281

лодки. Тогда Зубащенко, по указанию Онищенко, обратился в оперативнорозыскной отдел управления по налоговым преступлениям с заявлением о факте вымогательства П. у него денежных средств в сумме 20 тыс. рублей за незаконную постановку на учет плавательного средства, а также за незаконное оформление и выдачу удостоверения на право управления маломерным судном. По данному заявлению Зубащенко получил от оперативных сотрудников 20 тыс. руб. для дальнейшей их передачи П. в качестве взятки.

Примерно в то же время П., предполагая, что в отношении него будет осуществлена провокация взятки со стороны Зубащенко, обратился с заявлением в органы внутренних дел с целью предотвращения возможных незаконных действий со стороны Зубащенко.

21 октября 2009 г. под контролем оперативных служб Зубащенко пришел в служебный кабинет П. и в ходе завязавшегося разговора положил на рабочий стол П. указанные денежные средства в качестве взятки за незаконную регистрацию плавательного средства и за получение удостоверения на право управления маломерным судном. П. от получения денежных средств отказался.

Приговором Краснодарского краевого суда от 7 апреля 2011 г. Онищенко признан виновным в организации провокации взятки по части 3 статьи 33, статьи 304 УК РФ, а Зубащенко - в совершении провокации взятки по статье 304 УК РФ. Кассационным определением Верховного Суда Российской Федерации от 5 июля 2011 г. приговор Краснодарского краевого суда в части квалификации содеянного оставлен без изменения1.

При втором варианте провокация имеет имитационный характер, когда, по сути, происходит инсценировка взятки либо коммерческого подкупа. В данном случае субъект провокации воздействует не на лицо, а на окружающую обстановку, искусственно создает лишь видимость переда- чи-получения взятки (коммерческого подкупа) без осознанного участия в этом лица, которому взятка якобы передана2 (таким образом описывалась провокация взятки в статье 115 УК РСФСР 1922 года и статье 119 УК РСФСР 1926 года). Здесь подстрекатель незаметно для потерпевшего и без всякого его участия оставляет предмет взятки, например, в кабинете должностного лица, его автомобиле или, к примеру, регистрирует сделку с недвижимостью от имени потерпевшего и без его согласия и т.п.

Одним из аспектов рассматриваемого варианта является ситуация, при которой сам потерпевший своими действиями объективно

1 Приговор Краснодарского краевого суда от 7 апреля 2011 г. по делу Онищенко и Зубащенко [Электронный ресурс] // Судебные решения Российской Федерации. URL: http://судебные решения.рф/ (дата обращения: 15 марта 2017 г.).

2 Волженкин Б.В. Указ. раб. - С. 43.

11

способствует совершаемой в отношении него провокации, не будучи осведомленным об истинных намерениях провокатора, например, принимая в качестве поздравления букет цветов, в котором провокатор замаскировал драгоценное кольцо или, получая дорогостоящий сувенир, будучи введенным провокатором в заблуждение о том, что вручаемая вещь якобы является малоценной безделушкой, берет указанную вещь в качестве мелкого презента.

Так, в сентябре 2007 года оперуполномоченные оперативнорозыскной части по борьбе с экономическими преступлениями при ГУВД по Воронежской области Дикунов и Дубачев при отсутствии к тому правовых оснований провели в инспекции Федеральной налоговой службы (ИФНС) по Советскому району Воронежа оперативный эксперимент. К участию в нем они привлекли знакомого, который предложил и.о. руководителя ИФНС установить кулеры для воды в помещениях налоговой инспекции, подписав соответствующий договор. Впоследствии в знак благодарности руководителю инспекции была передана коробка конфет, в которой находилось 3 тыс. рублей, о чем руководитель не подозревал. После этого в кабинет вошли Дикунов и Дубачев, изъяли лежавшую на стуле коробку конфет с деньгами, составив соответствующие протоколы. Названные лица изготовили пакет подложных документов, таких, как постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей, постановление о представлении результатов опе- ративно-розыскной деятельности следователю, прокурору, в суд, в которых были сфальсифицированы подписи руководителя оперативного подразделения, и направили эти документы в следственные органы, которые возбудили в отношении и.о. руководителя ИФНС уголовное дело о получении взятки. Однако вскоре вскрылись истинные обстоятельства инцидента, ввиду чего уголовное дело о получении взятки в отношении и.о. руководителя ИФНС было прекращено за отсутствием события преступления. Органы расследования привлекли Дикунова и Дубачева к ответственности по части 1 статьи 285 УК РФ (злоупотребление должностными полномочиями) и по статье 304 УК РФ (провокация взятки). Воронежский областной суд, рассмотрев уголовное дело в октябре 2011 года, исключил из обвинения по части 1 статьи 285 УК РФ как излишне вмененную, осудил указанных лиц по статье 304 УК РФ, назначив наказание каждому в виде 2,5 лет лишения свободы условно с испытательным

12

сроком на один год. Кроме того, осужденные в течение двух лет не смо-

гут занимать должности в правоохранительных органах1.

