281

2. ОТГРАНИЧЕНИЕ ПРЕСТУПЛЕНИЯ, ПРЕДУСМОТРЕННОГО СТАТЬЕЙ 304 УГОЛОВНОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, ОТ СМЕЖНЫХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ,

А ТАКЖЕ ДЕЙСТВИЙ ПО ОСУЩЕСТВЛЕНИЮ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫХ МЕРОПРИЯТИЙ, НАПРАВЛЕННЫХ НА ВЫЯВЛЕНИЕ ВЗЯТОЧНИЧЕСТВА

2.1. ОТЛИЧИЯ ПРОВОКАЦИИ ВЗЯТКИ ЛИБО КОММЕРЧЕСКОГО ПОДКУПА ОТ ПОЛУЧЕНИЯ

КОММЕРЧЕСКОГО ПОДКУПА И ПОЛУЧЕНИЯ ВЗЯТКИ (СТАТЬИ 204 И 290 УГОЛОВНОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ)

Напомним, что объектом провокации взятки либо коммерческого подкупа являются общественные отношения, обеспечивающие объективность получения доказательств совершения преступления, тогда как объектом коммерческого подкупа являются общественные отношения, обеспечивающие интересы службы в коммерческих и иных организациях (то есть нормальный, определенный соответствующими нормативными правовыми актами порядок организации и деятельности коммерческих и иных организаций), а объектом получения взятки - интересы государственной власти.

Своими действиями провокатор лишь создает видимость того, что провоцируемое лицо получает взятку либо коммерческий подкуп. При этом сам провоцируемый остается неосведомленным, что в отношении него совершаются противоправные действия, направленные на имитацию совершения указанных преступлений. В то время как субъекты преступлений, предусмотренных частями 5-8 статьи 204 и статьей 290 УК РФ, дачи взятки, не только сами умышленно совершают указанные преступления, но и активно способствуют совершению деяний лицами, которые передали взятку (подкуп), действуя с ними согласованно.

Лицо, передающее взятку (коммерческий подкуп), не преследует цели, указанные в статье 304 УК РФ, а стремится склонить должностное лицо либо лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, к совершению действий (бездействия) по службе в своих интересах.

В юридической литературе в качестве разграничительного признака предлагается также рассматривать наличие «… обоюдного согласия подкупающего и берущего предмет взятки (подкупа)» при совершении преступных действий1. Действительно, признаком провокации взятки является «отсутствие согласия» лица на принятие предмета преступления, а такие

1 Преступления против правосудия / Александров А.Н. [и др.]. - М., 2005. - С. 142.

21

парные преступления, как дача-получение взятки (подкупа) характеризуются наличием соглашения между субъектами на совершение этих преступлений. Причем такое соглашение может возникнуть конклюдентно и без предварительной договоренности - должностное лицо (управленец), молча принявшее неожиданно предложенную взятку, тем самым проявляет свое согласие на получение взятки. Однако при неоконченных взятке и подкупе признак согласия может и отсутствовать - в том случае, когда лицо отказалось принять предложенную взятку.

Имеется отличие рассматриваемых преступлений и по времени их окончания. Преступление, предусмотренное статьей 304 УК РФ, окончено с момента попытки передачи предмета преступления, а преступления, предусмотренные статьями 204 и 291 УК РФ, окончены с момента принятия взятки (подкупа) лицом, которому она предназначалась.

В отличие от статьи 304 УК РФ в примечаниях статей 204 и 291 УК РФ предусмотрен специальный вид освобождения от уголовной ответственности субъекта преступления, а именно: при активном способствовании раскрытию и (или) расследованию преступления, либо при добровольном сообщении о даче взятки (подкупа) органу, имеющему право возбудить уголовное дело.

2.2. РАЗГРАНИЧЕНИЯ ПРОВОКАЦИИ ВЗЯТКИ ЛИБО КОММЕРЧЕСКОГО ПОДКУПА ОТ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ,

ОСУЩЕСТВЛЯЕМОЙ В РАМКАХ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫХ МЕРОПРИЯТИЙ

Взяточничество имеет высокий уровень латентности. Зачастую выявление таких преступлений возможно лишь посредством проведения опе- ративно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ), регламентация которых осуществляется Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», а также ведомственными нормативными актами правоохранительных органов. Применение указанных мероприятий в данном случае совершенно необходимо и оправданно.

Вместе с тем в практике судов по делам указанной категории стороны нередко оспаривают правомерность осуществления ОРМ, указывая на провокационный характер действий субъектов их проведения.

