22-04-2016-1d

131

предпринимательской деятельности без лицензии применимы и к азартным

играм, проводимым без разрешения, за исключением:

-случаев истечения срока действия лицензии/разрешения, поскольку последнее на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия (ч. 3 ст. 13 ФЗ № 244-ФЗ);

-указания на индивидуального предпринимателя, поскольку осуществление азартных игр возможно только юридическим лицом;

-указания на несколько видов разрешенной деятельности, поскольку орган управления игорной зоной федеральным законодательством не наделен полномочиями по выдаче разрешений на иные виды деятельности.

Помимо прочего к возможным случаям утраты лицензией/разрешением юридической силы можно отнести и случаи ликвидации игорной зоны.

Следует ли только к приведенному перечню, принимая во внимание вышеуказанную императивную норму о необходимости аннулирования разрешения при неосуществлении разрешенной деятельности в течении трех лет, добавить случаи проведения азартных игр спустя четыре, пять и более лет, если разрешение не было аннулировано по истечению 3-летнего срока с момента выдачи такового органом управления игорной зоной по какой-либо причине. Можно ли презюмировать, что по прошествии трех лет с момента выдачи разрешения истек срок его действия?

Думается, что в данном случае говорить об истечении срока действия разрешения не приходится, по той причине, что выдается оно бессрочно, а полагать, что разрешение аннулировано априори вряд ли возможно. Аннулирование разрешения – властное решение исполнительного органа власти, и в случае неисполнения им своей обязанности, предусмотренной ч. 5 ст. 13 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ, деятельность по организации и проведению азартных игр будет являться законной.

Иными словами, к случаям осуществления организации и (или) проведения азартных игр без разрешения относятся:

132

-фактическое осуществление деятельности без обращения в орган управления игорной зоной для получения разрешения;

-предпринимательство при обращении в орган управления игорной зоной для получения разрешения, но до его получения;

-отказ в выдаче разрешения;

-приостановление действия разрешения (может быть предусмотрен законом субъекта);

-аннулирование разрешения;

-разрешение принадлежит другому юридическому лицу;

-утрата лицензией юридической силы (ликвидация ю/л, прекращение его деятельности при реорганизации, кроме преобразования, ликвидация соответствующей игорной зоны).

О.Г. Соловьев помимо прочего к случаям осуществления азартных игр без разрешения относит незаконное получение разрешения (например, при отсутствии определенного размера стоимости чистых активов организатора азартных игр), а также нарушение обязательных и существенных требований,

указанных в разрешении (например, осуществление игровой деятельности до даты, с которой она разрешена, на территории иной игорной зоны, чем та,

что указана в разрешении)255.

Случаи незаконного получения разрешения, действительно,

заслуживают обсуждения. Памятуя о том, что полномочиями по выдаче разрешений на осуществление деятельности обладают только государственные органы исполнительной власти (орган управления игорной зоной в соответствии с законом субъекта), обязанные, по логике, проверять достоверность и достаточность документации, необходимой для выдачи разрешения, то незаконность «азартной» деятельности в таких случаях возможна только:

255 См.: Соловьев О.Г. Уголовно-правовой анализ составов и проблемы квалификации отдельных преступлений в сфере экономической деятельности. Основные проблемы реформирования уголовно-правовых норм об экономических преступлениях и практики их применения на современном этапе развития России. Ярославль, 2012. С. 207.

133

-при заведомой ложности сведений, предоставленных в государственное учреждение, необходимых для получения разрешения;

-при получении разрешения при отсутствии законных оснований для такового после дачи взятки.

Порядок выдачи разрешений в соответствии с законом № 244-ФЗ устанавливается законом субъекта.

Кпримеру, в ст. 9 Закона Краснодарского края от 19.07.2012 № 2543-

КЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне на территории Краснодарского края» (принят ЗС КК 11.07.2012) предписано, что организация и проведение азартных игр осуществляются на основании разрешения, порядок выдачи которого устанавливается постановлением главы администрации Краснодарского края.

