544

Рассмотрим подробнее содержание перечисленных элементов.

Принятие решения о производстве обыска может определяться обстановкой только что совершенного преступления, в том числе возникновением реальной угрозы уничтожения или сокрытия искомых объектов или иных обстоятельств, исключающих возможность достижения целей производства соответствующего следственного действия спустя некоторое время, например, более суток. В противном случае следователь должен получить предварительное судебное решение, так как ситуация неотложности по ч. 5 ст. 165 УПК РФ будет отсутствовать5. Так, постановлением судьи Ленинского районного суда города Оренбурга от 6 августа 2011 г., оставленным без изменения в кассационном порядке, был признан незаконным обыск, произведенный в жилище С., так как в постановлении дознавателя не была мотивирована безотлагательность произведенного обыска, который был осуществлен через 17 часов после задержания подозреваемого6.

Поскольку на производство обыска не требуется согласия проживающих в жилище лиц, то таким образом реализуется необходимый элемент неожиданности, без которого эффективность обнаружения и фиксации доказательств резко снижается 7. Кроме того, при производстве обыска у следователя имеется возможность проводить его не в полном объеме (это допускается в случае добровольной выдачи обыскиваемым лицом вещей, предметов и документов, подлежащих изъятию) либо проводить обыск в полном объеме, если возникнут подозрения, что искомые вещи, предметы, документы или ценности выданы обыскиваемыми лицами не все или не полностью8.

Таким образом, основным фактором при выборе процедуры вынесения постановления об обыске в жилище выступает правовой режим доступа посторонних лиц в то или иное владение. Согласно статье 5 УПК РФ жилищем признается индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от

5Курченко В. Н. Основные ошибки судей при рассмотрении ходатайств о производстве обыска и выемки // Уголовный процесс. 2012. № 4. С. 59–60.

6Никифорова Х. П. К вопросу о судебном контроле законности и обоснованности следственных действий, ограничивающих конституционные права и свободы личности // Вестник Оренбургского государственного университета. 2015. № 3.

С.120–123.

7Менжега М. М. Особенности производства обыска при расследовании компьютерных преступлений // журнал российского права. 2003. № 12. С. 123.

8Шрамченко А. В. Выемка: проблемы теории и практики // Труды юридического факультета Северо-Кавказского государственного технического университета : сб. науч. тр. Вып. 2. Ставрополь, 2004. С. 185–192.

21

формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания.

Для производства обыска в жилище во всех случаях действующим законодательством предусматривается предварительное получение решения суда по обращению следователя или органа дознания (за исключением случаев, не терпящих отлагательства). При этом необходимо предварительное установление фактических обстоятельств проживания граждан в соответствующих зданиях, сооружениях или транспортных средствах на момент производства следственных действий. Если обстоятельства, указывающие на то, что то или иное помещение является жилищем, на момент начала обыска, выемки или осмотра отсутствовали, но были установлены при производстве данного следственного действия, то соответствующие материалы должны быть направлены прокурором, следователем или дознавателем в суд (судье) в порядке ч. 5 ст. 165 УПК РФ.

Соответствующая система оснований получения решения суда о производстве обыска в жилище или последующего судебного контроля проявляется и при решении аналогичных вопросов относительно обыска иных помещений.

Сбор ориентирующих сведений представляет собой комплекс действий, выполняемых в целях получения информации об условиях предстоящего обыска, объектах, которые требуется отыскать и изъять, а также для получения сведений о лицах, занимающих помещение, подлежащее обыску.

Для уяснения обстановки и условий предстоящего обыска нужно установить: точный адрес помещения, подлежащего обыску, или расположение обыскиваемого участка; является ли подлежащее обыску помещение отдельной квартирой, комнатой в коммунальной квартире, строением на правах личной собственности, есть ли подвал или погреб, сарай либо иные бытовые постройки и помещения; какие строения и каких размеров имеются на участке местности, подлежащем обыску, назначение и состояние этих строений; пути подхода и проникновения в подлежащее обыску помещение, наличие в нем мебели, механизмов, запасных выходов и окон.

До производства обыска с возможной полнотой должна быть собрана и изучена информация об искомых объектах: их характер и признаки искомых объектов, количество, внешний вид, форма, размеры и индивидуальные признаки. Установочные данные позволят следователю определить на месте производства обыска наиболее вероятные места сокрытия искомых объектов.