В этой связи требуется четко определять критерии, позволяющие отграничить рассматриваемое преступление:

-от действий лиц, осуществляемых в рамках правомерного ОРМ и направленных на выявление фактов взяточничества;

-от действий лиц, также осуществляемых в рамках ОРМ по выявлению фактов взяточничества, но содержащих в себе элементы провокации.

22

2.2.1. Отличия провокации взятки либо коммерческого подкупа от правомерно проводимых оперативно-розыскных мероприятий

по выявлению взяточничества

Вотличие от преступления, предусмотренного статьей 304 УК РФ, направленные на выявление взяточничества ОРМ не обладают признаком общественной опасности, а, напротив, являются общественно полезными. Естественно, это будет являться правомерным лишь при условии осуществления ОРМ в полном соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Правовую основу ОРМ составляют Конституция Российской Федерации, ФЗ об ОРД, другие федеральные законы и принятые в соответствии

сними иные нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти. Соответственно, правомерная деятельность по проведению ОРМ не посягает не только на объект преступления, предусмотренный статьей 304 УК РФ, но и на какую-либо иную общественную ценность, взятую под охрану Уголовного закона.

Обычно при выявлении взяточничества применяется такой вид ОРМ, как оперативный эксперимент. Суть этого ОРМ при выявлении взяточничества заключается в том, что деятельность лица, заподозренного в объективно проявленном намерении получить взятку (предмет подкупа) сотрудниками правоохранительных органов, негласно контролируется для того, чтобы получить опровержение либо объективное подтверждение причастности проверяемого лица к получению взятки. В последнем случае необходимо выяснить обстоятельства совершаемого преступления, осуществить и задокументировать захват виновного с поличным.

Вотличие от провокации взятки либо коммерческого подкупа при правомерном оперативном эксперименте передача имущества (услуг иму-

щественного характера) должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, осуществляется с их ведома и согласия.

Еще одно отличие проявляется в том, что при правомерном опера-

тивном эксперименте, направленном на выявление получателя взятки, в принципе не может быть использована вторая форма провокации взятки - имитация передачи предмета взятки, то есть подбрасывание этого предмета (подкидывание) должностному лицу без ведома последнего.

Приступая к подготовке и исполнению преступления, предусмотренного статьей 304 УК РФ, его субъект осознает, что провоцируемое должностное лицо (управленец) не имеет умысла на получение взятки или подкупа (объективно не проявило в какой-либо форме свою готовность получить взятку (коммерческий подкуп), не давало согласия на передачу ему предмета преступления).

23

На момент начала осуществления правомерного оперативного эксперимента его субъектом, напротив, охватывается то обстоятельство, что у должностного лица (управленца), независимо от действий сотрудников оперативных служб, сформировался умысел на получение взятки, и такое лицо без какого-либо воздействия со стороны указанных сотрудников приступило к реализации своего умысла, начав подготовку к совершению преступления. А на этапе контактирования с проверяемым лицом субъект оперативного эксперимента осознает, что инициатива получения взятки (подкупа) исходит от проверяемого, при этом не ограниченного в выборе варианта поведения (отказаться от взятки либо ее получить).

Как отмечалось, цель провокатора - искусственное создание доказательств либо шантаж. Конкретная цель лиц, проводящих ОРМ по выявлению взяточничества, заключается в фиксации негласными средствами факта совершения преступления.

Напомним, что субъект провокации взятки является общим. Субъектом проведения ОРМ является должностное лицо правоохранительного органа, в компетенцию которого входит проведение данного мероприятия, либо иное лицо, надлежащим образом привлеченное к участию в указанном мероприятии.

2.2.2. Отличия провокации взятки либо коммерческого подкупа от неправомерно проводимых оперативно-розыскных мероприятий по выявлению взяточничества, содержащих элементы провокации

Судебная практика свидетельствует, что в ряде случаев ОРД по выявлению взяточничества может содержать в себе признаки уголовнопротивоправных деяний, предусмотренных как статьей 304 УК РФ, так и иными статьями, например, частью 4 статьи 4 статьей 303 УК РФ (фальсификация результатов оперативно-розыскной деятельности), статьей 286 УК РФ (превышение должностных полномочий).

Как известно, общее требование к допустимости ОРМ - его строгое соответствие имеющимся нормативным предписаниям. Этот постулат вытекает из положений Конституции Российской Федерации, общепризнанных международно-правовых актов, практики Европейского Суда по правам человека (ЕСПЧ), неоднократных разъяснений по этому вопросу.