Конечно, отличия данных вариантов провокационных действий достаточно условны. Так, провокатором могут быть подложены незаметно деньги в карман одежды должностного лица, при этом для достижения целей преступления ему не столь важно, обнаружит потерпевший на момент «разоблачения» подложенную взятку или нет. Объединяет указанные способы изначальная неосведомленность самого провоцируемого лица о том, что в отношении него будет совершена провокация взятки.

Использование термина «попытка передачи» в статье 304 УК РФ объясняется тем, что законодатель хотел как можно четче разграничить деяния, оцениваемые по части 3 статьи 30, статье 291 (291.1) или части 3 статьи 30, части 3 статьи 204 УК РФ2, а также стремлением законодателя перенести момент окончания преступления на более ранний период.

В действующей редакции статьи 304 УК РФ содержание предусмотренного в ней преступления раскрывается именно через такие ключевые признаки, как «попытка передачи» предмета преступления и «без согласия» на то лица, в сопряжении со специальными целями провокатора. Исключение либо изменение содержание любого из таких признаков в корне может изменить характер рассматриваемого деяния и его правовую оценку. Так, Верховный Суд Российской Федерации разъясняет, что «…провокация взятки или коммерческого подкупа является оконченным преступлением с момента передачи имущества либо оказания услуг имущественного характера без ведома должностного лица или лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, либо вопреки их отказу принять незаконное вознаграждение»3, что тем самым подчеркивает необходимость обязательного установления признака «попытки передачи взятки» и «без ведома». Если же попытка провокатора

1 Российская газета. - Выпуск № 5619 (243) [Электронный ресурс] // URL: http://www.rg.ru/2011/10/28/vzyatka.html (дата обращения: 11 марта 2017 г.).

2 Речь идет о ситуациях, когда была попытка передать взятку должностному лицу (управленцу), вполне осознававшему происходящее и отказавшемуся принять предмет взятки, либо о ситуации, когда субъект приступил к передаче (достал для этого из кармана заранее приготовленный конверт с деньгами), но по независящим от него обстоятельствам не смог завершить передачу (ввиду внезапного сердечного приступа, задержания правоохранительными органами и т.п.). Причем во втором случае готовность (неготовность) противостоящей стороны к принятию взятки значения на квалификацию не окажет.

3 О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях: постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2013 г. № 24 (пункт 32).

13

передать взятку с указанными в статье 304 УК РФ целями оказалась успешной, провоцируемый согласился принять незаконное вознаграждение в качестве взятки или предмета коммерческого подкупа, квалификация содеянного по статье 304 УК РФ исключается1.

Оценивать в таком случае действия получившего взятку (коммерческий подкуп) следует как покушение на получение взятки или на коммерческий подкуп (статьи 30 и 290 либо часть 3 статьи 204 УК РФ), так как со стороны получателя имеется фактическая ошибка2. Содеянное в рассматриваемой ситуации предлагалось также считать оконченным, так как ошибочное представление должностного лица о направленности умысла взяткодателя, для которого важно само принятие взятки, а не выполнение служебных действий за вознаграждение, не должно иметь юридического значения3.

В соответствии с позицией Верховного Суда в рассматриваемом случае ответственность лица, спровоцированного на получение взятки, исключается «…в связи с тем, что провокация взятки либо коммерческого подкупа совершается без ведома либо заведомо вопреки желанию должностного лица или лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, указанные лица не подлежат уголовной ответственности за получение взятки либо за коммерческий подкуп за отсутствием события преступления (пункт 1 части 1 статьи 24 УПК РФ)»4. Здесь идет речь вовсе не о тех ситуациях, при которых имелась имитация взятки (предмет преступления был подброшен потерпевшему без его согласия, а сам потерпевший это обстоятельство не осознавал; взятка предложена потерпевшему без его на то согласия, но потерпевший по своей воле отказался от ее принятия). Очевидно, что в указанных случаях ответственность провоцируемого лица исключается за отсутствием события преступления.

Необходимо отметить, что провокационные действия, позволившие выявить лицо, склонное к коррупционным действиям, хотя и утрачивают преступный характер, но остаются глубоко аморальными: «… есть немало нравственно нестойких людей, которые никогда не решатся совершить

1 О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях: постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2013 г. № 24 (пункт 32).