22

При подготовке к проведению обыска тщательный подход к решению каждого вопроса позволит избежать так называемых нештатных ситуаций, что приведет к получению более качественного и ожидаемого результата. На наш взгляд, для обеспечения безопасности участников обыска следователю также нужно ответить на ряд вопросов:

—есть ли животные в обыскиваемом помещении (в ряде случаев территория и жилище охраняются собаками);

—хранится ли в месте, подлежащем обыску, оружие, если (по данным лицензионно-разрешительного подразделения) не хранится, то был ли обыскиваемый причастен ранее к незаконному обороту оружия;

—имеются ли охрана обыскиваемого объекта или лица, наблюдающие за входящими на территорию проживания виновного;

—каковы габариты предметов, подлежащих изъятию, и условия их хранения (подготовка упаковок для изымаемых объектов, исключающих уничтожение);

—как можно зайти на обыскиваемую территорию, обеспечив внезапность и своевременность (в целях исключения случаев уничтожения предметов и иных объектов, имеющих значение для уголовного дела).

Информация о лицах, занимающих обыскиваемое помещение, важна для определения наиболее вероятных мест сокрытия искомых объектов с использованием тайников, подготовленных на основе профессиональных навыков, а также для определения состава участников обыска 9.

По делам о незаконном обороте наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов источниками таких данных могут быть: результаты предоставленных ОРМ в отношении задержанных граждан, протокол осмотра места происшествия, показания потерпевшего и свидетелей; сведения, полученные от граждан, должностных лиц, а также организаций, предприятий, учреждений; справки или разъяснения специалистов и заключения экспертов. Кроме того, ориентирующая информация, необходимая для организации обыска, может быть получена также путем проведения оперативно-розыскных мероприятий как по инициативе оперуполномоченного, так и по поручению следователя. «Во избежание разглашения методов оперативно-розыскной деятельности использование полученной таким способом информации следует согласовывать с представившими ее оперуполномоченными уголовного розыска» 10.

9Руководство для следователей / под общ. ред. В. В. Мозякова. С. 332.

10Там же.

23

Определение времени обыска происходит с учетом следственной ситуации. Обычно для этого стараются выбрать утренние часы (6–8 час.). Во-первых, как правило, дома находится обыскиваемый или кто-то из совершеннолетних членов его семьи; во-вторых, обыск лучше начинать утром, так как это следственное действие изнуряет его участников и физически, и психологически. Но на практике нередко обыск проводится

ввечернее время. Планируется не только время начала, но и приблизительная продолжительность обыска с учетом места его проведения, сложности предстоящего поиска, имеющихся в распоряжении следователя сил и средств. Вместе с тем встречаются такие ситуации, когда, принимая во внимание оперативные данные, нужно дождаться благоприятного момента (доставка на место партии наркотиков или иных предметов, появление необходимых лиц и т. п.).

Таким образом, следователь может принять решения:

а) о времени начала обыска (желательно выбирать такой день и час, когда наиболее вероятно наличие искомых объектов на месте обыска, благоприятны условия для поисков и т. д.);

б) о составе группы, выезжающей для производства обыска; в) о технических и научно-технических средствах, которые потребу-

ются для производства обыска.

Подбор участников обыска зависит от обстановки и условий планируемого следственного действия, а также от того, какие именно технические средства предстоит применять для отыскания или изъятия искомых объектов. Круг участников обыска можно условно разделить на четыре группы:

впервую группу входят ответственные за проведение обыска, во вторую — оперативный состав сотрудников полиции, в третью — специалисты, в четвертую — понятые и лицо, у которого производится обыск.

Ответственным за проведение обыска является следователь или оперуполномоченный по поручению следователя. Если обыск проводится

внескольких местах или у нескольких лиц (групповой обыск) и для этого привлекается несколько следователей, то один из них назначается ответственным за все запланированное мероприятие11.

Воперативный состав полиции входят должностные лица органа, осуществляющие ОРД (ч. 7 ст. 164 УПК РФ). Они приглашаются для ведения поиска, охраны места обыска, исключения преждевременной огласки решения о производстве обыска, осуществления личного обыска (если предполагается личный обыск лица женского пола, в состав оперативной группы включается женщина), наружного наблюдения за помещением

11 Следственные действия. Криминалистические рекомендации. Типовые образцы документов / под ред. В. А. Образцова. М., 1999. С. 235.