Так, в одном из своих постановлений Верховный Суд Российской Федерации отмечает, что при существенном нарушении таких предписаний утрачивается легитимность не только самого оперативно-розыскного мероприятия, но и его результатов1.

1 О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами: постановление от 15 июня 2006 г. № 14 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. - 2006. - № 8 (пункт 14).

24

Казалось бы, установить отграничения между правомерной опера- тивно-розыскной деятельностью по выявлению взяточничества от неправомерной (в том числе имеющей преступный характер) достаточно просто - последняя связана с нарушениями предписаний, содержащихся в ФЗ об ОРД и иных нормативных правовых актах, регулирующих оперативную деятельность, и такие нарушения должны быть существенны.

Обратимся к судебной практике последних лет.

Проводимое ОРМ приобретает элементы провокации, а именно:

-когда проведение ОРМ инициируется без надлежащих оснований, предусмотренных статьей 7 ФЗ об ОРД;

-когда разрабатываемое лицо, в нарушение запрета, предусмотренного статьей 5 ФЗ об ОРД, подстрекается, склоняется, побуждается в прямой или косвенной форме к получению взятки (даже в том случае, если ОРМ начато по надлежащему основанию).

Верховный Суд Российской Федерации указывает на необходимость отграничения преступления, предусмотренного статьей 304 УК РФ, от подстрекательских действий сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, на принятие взятки или предмета коммерческого подкупа, отмечая, что указанные действия совершаются в нарушение требований статьи 5 ФЗ об ОРД и состоят в передаче взятки или предмета коммерческого подкупа с согласия или по предложению должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, когда такое согласие либо предложение было получено в результате склонения этих лиц к получению ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на получение этих ценностей не возник бы, и преступление не было бы совершено.

Принятие должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, при указанных обстоятельствах денег, ценных бумаг, иного имущества или имущественных прав, а равно услуг имущественного характера не может расценивать-

ся как уголовно наказуемое деяние. В этом случае в содеянном отсутствует состав преступления1. Следует отметить, что имеет место неоднозначность подходов по вопросу о квалификации провокационно-подстрекательских действий сотрудников правоохранительных органов в случае «удачного» склонения разрабатываемого лица к получению взятки или предмета подкупа, а также в случае, когда такое лицо отказалось принять предмет преступления, - остро дискуссионный. Так, в зависимости от обстоятельств

1 О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях: постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2013 г. № 24 (пункт 34).

25

дела, с той или иной долей обоснованности, предлагается оценивать содеянное: по части 4 статьи 33, статье 204 УК РФ либо части 4 статьи 33, статье 290 УК РФ; по статье 304 УК РФ, статье 303 УК РФ, статье 285 УК РФ; статье 286 УК РФ и т.д. Причем в большинстве из возможных вариантов рассматриваемой ситуации об уголовной ответственности таких сотрудников можно вести речь лишь при установлении заведомой их осведомленности о том, что лицо, в отношении которого проводится ОРМ, никоим образом не проявило намерение совершить преступление, предусмотренное статьей 204 либо статьей 290 УК РФ.

Неоднозначность подходов по вопросу о квалификации таких деяний характеризуется не только имеющейся в ряде случаев конкуренцией между указанными составами (а в некоторых ситуациях, и коллизионностью), но,

ксожалению, отсутствием в судебной практике привлечения к уголовной ответственности за провокационно-подстрекательские действия, совершенные должностными лицами, правоохранительных органов.

Итак, федеральным законом об ОРД установлены обязательные требования к информации, на основании которой допускается проведение оперативно-розыскных мероприятий. Проведение ОРМ допускается законом в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия только

реально подготавливаемых, совершаемых или совершенных преступлений, только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (статья 8 ФЗ об ОРД).

Информация должна содержать сведения о характере и степени общественной опасности деяния, относящегося к определенной категории преступления, в зависимости от чего ФЗ об ОРД допускает проведение оперативно-розыскных мероприятий.

Всоответствии с требованиями статей 2 и 5 ФЗ об ОРД органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме лиц

ксовершению противоправных действий.

Водной из исправительных колоний Забайкальского края в ноябре 2011 года оперуполномоченный по работе с несовершеннолетними Коваленко привлек к провокации взятки в отношении младших инспекторов отдела режима того же учреждения С. и Б. По разработанному плану Коваленко инициировал незаконное проведение оперативных экспериментов на основании ложной информации от Межидова о том, что якобы С.и Б. берут незаконное вознаграждение за передачу осужденным телефонов и других запрещенных вещей.