2Курс уголовного права. - М.: Зерцало, 2002. - С. 170; Волженкин Б.В. Служебные преступления. - М., 2000. - С. 273.

3Егорова Н.А. Провокация взятки либо коммерческого подкупа // Российская юстиция.

- 1997. - № 8. - С. 27.

4О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных

преступлениях: постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2013 г. № 24 (пункт 33).

14

преступление по своей инициативе, если их к этому не подталкивать, склонять, уговаривать, соблазнять, а именно: это и делает провокатор, выступающий подстрекателем к совершению преступления»1.

Провокация взятки или коммерческого подкупа является оконченным преступлением с момента попытки передачи денег или иных материальных ценностей либо попытки оказания услуг имущественного характера. Рассматриваемый состав по конструкции формальный, поэтому последствия провокации взятки (возбуждение уголовного дела, осуждение за взятку невиновного и прочее) выходят за рамки состава, но должны подлежать учету при назначении наказания.

В то же время наступление определенного рода негативных последствий в результате провокационных действий должностных лиц из числа сотрудников правоохранительных органов может существенным образом повлиять на квалификацию содеянного.

1.3. СУБЪЕКТ ПРЕСТУПЛЕНИЯ

Субъект рассматриваемого преступления - общий: физическое вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста.

Вутратившем в настоящее время силу постановлении Пленума Вер-

ховного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе»2 имелась рекомендация о квалификации провокации взятки или коммерческого подкупа, совершенной должностным лицом с использованием служебного положения, по совокупности преступлений, предусмотренных статьями 304 и 285 УК РФ. Действующее постановление Пленума ВФ от 9 июля 2013 г. № 24 не содержит разъяснения по данному вопросу.

Вподобных случаях представляется правильным оценивать содеянное только по норме, предусмотренной статьей 304 УК РФ, являющейся специальной по отношению к общей норме, предусмотренной статьей 286 УК РФ. По такому пути идет и судебная практика.

Приведем пример, когда уголовно запрещенное деяние, составляющее специальный случай злоупотребления должностными полномочиями, не требует дополнительной квалификации по общей норме о злоупотреблении, предусмотренной статьей 285 УК РФ.

Так, в феврале 2012 года оперуполномоченный Артемов через состоящего на оперативной связи Ф. осуществил скрытое вложение в ручную кладь гражданки ФИО1 таблеток, запрещенных к обороту на территории России.

1Волженкин Б.В. Указ. раб.

2Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2013 г. № 24 (пункт 25).

15

В результате ФИО1 была задержана на таможенной границе, привлечена к уголовной ответственности и в январе 2013 года осуждена по части 1 статьи 226.1 УК РФ. Впоследствии приговор в отношении ФИО1 был отменен.

Действия Артемова органы предварительного следствия квалифицировали по пункту «в» части 3 статьи 286 УК РФ, как совершение им действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов ФИО1 и наступление тяжких последствий, выразившихся в уголовном преследовании последней и ее попытке суицида.

Суд переквалифицировал действия Артемова с пункта «в» части 3 статьи 286 УК РФ на часть 4 статьи 303 УК РФ, так как фальсификация результатов оперативно-розыскной деятельности является частным случаем превышения должностных полномочий1.

Тем не менее, этот вопрос (о совокупности преступлений, предусмотренных статьями 304 и 286 УК РФ) все еще решается неоднозначно.

Так, следователем Главного следственного управления Следственного комитета Российской Федерации 14 февраля 2014 г. возбуждено уголовное дело в отношении ряда должностных лиц ГУЭБиПК МВД России и иных лиц по признакам преступления, предусмотренного не только статьей 304 УК РФ, но преступления, предусмотренного пунктом «в» части 3 статьи 286 УК РФ, по факту подготовки и совершения ими в период с октября 2013 года по февраль 2014 года провокации взятки в отношении сотрудника ФСБ России2.

Всоответствии с общими правилами о соучастии подстрекатели, организаторы либо пособники рассматриваемого преступления несут ответственность по статье 304 УК РФ со ссылкой на соответствующую часть статьи 33 УК РФ. Приведем пример совершения рассматриваемого преступления с распределением ролей.

В2007 году начальник одного территориального управления ГИБДД Смолин предложил начальнику РОВД Васильеву оказать ему помощь в совершении провокации взятки («подставе») в отношении гр-на Б., который работал инспектором дорожно-патрульной службы ГИБДД и являлся сыном прокурора. С этим прокурором у Смолина сложились неприязненные отношения. В преступление были вовлечены заместитель начальника ОГИБДД ГРОВД Мулкованов, у которого с инспектором Б. (его подчинен-

1Приговор Благовещенского гарнизонного военного суда Амурской области от 26 мая 2014 г. Дело № 1-1/2014 [Электронный ресурс] // Судебные и нормативные акты Российской Федерации. URL: http://www.sudact.ru/ (дата обращения: 15 февраля 2017 г.).