Так, постановлением главы администрации Краснодарского края от 14.09.2014 № 1068 «Об утверждении Порядка выдачи, переоформления и аннулирования разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне на территории Краснодарского края» предусмотрено, что для получения разрешения юридическое лицо обязано представить в орган управления игорной зоной помимо заявления с необходимыми реквизитами, где указываются сведения о юридическом лице, следующий перечень документов:

а) учредительные документы соискателя разрешения; б) документ, подтверждающий полномочия руководителя соискателя

разрешения (его представителя); в) расчет стоимости чистых активов, подготовленный в соответствии с

порядком расчета стоимости чистых активов, установленным федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным правительством России;

г) поэтажные планы помещений (с указанием их площадей) игорного заведения (по каждому адресу места осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр) с указанием зоны обслуживания

134

участников азартных игр, служебной зоны и расположения кассы тотализатора и (или) кассы букмекерской конторы (при их наличии) и иных помещений, наличие которых в игорных заведениях предусмотрено Федеральным законом;

д) согласие учредителей на обработку персональных данных, оформленное в соответствии с требованиями Федерального закона от 27 июля 2006 года № 152-ФЗ «О персональных данных»256.

Итак, предоставление ложных сведений о регистрации в качестве юридического лица, ложного расчета чистых активов, послуживших основанием для выдачи разрешения, относится к случаям незаконного получения разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр, вот только образуют ли такие действия объективную сторону рассматриваемого состава преступления?

Сложно сказать, что разрешение в таком случае, если и будет получено, то с нарушением установленного порядка, в нашем случае, - порядка получения разрешения в Краснодарском крае. Действительно, выдано оно будет незаконно, но уголовная ответственность предусмотрена за осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без

полученного в установленном порядке разрешения. Разрешение, пусть и незаконно выданное, тем не менее получено при соблюдении предписанного порядка: необходимые документы предоставлены в государственный орган, деятельность по организации азартных игр контролирующим органом одобрена, в то время как объективная сторона преступления предусматривает отсутствие выданного уполномоченным на то учреждением разрешения – неполучение его вовсе. Уголовный закон в данной части требует разъяснений Пленума Верховного суда. Уголовная ответственность, при учете всех условий, необходимых для получения разрешения на проведение

256 См.: Постановление главы администрации Краснодарского края от 14.09.2014 № 1068 «Об утверждении Порядка выдачи, переоформления и аннулирования разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне на территории Краснодарского края» [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

135

деятельности, предусмотренных законом № 244-ФЗ, в таком случае должна наступать, но вряд ли возможна при буквальном толковании закона.

Сложно согласиться и позицией О.Г. Соловьева об отнесении к осуществлению азартных игр в игорной зоне без соответствующего разрешения случаев нарушения обязательных и существенных требований, указанных в разрешении. За нарушение условий, предусмотренных разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр, предусмотрена административная ответственность в ч. 3 ст.

14.1.1 КоАП РФ. Приведенные же О.Г. Соловьевым примеры: осуществление игровой деятельности до даты, с которой она разрешена; на территории иной игорной зоны, чем та, что указана в разрешении, представляется, полностью подходят к случаям отсутствия юридической силы разрешения. Так, разрешение, выданное на осуществление азартных игр на территории одной игорной зоны, не имеет юридической силы на другой. Такой вывод явствует из положений ч. 3 ст. 13 федерального закона № 244-ФЗ, согласно которой «разрешение…действует до момента ликвидации соответствующей

игорной зоны» (выделено мной – И.О.), т.е. вне соответствующей зоны и без нее разрешение недействительно.

Рассуждая о порядке выдачи разрешения юридическому лицу на осуществление организации и проведения азартных игр, любопытно отметить и тот факт, что законодателем общественная опасность действий юридического лица без разрешения на территории игорной зоны приравнена к общественной опасности тех же действий вне зоны. В первом случае деятельность лишь ограничена разрешением, а во втором – запрещена. Безусловно, нарушение запрета куда как более опасно, нежели несоблюдение порядка осуществления экономической деятельности, порядка получения разрешения. А вот отчего ответственность за нарушение запрета и нарушение ограничения одинакова – не вполне понятно.

Как уже было отмечено ранее, получить в установленном порядке разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению

136

азартных игр может только юридическое лицо. А как быть с физическим лицом? Ввиду того, что уголовно-правовая практика не пестрит примерами, а объективная сторона уголовно-наказуемой организации и проведения азартных игр, в отличие от административно-наказуемой, наличествует лишь при извлечении дохода в крупном размере, проиллюстрируем административную практику.