24

или участком местности. В случае необходимости (например, для обнаружения наркотических средств по запаху) следует привлекать инспекторакинолога со служебно-розыскной собакой. При этом надо учитывать, что эффективность применения служебных собак зависит от характера помещения, где производится обыск. Если это жилище наркомана или место, где постоянно хранятся и расфасовываются наркотики, то собака эффективно работать не сможет, так как запах наркотиков там имеет большинство предметов. Собака будет обозначать множество предметов, в которых в настоящий момент наркотиков нет. При поисковых действиях в междугородних автобусах и вагонах поездов, следующих из среднеазиатских республик, животное может проявить себя как и при работе в жилище наркомана. Эффективно использовать собаку для поиска в транспортных средствах или в ручной клади.

Для выполнения отдельных вспомогательных действий (переноски вещей, раскопки определенных участков местности и т. п.) могут быть приглашены представители общественности.

При производстве обыска по уголовным делам, связанным с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, все чаще обращаются к знаниям специалиста в области информационных технологий.

Одной из причин этого является принятие Федерального закона от 27 декабря 2018 г.№ 533-ФЗ, дополнившего УПК РФ нормами, предусматривающими особенности порядка проведения следственных действий, сопровождающихся изъятием электронных носителей информации (в том числе введение ст. 1641).

Законодателем было отмечено, что изъятие электронных носителей информации при производстве обыска (выемки) должно осуществляться только с участием специалиста.

Указанные изменения породили следующие вопросы, которые на протяжении нескольких лет обсуждаются юридической общественностью12.

12 См., напр.: Васюков В. Ф. Некоторые особенности изъятия электронных носителей информации при производстве обыска и выемки по уголовному делу // Библиотека криминалиста. 2016. № 2. С. 35–42 ; Першин А. Н. Электронный носитель информации как новый источник доказательств по уголовным делам // Уголовный процесс. 2015. № 5. С. 48–55 ; Пропастин С. В. Тактика обыска по преступлениям, совершенным с использованием интернет-технологий // Уголовный процесс. 2015. № 11. С. 44–54 ; Васюков В. Ф. Изъятие электронных носителей информации при расследовании преступлений: нерешенные проблемы правового регулирования и правоприменения // Российский следователь. 2016. № 6. С. 3–8 ; Старичков М. В., Шаевич А. А. Методы и способы получения доказательственной информации с электронных носителей информации. Иркутск, 2015. 88 с. ; Тактика следственных действий, направленных на отыскание, обна-

25

Какие именно объекты следует относить к электронным носителям информации?

Во всех ли случаях участие специалиста при производстве обыска обязательно?

Каким образом можно удостовериться в компетентности специалиста, привлекаемого к участию в обыске?

Какую консультативную помощь может оказать специалист на подготовительном этапе обыска?

Формирование однозначного понимания ответов на указанные вопросы представляется необходимым для эффективного производства последующих этапов (рабочего и заключительного), в частности, и расследования преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных и сильнодействующих веществ, в целом.

С развитием информационных технологий альтернативой машинному носителю данных стал электронный носитель, под которым в ряде нормативных актов понимается материальный носитель для записи, хранения и воспроизведения информации, обрабатываемой с помощью средств вычислительной техники13. Однако «законодатель не закрепил содержание термина ”электронный носитель информации” в уголовнопроцессуальном законе, что способствует неоднозначному пониманию его смысла»14.

Такая широкая трактовка понятия «электронный носитель» позволяет охватывать не только полупроводниковые технологии электрически перепрограммируемой памяти (flash-память), но и остальные носители информации, преобразование которой в читаемый вид возможно с использованием электронно-вычислительного устройства15.

Действительно, прямое толкование диспозитивных правил «электронного» изъятия обязывает следователя использовать специальные знания при производстве выемки, например, карты памяти, извлеченной из фотоаппарата, видеорегистратора или мобильного телефона, по пре-

ружение, изъятие и исследование электронных носителей и информации на них : учеб. пособие / А. А. Кузнецов, Д. В. Муленков, С. В. Пропастин, А. Б. Соколов. Омск, 2015. 116 с. ; и др.