2Определение Московского городского суда от 12 марта 2014 г. № 10-3878/14 [Элек-

16

ным) сложились неприязненные отношения, а также Смольников. Последний по разработанному плану должен был умышленно нарушить правила дорожного движения, после чего вручить инспектору Б. ящик водки и деньги за несоставление административного протокола по административному правонарушению. Смольников согласился, но нарушения ПДД не совершил, водку передал Б. в качестве подарка якобы от «широты своей души» в связи с рождением внука, а деньги оставил себе.

Действия Смолина и других были разоблачены. За содеянное приговором Тюменского областного суда от 9 октября 2008 г. были осуждены: Смолин - по части 3 статьи 33, статье 304, части 1 статьи 285 УК РФ; Мулкованов - по части 5 статьи 33, статье 304, части 1 статьи 285 УК РФ; Васильев - по части 5 статьи 33, статье 304 УК РФ; Смольников - по статье 304 УК РФ.

Верховный Суд Российской Федерации приговор оставил в силе, отметив, что доводы кассационных жалоб о том, что в действиях Смольникова имеется эксцесс исполнителя в связи с тем, что он вышел за пределы договоренности с остальными соучастниками, в соответствии с которой Смольников должен был намеренно нарушить правила дорожного движения и затем передать Б. деньги и водку за несоставление им протокола об административном правонарушении, в данной ситуации не имеют правового значения, поскольку намеренное, специальное нарушение ПДД Смольниковым, вне проведения в соответствии с требованиями закона какого-либо оперативного мероприятия, уже создавало условия для провокации взятки и тем самым, как Смольниковым, так и другими соучастниками, совершалось преступление, предусмотренное статьей 304 УК РФ, при этом на данную правовую оценку не повлияло бы и то обстоятельство, что если бы затем Б. получил деньги и водку за несоставление им протокола об административном правонарушении, поскольку, действия Смольникова и других соучастников изначально являлись незаконными, направленными на провокацию взятки.

По тем же основаниям являются необоснованными и доводы об исключении квалификации действий осужденных по статье 304 УК РФ в связи с добровольностью принятия Б. водки, при этом как обоснованно установлено судом, Смольников передал водку Б. под видом подарка якобы в связи с рождением у него внука, а не в качестве взятки1.

Лица, оказывающие пособничество провокаторам, подлежат уголовной ответственности за совершенное ими преступление по общим прави-

№ 89-О08-85 [Электронный ресурс] // URL: http://www.base.garant.ru (дата обращения: 1 февраля 2017 г.).

17

1.4.СУБЪЕКТИВНАЯ СТОРОНА ПРЕСТУПЛЕНИЯ

Ссубъективной стороны рассматриваемое преступление характеризуется только прямым умыслом, о чем свидетельствует необходимость установления специальных целей совершения преступления.

Интеллектуальный элемент умысла состоит в том, что лицо осведомлено, что совершаемое деяние происходит без ведома провоцируемого лица либо вопреки его отказу принять незаконное вознаграждение, осознавая тем самым общественную опасность своего деяния. Волевой элемент заключается в желании совершить это деяние.

Предварительная договоренность с должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных организациях, о согласии принять предмет взятки или коммерческого подкупа (пункт 25)1, а равно совершение указанным лицом иных действий, свидетельствующих о его согласии принять взятку либо предмет подкупа, исключают констатацию наличия интеллектуального элемента вины, а значит, и наличие состава преступления, предусмотренного статьей

304 УК РФ.

К обязательным признакам рассматриваемого состава преступления относятся альтернативные специальные цели провокации - искус-

ственное создание доказательств преступления либо шантаж.