Так, решением Смоленского арбитражного суда от 08.10.2009 по обращению прокурора Заднепровского района г. Смоленск ООО «Планета» привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. После обжалования данного решения ООО «Планета»,

Двадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Тула) указал следующее257:

«проведение прямо запрещенной деятельности, на которую не может быть в силу закона выдано специальное разрешение (лицензия), не подлежит квалификации как осуществление такой деятельности без лицензии». Таким образом, решение Арбитражного суда Смоленской области от 08.10.2009 по делу № А62-7647/2009 было отменено. Кассационную жалобу прокурора Заднепровского района г. Смоленска на постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2009 ФАС Центрального округа оставил без удовлетворения, а постановление – без изменения258.

Подобную практику впоследствии сломал Президиум ВАС, установив, что, исходя из системного толкования норм Закона от 26.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации, существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон, а потому запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Тем самым,

257См.: Постановление Двадцатого Арбитражного Апелляционного суда от 3.12.2009г. по делу № А62-7647/2009 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

258См.: Постановление ФАС Центрального округа от 16 февраля 2010 г. по делу № А627647/2009 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

137

постановлением от 5.10.10 № 5889/10 президиум ВАС РФ постановление Двадцатого ААС от 03.12.2009 и постановление ФАС Центрального округа от 16.02.2010 отменил, а решение Арбитражного суда Смоленской области от 08.10.2009 оставил без изменения259.

Нельзя согласиться с подобным системным толкованием законодательства: суд фактически выходит за пределы объективной стороны правонарушения, создавая тем самым неписаную норму права. Ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии (разрешения) должна наступить при прочих условиях только в том случае, когда получение такой лицензии (разрешения) возможно. А если вести речь об уголовном запрете?

До введения ст. 171.2 УК РФ уголовная ответственность за незаконный игорный бизнес наступала по ст. 171 УК РФ. 07.04.2010 Федеральным законом № 60-ФЗ объективная сторона состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, изменяется до того, что из нее исключается осуществление предпринимательской деятельности без разрешения в случаях, когда такое разрешение обязательно или с нарушением лицензионных требований и условий. Однако в силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4,

ч. 2 ст. 13 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения.

Таким образом, привлечь к уголовной ответственности за организацию и проведение азартных игр с момента внесения таких изменений стало невозможно, а, исходя из практики, привлечение к административной ответственности – безрезультативно260. Это следует также и из того, как заметили Д.А. Теллин, Н.В. Осипов, что после принятия процессуальных решений по административным материалам, по сообщениям о преступлениях

259 См.: Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» / Вестник ВАС РФ, № 9, сентябрь, 2011.

260 См.: Сапрыкин Н.Н. Нелегальный азарт. Органы прокуратуры Российской Федерации принимают меры по противодействию незаконному игорному бизнесу / Прокурор. 2013. № 1. С. 58 – 65 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

138

игровое оборудование возвращается к владельцам, которые продолжают эксплуатировать их и извлекать доход. Возврат оборудования, как указывалось ими, связан со сложностью в привлечении к какой-либо ответственности в свете законодательных новелл, но следует сказать - и с тем, что собственника оборудования установить еще проблематичнее, вследствие чего становится невозможной и конфискация оборудования261.

Уголовно-наказуемым именно незаконный игорный бизнес стал, увы, только с 20.07.2011. Однако на практике имеется случай и привлечения к ответственности за незаконные организацию и проведение азартных игр до криминализации таковых.

Так, приговором Балаковского районного суда Саратовской области от

20.02.2012 по уголовному делу № 1-69/2012262 С.С. Сапаров признан виновным по п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ263 в осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации и без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна (организация нелегального казино), сопряженном с извлечением дохода в особо крупном размере, и ему назначено наказание в виде 200 000 рублей штрафа.