17 ноября 2011 г. около 13 часов Межидов обманным путем, под видом записки с оперативно значимой информацией, передал С. бумажный сверток, в котором находилась помеченная денежная купюра. В соответствии с должностными обязанностями С. был вынужден принять

26

сверток для того, чтобы передать его дежурному помощнику начальника. Коваленко задержал С., изъял у него сверток с деньгами, составил акт изъятия, протокол объяснения Межидова, в котором излагались заведомо ложные сведения о получении С. взятки за совершение незаконных действий в пользу Межидова, рапорт об обнаружении признаков преступления. На основании представленных Коваленко материалов следственными органами г. Читы было необоснованно возбуждено уголовное дело в отношении Б. по признакам преступлений, предусмотренных частью 3 статьи 290, частью 1 статьи 285 УК РФ, а в отношении С. - по части 3 статьи 290 и части 3 статьи 291.1 УК РФ. Уголовное дело впоследствии было прекращено в связи с отсутствием составов преступлений. При этом материалами дела достоверно установлено, что инспектора не вступали во внеслужебные отношения с осужденными, не передавали им запрещенные предметы, договоренности между Межидовым, с одной стороны, и С. и Б., с другой стороны, о получении последними от него взяток не было.

Межидов и Коваленко были осуждены по статье 304 УК РФ. Кроме того, Коваленко, как должное лицо, был осужден по части 1 статьи 285 УК РФ1.

В приведенном примере явно усматриваются признаки преступления, предусмотренного статьей 304 УК РФ. Из содержания приговора следует, что в данном случае отсутствовали какие-либо основания для проведения ОРМ. Лица, участвовавшие в проведении ОРМ, осознавали это обстоятельство, а также то, что «взятка» вручалась без согласия на то потерпевшим (как было отмечено, в рассмотренной ситуации квалификация действий Коваленко по статье 286 УК РФ представляется излишней).

Однако судебной практике известно немало примеров, когда отличия уголовно наказуемой провокации взятки от иных действий оперативных сотрудников, сопряженных с элементами провокации, были не столь очевидны.

Так, по разъяснению Конституционного Суда Российской Федерации не допускается проведение оперативно-розыскного мероприятия при отсутствии оснований, предусмотренных статьей 7 ФЗ об ОРД2. В этом случае ОРД признается незаконной. Ее результаты ни при каких обстоятельствах не могут трансформироваться в доказательства совершения преступления.

27

При выявлении взяточничества наиболее распространенным основанием для проведения ОРМ являются ставшие известными органам, осуществляющим ОРД, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела (пункт 1 части 2 статьи 7 ФЗ об ОРД). Причем закон не ограничивает количество источников получения таких сведений.

Установленный факт осуществления ОРМ при полном отсутствии сведений о том, что проверяемое лицо готовит получение взятки, может являться весьма значимым обстоятельством, свидетельствующем о совершении преступления, предусмотренного статьей 304 УК РФ. Во всяком случае, это обстоятельство однозначно свидетельствует об элементе провокации в действиях оперативных сотрудников. Напротив, надлежащим основанием для проведения ОРМ являются сведения о том, что должностное лицо в какой-либо форме проявило преступные намерения, которые свидетельствуют о готовности лица к получению взятки (Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 29 октября 2013 г. № 11-Д13-33), например, когда имеется информация о вымогательстве у какого-либо лица взятки.

Верховный Суд Российской Федерации под вымогательством взятки или предмета коммерческого подкупа предлагает понимать «… не только требование должностного лица или лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, дать взятку либо передать незаконное вознаграждение при коммерческом подкупе, сопряженное с угрозой совершить действия (бездействие), которые могут причинить вред законным интересам лица, но и заведомое создание условий, при которых лицо вынуждено передать указанные предметы с целью предотвращения вредных последствий для своих правоохраняемых интересов» (например, умышленное нарушение установленных законом сроков рассмотрения обращений граждан)1.

Кроме того, о готовности принять взятку свидетельствует сделанное в любой форме (письменно, устно, конклюдентно) должностным лицом (управленцем) само предложение кому-либо дать взятку.

С позиции Уголовного закона это рассматривается как приготовление к получению взятки в форме умышленного создания условий для совершения этого преступления (часть 1 статьи 30 УК РФ).

1 О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях: постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2013 г. № 24 (пункт 18).