13См., напр.: ГОСТ 2.051-2013 «Единая система конструкторской документации. Электронные документы. Общие положения». Доступ из справ.-правовой системы «Гарант» ; ГОСТ 2.051-2006 «Единая система конструкторской документации. Электронные документы. Общие положения». Доступ из справ.-правовой системы «Гарант».

14Соколов Ю. Н. Электронный носитель информации в уголовном процессе // Информационное право. 2017. № 3. С. 22–26.

15Першин А. Н. Указ. соч. С. 48–54.

26

ступлениям всех категорий, что ставит под сомнение его общую «компьютерную» образованность, безосновательно ограничивает процессуальную самостоятельность. С тем же успехом, в соответствии с логикой законодателя, следовало бы признать необходимым привлекать специалиста в области медицины во всех случаях изъятия следов биологического происхождения (крови, пота, слюны и т. д.).

Изучение материалов уголовных дел и приговоров судов свидетельствует о том, что указанное правило исполняется правоприменителем

сучетом сложившейся ситуации. В основе признания допустимым доказательством протокола обыска без отметки об участии специалиста при процедуре изъятия электронного носителя информации, как правило, лежит самостоятельная интерпретация судом толкования приведенных выше норм.

Так, в одном случае судом признан несостоятельным довод апелляционных жалоб о том, что в ходе выемки диск CD-RW был изъят у Н.

снарушением требований ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ, так как это происходило без специалиста. При этом суд, ссылаясь на нормы ч. 5 ст. 164 УПК РФ и ст. 168 УПК РФ, указал, что следователь только вправе привлечь к участию в следственном действии специалиста, но не обязан 16. Тем самым, указывая на соблюдение общего правила, суд оставил без внимания надлежащее исполнение специального.

Вдругой ситуации суд, отвечая на жалобу адвоката на действия следователя, связанные с изъятием при производстве обыска системных блоков с электронными носителями без специалиста, указывает на то, что они были произведены уполномоченным должностным лицом на основании постановления, принятого в рамках возбужденного расследуемого уголовного дела в соответствии со ст. 182 УПК РФ17.

Третий вариант позиции судебных органов получил отображение в признании правомерным производства «электронного» изъятия без участия специалиста только при копировании информации с электронных устройств, обнаруженных при обыске, на иные электронные носители информации. То есть в случае, если изымаются носители целиком,

16Апелляционное определение суда ямало-Ненецкого автономного округа от 13 апреля 2015 г. по делу № 22-27/2015. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

17См., напр.: Апелляционное определение Московского городского суда от 30 сентября 2013 г. № 10-9507. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс» ; Апелляционное постановление Белгородского областного суда от 12 августа 2015 г. № 22-1191. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

27

то, по мнению суда, специальных знаний не требуется18. Некоторые исследователи также допускали возможность привлечения специалиста при изъятии электронных носителей информации по усмотрению следователя, трактуя тем самым нормы закона в зависимости от потребностей уполномоченных лиц в специальных познаниях 19.

Несмотря на несообразность судебной практики по данному вопросу, исходя из системного толкования рассматриваемых норм, отметим, что копирование с изымаемых электронных носителей информации — это часть следственного действия (обыска), а не самостоятельное процессуальное действие. Причем копирование информации в ходе производства обыска с изымаемых электронных носителей на другой электронный носитель вправе осуществить только специалист, к тому же это может быть реализовано по ходатайству законного владельца изымаемых электронных носителей или обладателя содержащихся на них сведений 20. Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если «при собирании и закреплении был нарушен установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами»21.

Вэтой связи возникает вопрос: кто именно может быть привлечен

вкачестве специалиста и каким образом можно установить его компетентность?

Учитывая, что в последние годы существенно увеличилось количество преступлений, связанных с незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, совершаемых с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть

18Апелляционное постановление Приморского краевого суда от 24 сентября 2015 г. № 22-5674/15. URL: https://rospravosudie.com/court-primorskij-kraevoj-sud-pri- morskij-kraj-s/act-499040664 (дата обращения: 29.04.2019).

19См., напр.: Козловский П. В., Седельников П. В. Участие специалиста в изъятии электронных носителей // Научный вестник Омской академии МВД России. 2014. № 1.

С.17–19 ; Клевцов В. В. Проблемные аспекты изъятия электронных носителей информации при расследовании распространения «дизайнерских» наркотиков с использованием сети Интернет // Российский следователь. 2015. № 6. С. 11–16.