Квалификация действий С.С. Сапарова по ч.2 ст. 171 УК РФ, все-таки,

не бесспорна. С.С. Сапарова суд признал виновным в организации нелегального казино для осуществления незаконной предпринимательской деятельности по проведению азартных игр в период с 25.09.2010 по

261 См.: Постановление Верховного Суда РФ от 11.04.2013 № 48-АД13-2; Постановление Верховного Суда РФ от 14.03.2014 № 2-АД13-5; Постановление Верховного Суда РФ от 01.02.2013 № 48-АД13-1; Постановление Верховного Суда РФ от 23.11.2012 № 44-АД12- 15; Постановление Верховного Суда РФ от 12.11.2012 № 84-АД12-2; Постановление Верховного Суда РФ от 03.02.2014 № 80-АД14-1 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

262 См.: Дело № 1-69/2012 // URL: http: // balakovsky.sar.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo&srv_num=1&name_op=doc&number=37 51546&delo_id=1540006&new=0&text_number=1&case_id=13417 (дата обращения: 20.06.2015).

263 Приговор от 12.02.2012 года за незаконные организацию и проведение азартных игр в г. Балаково вынесен в отношении Сапарова С.С. по п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ, поскольку преступление было совершено в период с 25.09.2010 по 03.02.2011 года, т.е. до введения в

действие ст. 171.2 УК РФ.

139

03.02.2011 г.г., т.е. до введения в действие ст. 171.2 УК РФ. Однако тем же судом установлено, что С.С. Сапаров был не только не зарегистрирован в качестве предпринимателя, но и «мер к получению соответствующего разрешения (лицензии) не принимал». Тем не менее, судом не принято во внимание как то, что по действовавшему на момент осуществления С.С. Сапаровым деятельности разрешение на территории населенного пункта г. Балаково он получить не смог бы, так и то, что в ст. 171 УК РФ указание на преступность предпринимательства в отсутствие необходимого разрешения исключено за пять месяцев еще до начала осуществления 25.09.2010 года С.С. Сапаровым деятельности. Таким образом, при отсутствии возможности привлечь С.С. Сапарова к ответственности по ст. 171.2 УК РФ, поскольку закон ухудшающий положение виновного лица обратной силы не имеет, действия С.С. Сапарова, как лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность без регистрации, квалифицированы органами предварительного следствия по ст. 171 УК РФ. Довольно интересная практика. С.С. Сапаров, действительно осуществлял предпринимательскую деятельность, действительно без регистрации. Только одна загвоздка: зарегистрировать законно он свою деятельность не смог бы – организация азартных игр возможна только в игорных зонах, к которым г. Балаково не относится. Таким образом, вменение ему осуществления незаконного предпринимательства по организации азартных игр, вряд ли можно признать законным.

Если исходить из системного толкования законодательства, то ответственность (как уголовная, так и административная) введена на

ограничения, установленные ФЗ № 244-ФЗ:

-деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях;

-игорные заведения (кроме букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты только в игорных зонах;

140

- деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, а также средств связи, запрещена.

Однако, как быть с таким ограничением: «организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр …организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации»? Думается, законодатель исходил из того, что запрещенную уголовным законодательством деятельность априори осуществляет юридическое лицо. Однако, ее с таким же успехом может осуществлять и физическое лицо. Даже если допустить, что законодатель, употребляя в ст. 171.2 УК РФ словосочетание: «организация и проведение» азартных игр, не отождествляя при этом его с одноименным понятием, данным в Законе № 244, предусмотрел привлечение к уголовной ответственности за организацию и (или) проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны организатора независимо от того, является ли он юридическим или физическим лицом, то привлечение к ответственности за то же деяние в игорной зоне (при неполучении в установленном законом порядке разрешения) физическим лицом, сомнительно. Физическое лицо, осуществляющее организацию и проведение азартных игр в игорной зоне, согласно ФЗ № 244, получить такое разрешение не может. Соответственно, привлечено к уголовной ответственности оно также быть не может. По тем же основанием нельзя его привлечь и за незаконную предпринимательскую деятельность, даже с учетом позиции, выраженной в постановлении президиума ВАС от 05.10.2011, уже потому, что «разрешение» из диспозиции статьи 171 УК РФ исключено.

Исходя из того, что организация и проведение азартных игр – это все же предпринимательская деятельность, проведем аналогию с «незаконным предпринимательством» (ст. 171 УК РФ). Применительно к ст. 171 УК РФ,