28

Вуказанных случаях у должностного лица умысел на совершение преступления, предусмотренного статьей 290 УК РФ, возникает самостоятельно. Устанавливая путем проведения ОРМ негласный контроль над фактически уже начавшейся деятельностью по реализации умысла на получение взятки (подкупа), сотрудники правоохранительных органов решают задачи пресечения преступления, его раскрытия и выявления лица, его подготавливающего либо уже совершающего (статья 2 ФЗ об ОРД).

Вэтих же случаях результаты ОРМ (при соблюдении иных требований закона) могут быть положены в основу приговора, так как свидетельствуют о совершении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния, о наличии у виновного умысла на совершение преступления, сформировавшегося независимо от действий сотрудников оперативных подразделений, а также в случае проведения (Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 29 октября 2013 г. № 11-Д13-33).

ОРМ могут осуществляться и на основе информации о получении взяток не только конкретно установленным лицом.

Так, в Кассационном определении по делу сотрудника ГИБДД Чубина, осужденного за получение взяток, Верховный Суд Российской Федерации отметил, что доводы Чубина о том, что не имелось оснований для проведения в отношении него оперативно-розыскных мероприятий, не состоятельны, поскольку в деле имеется заявление Т., где последний просит привлечь к уголовной ответственности неизвестных ему сотрудников ДПС полиции, которые несут службу на конкретно указанном стационарном посту ДПС, периодически требуют у него денежные средства за

различные нарушения ПДД, допускаемые им при управлении автомобилем.

Само заявление написано до начала ОРМ1 (в то же время точка зрения, согласно которой основанием для проведения ОРМ является информация неконкретного характера о том, что какие-то неустановленные должностные лица в определенной организации вымогают взятки, в судах не общепринята).

Следует обратить внимание на то, что по делам о взяточничестве весьма распространенным фактом являются заявления обвиняемых и их защитников об отсутствии оснований проведения ОРМ, посредством которых выявлены факты незаконного денежного вознаграждения.

Не столь редко такой вывод делается и судом, рассматривающим дело, что в итоге приводит к оправданию подсудимых.

29

Однако далеко не во всех случаях это означает, что оперативные сотрудники совершили преступление, предусмотренное статьей 304 УК РФ:

-во-первых, это определяется спецификой оперативной деятельности. Она носит конспиративный характер. Вполне возможно, что по ряду обстоятельств сотрудник не может огласить источник поступления информации;

-во-вторых, даже при полном отсутствии оснований к проведению ОРМ, когда заведомо для оперативного сотрудника объект их проведения не совершал действий, свидетельствующих о его согласии принять взятку (предмет коммерческого подкупа), но в итоге согласился принять предло-

женное незаконное вознаграждение, квалификация действий лиц, осуществивших ОРМ, по статье 304 УК РФ исключается1.

Ряд общих признаков с преступлением, предусмотренным статьей 304 УК РФ, имеют действия оперативных сотрудников, которые лично либо посредством иных привлеченных к участию в ОРМ лиц, в нарушение предписаний части 8 статьи 5 ФЗ об ОРД, подстрекали, склоняли, побуждали в прямой или косвенной форме проверяемое лицо к получению взятки (как правило, путем уговоров лица принять взятку).

В уголовно-процессуальном плане выявление судом существенных нарушений Федерального закона об ОРД при проведении оперативнорозыскных мероприятий, результаты которых послужили основой для формирования доказательств получения взятки, ведет к оправданию подсудимого. В этом отношении показателен следующий пример.

В правоохранительные органы поступила информация о том, что председатель садоводческого некоммерческого товарищества (далее - СНТ) Мустафин занимается выдачей различных справок за денежное вознаграждение. На основании этой информации было принято решение о проведении оперативного эксперимента с целью выявления факта получения Мустафиным коммерческого подкупа (постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент» в отношении Мустафина от 18 августа 2011 г. и от 19 августа 2011 г.).

19 августа 2011 г. в рамках проводимого оперативно-розыскного мероприятия один из оперуполномоченных Ф., выдавая себя за другое лицо, обратился к Мустафину с просьбой выдать ему за деньги справку, содержащую ложные сведения о том, что получатель справки выращивает на участке в СНТ сельскохозяйственную продукцию, и дающую основания для предоставления торгового места на рынке.

В ходе беседы Мустафин дал понять, что безвозмездно вопрос не решается, обговорил размер денежного вознаграждения за заведомо ложную справку.

1 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2013 г. № 24 (пункт 32).

30