коррупция разрушает экономику, привело к созданию ряда антикоррупционных

законов, в частности Закон США о коррупции за рубежом 1977 г. (United States Foreign Corrupt Practices Act). Данный Закон запрещает предпринимателям передавать прямо или косвенным образом деньги или подарки иного рода любым государственным служащим, политической партии в целях влияния на принятие решения в интересах предпринимателя.

5. Право должно максимально учитывать экономические реалии. Экономика развитых стран запада является рыночной, поэтому законодатели должны следить за тем, чтобы правовые нормы не наносили ущерба, а, наоборот, способствовали наиболее эффективной реализации экономических законов рынка*(159).

На этом принципе основано разделение в англо-американской правовой системе компаний (Великобритания) и корпораций (США) на частные и публичные.

14. Содержание конституционного права гражданина на занятие предпринимательской деятельностью.

Право на использование каждым своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности закреплено в статье 34

Конституции Российской Федерации.

Право на предпринимательскую деятельность, неотъемлемо принадлежащее физическим лицам, может быть реализовано в коллективном или в индивидуальном порядке.

Правомочия, составляющие указанное право, могут быть классифицированы с учетом четырехзвенного подхода к пониманию структуры субъективного права: «право-поведение; право-требование; право-притязание; правопользование»

1)на свободное правомерное использование своего имущества и своих способностей для организации и ведения предпринимательской деятельности

2)на требование от обязанных лиц создания необходимых условий для организации и ведения предпринимательской деятельности, а также предотвращения или устранения факторов, препятствующих этому

3)на обжалование действий, бездействия, нарушающих права и законные интересы, защиту и восстановление нарушенных прав с применением мер государственного принуждения.

4)на владение (фактическое господство), пользование (извлечение полезных свойств) и распоряжение (определение судьбы) приобретенным в результате предпринимательской деятельности социальным благом – предпринимательским доходом

Таким образом, конституционное право на предпринимательскую деятельность – это предопределенная принципом экономической свободы, закрепленная в Конституции РФ и

обеспечиваемая государством, неотъемлемая возможность каждого определять вид и меру свободного использования своих способностей и имущества для осуществления предпринимательской деятельности, а также пользоваться получаемым в результате этого

предпринимательским доходом, состоящая из совокупности правомочий, реализуемых в индивидуальном или коллективном порядке, в формах, предусмотренных федеральным законом, с целью получения прибыли и обеспечения функционирования товарно-рыночных экономических отношений.

15. Основные гарантии свободы предпринимательства.

Гарантии предпринимательской деятельности можно разделить на две группы:

относящиеся к основам конституционного строя и относящиеся к правам и свободам человека и гражданина.

Особенность основ конституционного строя, сформулированных в главе 1 Конституции РФ, состоит в том, что они составляют первичную нормативную базу для остальных положений Конституции, всей системы законодательства и иных нормативных правовых актов Российской Федерации. Это означает, что другие главы Конституции РФ содержат нормы, направленные на дальнейшее развитие, конкретизацию основ конституционного строя. В то же время ни одна действующая норма права, независимо от того, где она установлена.

Среди конституционных гарантий предпринимательства в России, относящихся к основам конституционного строя, можно выделить следующие нормы Конституции РФ:

-гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности

(ч. 1 ст. 8);

-признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности (ч. 2 ст. 8);

-земля и другие природные ресурсы могут находиться в частной, государственной,

муниципальной и иных формах собственности (ч. 2 ст. 9).

Конституция РФ исходит из принципа независимости прав и свобод человека, сформулированных в ее главе 2, от произвола государства*(3). Обладание правами и свободами, на которые не может посягать государство, делает человека самостоятельным субъектом, способным самоутвердиться в качестве достойного члена общества. Российское государство, зафиксировав права человека и гражданина в Конституции РФ, обязуется через деятельность органов законодательной и исполнительной власти, судов, прокуратуры, охраны правопорядка осуществлять их реализацию и защиту*(4).

Конституционные гарантии предпринимательства, относящиеся к правам и свободам человека и гражданина, в зависимости от их целевой направленности, можно, в свою очередь, условно разделить на три подгруппы - основные, вспомогательные и обеспечительные (или защитные).

К первой подгруппе можно отнести следующие положения:

- каждый вправе свободно использовать свои способности и имущество для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1

ст. 34); - право частной собственности охраняется законом (ч. 1 ст. 35);

- каждый вправе иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами (ч. 2 ст. 35);

- граждане и их объединения вправе иметь в частной собственности землю. Владение, пользование и распоряжение землей и другими природными ресурсами осуществляется их

собственниками свободно, если это не наносит ущерба окружающей среде и не нарушает прав и законных интересов других лиц (ч. 1, 2 ст. 36);

- никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. Принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения (ч. 3 ст. 35); - законы, устанавливающие новые налоги или ухудшающие положение налогоплательщиков, обратной силы не имеют. При этом каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы (ст. 57);

- право наследования гарантируется (ч. 4 ст. 35).

Вторую подгруппу образуют права и свободы, способствующие надлежащей и полной реализации конституционных гарантий первой группы. Среди них можно выделить например, такие как:

- свобода мысли и слова (ч. 1 ст. 29); - право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию

любым законным способом (ч. 4 ст. 29);

-право свободно передвигаться на территории Российской Федерации, свободно выезжать за ее пределы; право гражданина России свободно возвращаться в Российскую Федерацию;

-право граждан России обращаться лично, а также направлять индивидуальные и коллективные обращения в государственные органы и органы местного самоуправления

(ст. 33).

Третья подгруппа объединяет те конституционные гарантии, которые специально ориентированы на обеспечение эффективной реализации всех прав и свобод человека и гражданина, составляющих основы правового статуса личности в Российской Федерации, в том числе тех из них, которые нами условно отнесены к первым двум подгруппам. Обеспечительные (или защитные) гарантии выражены главным образом в следующих конституционных нормах:

- государственная защита прав и свобод человека и гражданина гарантируется (ч. 1 ст. 45); - каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45); - каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод (ч. 1 ст. 46); - решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного

самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд

(ч. 2 ст. 46); - каждый вправе в соответствии с международными договорами Российской Федерации обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты (ч. 3 ст. 46);

- каждый имеет право на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц

(ст. 53).

Совокупность указанных конституционных гарантий предпринимательской деятельности юридически обеспечивает стабильность основ предпринимательства в нашей стране