20Васюков В. Ф. Указ. соч. С. 35–42.

21О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия : постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 № 8 (ред. от 03.03.2015). Доступ из справ.- правовой системы «КонсультантПлюс».

28

Интернет, потребность в использовании знаний специалиста в области информационных технологий значительно возросла.

Оптимальным представляется привлечение для этой цели сотрудника, входящего в состав экспертно-криминалистического подразделения ОВД.

При этом следователь обязан учитывать, что специалист должен отвечать двум требованиям: обладать специальными знаниями и не быть заинтересованным в исходе дела. Кроме того, следователь должен удостовериться в компетентности специалиста, выяснить его отношение к подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему.

Порядок участия специалиста, являющегося штатным сотрудником экспертно-криминалистической службы, определяется соответствующими ведомственными нормативными правовыми актами22. Однако, учитывая, что количество таких специалистов в экспертно-криминалистических подразделениях составляет 4–6 человек, а также их высокую нагрузку, связанную с выполнением компьютерных экспертиз, в последнее время все активнее высказываются мнения о необходимости использования специалистов сторонних организаций.

Вчастности, А. Н. Першин23 предлагает привлекать технических специалистов коммерческих учреждений, оказывающих услуги по продаже и ремонту компьютерной техники, установке и наладке аппаратнопрограммных комплексов и систем, техническому обслуживанию компьютеров и информационно-телекоммуникационных сетей, обеспечивающих информационную безопасность; преподавателей информатики, сотрудников научно-исследовательских институтов, специализирующихся на компьютерных технологиях, и т. д.

Вслучае привлечения к следственному действию в качестве специалиста лица, не являющегося сотрудником государственного экспертного учреждения, следователь должен тщательно проверить его компетентность и незаинтересованность в уголовном деле. В этой ситуации нужно руководствоваться постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 г. № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам»,

вкотором закреплено, что при поручении производства экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, суду следует запросить сведения о нем: фамилию, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы по специальности и иные данные, свидетельствующие о его компетентности и надлежащей квалификации (дипломы участника

22Об утверждении Наставления по организации экспертно-криминалистичес- кой деятельности в системе МВД России : приказ МВД России от 11 января 2009 г. № 7. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

23Першин А. Н. Указ. соч. С. 48–54.

29

различных конкурсов, свидетельства о повышении квалификации, удостоверения о членстве в различных ассоциациях по специальности и др.). Подобную информацию о привлекаемом к следственному действию стороннем специалисте может собрать следователь. При необходимости

кпротоколу следственного действия могут быть приобщены копии документов, подтверждающих указанные сведения о специалисте24.

Специалист в области информационных технологий на подготовительном этапе обыска по уголовным делам, связанным с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, может разъяснить следователю:

1)ресурсы устройств и (или) программного обеспечения по мгновенному уничтожению информации, которое, как правило, осуществляется посредством точечного воздействия мощнейшего магнитного импульса, размагничивающего диск (переориентирование магнитных доменов). В результате магнитная структура диска полностью разрушается. Примечательно, что такие устройства успешно выполняют свои задачи даже при отключенном компьютере, а также при удаленном воздействии по радиосигналу или GSM-каналу;

2)возможности использования преступниками средств шифрования информации, к которым относятся, например, устройства для генерации одноразовых паролей для сеансов аутентификации. Особенность их функционирования заключается в том, что одноразовый пароль невозможно применить повторно, а при проведении аутентификации не может быть использован скопированный пароль для получения доступа

кзащищаемой информационной системе. Также распространено программное обеспечение, позволяющее экстренно шифровать информацию на электронных носителях25.

Кроме того, на подготовительном этапе специалист может проинформировать следователя и других участников обыска об общих правилах обращения с компьютерной техникой. В частности, о том, что:

1)все включения и выключения компьютерного оборудования осуществляются только специалистом или под его руководством;

2)в целях недопущения ущерба компьютерной системе или информации не допускается разъединения или соединения кабельных линий до того, как не будет выяснено их назначение;

3)вскрытие корпуса системного блока и демонтаж компьютерного оборудования производится только с участием специалиста;

24Там же.

25Васюков В. Ф. Указ. соч. С. 35.

30