17,18. Обычаи как источники гп

Обычаи имущественного оборота

Российское гражданское право придает значение источника права

обычаям делового (предпринимательского) оборота (ст. 5 ГК), глав-

ным образом сложившимся в сфере обязательственных отношений.

Так, при исполнении договорных и иных обязательств их стороны при

отсутствии специальных требований законодательства или условий

обязательства должны руководствоваться обычаями делового оборо-

та и иными «обычно предъявляемыми требованиями» (ст. 309 ГК), т.е.

обычаями, сложившимися не только в предпринимательских взаимо-

отношениях, но и в имущественном обороте в целом.

Обычаи имущественного оборота представляют собой сложившиеся

в нем в силу неоднократного единообразного применения общепринятые

правила поведения, не выраженные прямо ни в законе (нормативном ак-

те), ни в договоре сторон, но не противоречащие им. Закон иногда при-

дает юридическое значение и иным обычаям, сложившимся, напри-

мер, в сфере вещных отношений (ст. 221 ГК).

Обычаи, таким образом, действуют в случаях отсутствия прямых

предписаний в нормативном акте или в договоре, т.е. в субсидиар-

ном (восполнительном) порядке. Если условие конкретного догово-

ра непосредственно не определено сторонами либо диспозитивной

нормой закона, оно определяется обычаями делового оборота (п. 5

ст. 421 ГК).

Обычай должен быть сложившимся, т.е. достаточно определенным

в своем содержании и широко применяемым в имущественном, прежде всего в предпринимательском, обороте (например, традиции исполнения тех или иных договорных обязательств).

Следовательно, под правовым обычаем надо понимать фактически сложившееся и признаваемое законом общее правило, не выраженное в нормативном акте или договоре, но подлежащее применению, если иное прямо не установлено законом или соглашением сторон. По существу обычай рассматривается в качестве своеобразной диспозитивной (восполнительной) нормы права («обычное право»), применяемой в субсидиарном порядке.

Наличие и содержание торговых (предпринимательских) и портовых обычаев, принятых в Российской Федерации, свидетельствует

Торгово-промышленная палата РФ. Иногда обычаи систематизируются и публикуются в форме примерных условий договоров, применяемых в качестве обычаев делового оборота (п. 2 ст. 427 ГК)

Обычаи традиционно отличаются от обыкновений. Обыкновение – такое сложившееся правило, которым согласились руководствоваться стороны конкретного договора и только потому оно приобрело для них юридическое значение. Обыкновение восполняет пробел в договоре, а обычай – пробел в законе. По сути обыкновение представляет собой подразумеваемое условие договора (соглашение партнеров). Если ссылки на такое условие в договоре нет или намерение сторон руководствоваться им не доказано, обыкновение не учитывается как обязательное правило и при отсутствии специальных указаний законодательства или договора

В основе согласованных сторонами договора обыкновений также могут лежать общепризнанные обычаи. Так, в современной международной торговле широко используются правила, содержащиеся в разработанных парижской Международной торговой палатой (МТП) сборниках международных торговых обычаев («Правилах толкования международных торговых терминов Инкотермс», «Унифицированных правилах и обычаях для документарных аккредитивов», «Унифицированных правилах по инкассо» и др.)

Все они представляют собой неофициальную систематизацию обычаев, приобретающих юридическое значение лишь для конкретного договора в случае ссылки на них контрагентов,

т.е. по сути имеющих значение не обычаев, а обыкновений. Лишь некоторые из них в силу большой распространенности по специальному решению могут приобрести качества торговых обычаев, обязательных для применения

От обыкновений отличается «заведенный порядок». Он представляет собой практику взаимоотношений сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях и хотя прямо и не закрепленную где-либо, но подразумеваемую в силу отсутствия каких-либо возражений по этому поводу. Такой порядок (сложившаяся практика взаимоотношений) совсем не обязательно составляет какой-либо обычай или обыкновение имущественного оборота. По сути он также отражает подразумеваемые сторонами условия конкретного до-говора, а потому отменяет в соответствующей части действие как диспозитивного правила закона, так и обычая. Российское гражданское право различает обычаи и «практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон» договора (т.е. заведенный порядок), в частности, отдавая последней предпочтение перед обычаем при толковании условий договора судом (ч. 2 ст. 431 ГК).

Следовательно, заведенный порядок и обыкновение имеют юридическую силу условий конкретного договора, выражающего волю его сторон, а потому получают безусловное преимущество в применении перед диспозитивными нормами закона (действующими лишь в случаях отсутствия иных указаний в договоре) и перед обычаем. Однако ни обыкновения, ни заведенный порядок, будучи по сути условиями конкретных договоров, не являются источниками права, т.е. формой выражения общеобязательных правовых норм. Этим они принципиально отличаются от обычаев (хотя по своей юридической силе и превосходят их).

Обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат обязательным (императивным) или восполнительным (диспозитивным) положениям законодательства либо условиям договора (п. 2 ст. 5, п. 5 ст. 421 ГК). В своей юридической силе они, таким образом,

уступают как диспозитивной норме права, так и заведенному порядку (практике взаимоотношений сторон)2