Первая из указанных целей выражается в стремлении виновного искусственно создать доказательства получения потерпевшим взятки (коммерческого подкупа): «… доказательства являются искусственно созданными лишь, если у субъекта есть цель вызвать искаженные представления о действиях и событиях, привлечь к ответственности невиновного»2. По сути, это - цель промежуточная, за которой кроется стремление привлечь провоцируемого к уголовной ответственности по статье 290 либо статье 204 УК РФ. Объективно наличие рассматриваемой цели может выражаться, например, в том, что субъект преступления при отсутствии на то согласия потерпевшего: подкидывает ему предмет взятки, информируя о якобы имевшей место взятке правоохранительные органы; обращается в такие органы с ложным заявлением о вымогательстве взятки и затем, принимая участие в оперативно-розыскном мероприятии, пытается вручить ценности потерпевшему; инсценирует передачу мнимой взятки при очевидцах, тем самым обеспечивая «доказанность» совершенного преступле-

18

с достижением целей преступления. Выносятся за рамки рассматриваемого состава и действия, направленные на достижение указанных целей, например, с целью искусственного создания доказательств лицо может еще до провокации взятки заявить в правоохранительный орган о якобы имевшем место вымогательстве взятки для того, чтобы попытка ее передачи была зафиксирована оперативным путем или же подготовить обстановку совершения преступления, при которой попытка передачи произойдет как бы случайно в присутствии лиц, которые могут зафиксировать этот факт, и прочее. Если провоцирующий субъект уговорил должностное лицо принять взятку, все «искусство» состоит в умении играть на человеческих слабостях, вызвать соответствующий психологический настрой, а не фальсифицировать средства доказывания. Лицо, склонившее служащего к полу-

чению взятки, способствовало возникновению самого факта, а не сведений о факте, которые вполне достоверны1.

Шантаж, как цель рассматриваемого преступления, предполагает предъявление выгодного для провокатора провоцируемому лицу требования выполнить какое-либо действие (бездействие) под угрозой неблагоприятных для провоцируемого лица последствий, вызванных провокацией взятки. Так, провокатор из конкурирующей фирмы может продемонстрировать потерпевшему сфальсифицированные факты «получения» взятки (пояснения «очевидцев», предоставление специально смонтированного видеоролика о якобы «полученной» лицом взятки и прочее), а затем потребовать от управленца стать осведомителем экономической ситуации организации, угрожая в противном случае использовать результаты провокации для возбуждения уголовного дела.

Особенность совершения преступления с этой целью заключается в том, что изначально субъект не заинтересован в огласке результатов провокации, по крайней мере, до тех пор, пока не убедится в нежелании провоцируемого выполнить предъявляемые требования: « … следует установить, что цель шантажа сформировалась у провокатора до передачи взятки, о чем может свидетельствовать отсутствие у него потребности в совершении в его пользу служебных действий. Если же взятка была дана для того, чтобы добиться совершения получателем выгодных для взяткодателя действий, а впоследствии взяткодатель по каким-то причинам (например, если

1 Егорова Н.А. Указ. раб. - С. 27.

19

должностное лицо не совершило все обещанные действия) стал угрожать взяткополучателю разоблачением, то в данном случае провокации в смысле статьи 304 УК нет, взяткодатель должен отвечать за дачу взятки или коммерческий подкуп по статье 291 УК или по части 1 статьи 204 УК, а при добровольном сообщении о даче взятки он вообще освобождается от уголовной ответственности, так как сама по себе угроза изобличения преступника, без совершения заранее спланированных провокационных действий, не содержит признаков какого-либо состава преступления»1.

Мотивы преступления могут быть разными и на квалификацию не влияют. Таковыми могут быть: месть, стремление устранить конкурента, «нейтрализовать» деятельность сотрудника правоохранительного органа и прочее.

Так, полковник РУБОП МВД России Игнатов задержал гражданина, у которого были высокопоставленные покровители. При задержании присутствовали понятые. Впоследствии адвокат задержанного уговорил одного из понятых передать Игнатову взятку, что тот и попытался сделать. Однако Игнатов денег не взял. Более того, он попытался задержать понятого. Но тут вмешались сотрудники Управления собственной безопасности. Игнатова задержали за вымогательство взятки, несмотря на то, что отказ Игнатова от ее получения был зафиксирован на видеопленку. До решения суда, который оправдал полковника Игнатова, Игнатов больше двух лет провел в СИЗО 2.

Оценка действий лица, которое планировало осуществить фактическое вручение вятки должностному лицу (управленцу) с последующим шантажом, должна учитывать наличие (отсутствие) «согласия» на принятие взятки. Действия, направленные на провокацию взятки с целью шантажа, при отсутствии у потерпевшего такого согласия, а равно при отказе принять предмет взятки, образуют состав рассматриваемого преступления. Если же деяние с указанной целью совершено по согласию с должностным лицом и взятка принята, состав провокации отсутствует, потому что закон не может охранять незаконные, коррупционные интересы должностного лица3.

1Горелик А.С., Лобанова Л.В. Преступления против правосудия. - С. 235.

2Провокация взятки «Если на бизнес заводят дело» // Расчет. - 2004. - № 11.

3Яни П.С. Провокация взятки // Уголовное право. - 2007. - № 3.

20