Шкабин Г.С. Уголовно-правовое обеспечение ОРД, теоретико-прикладные и законодательные аспекты

312

§ 4. Причинение вреда при проведении

оперативно-разыскного мероприятия:

направления совершенствования уголовного закона

Учитывая изложенное выше, следует отметить, что на сегодняшний день в отечественной теории уголовного права и правовом регулировании оператив-

но-разыскной деятельности существует проблема уголовно-правового обеспе-

чения проведения оперативно-разыскных мероприятий. Несмотря на то что в конце ХХ века в России впервые на постсоветском пространстве были сделаны попытки законодательного регулирования данного вопроса, на сегодняшний день по-прежнему отсутствует надлежащий правовой механизм проведения большинства из оперативно-разыскных мероприятий. Несостоявшийся отече-

ственный правовой опыт был учтен, и его идеи восприняты законодателями приведенных выше государств – бывших республик СССР.

Таким образом, принимая во внимание, во-первых, современное со-

стояние преступности, имеющее в значительной степени профессиональ-

ные, глубоко законспирированные черты, во-вторых, то, что оперативно-

разыскная деятельность в целом является наиболее эффективным средство-

ми в предупреждении преступлений, в-третьих, сложившуюся практику,

существующие теоретические разработки и зарубежный опыт, считаем не-

обходимым дополнить Уголовный кодекс Российской Федерации статьей

39.1 (прил. 3) следующего содержания:

«Статья 39.1. Причинение вреда при проведении оперативно-

разыскного мероприятия.

1. Не является преступлением вынужденное причинение вреда охраня-

емым уголовным законом интересам при проведении оперативно-разыскного мероприятия уполномоченным лицом, которое действует в целях предотвра-

щения, пресечения или раскрытия преступления, если при этом не было до-

313

пущено превышения пределов причинения вреда при проведении оператив-

но-разыскного мероприятия.

2. Превышением пределов причинения вреда при проведении опера-

тивно-разыскного мероприятия признается умышленное причинение смерти или тяжкого вреда здоровью другого человека, либо нарушение половой неприкосновенности или половой свободы личности, либо умышленное при-

чинение иного вреда, явно не соответствующего характеру и степени обще-

ственной опасности предотвращаемого, пресекаемого или раскрываемого преступления.»1.

Обобщая характеристику данной дефиниции, можно выделить необходи-

мые признаки предусматриваемого ею деяния. Следует обратить внимание на то,

что в уголовном праве такие признаки иногда рассматриваются с точки зрения состава социально полезного поведения2. В оперативно-разыскной науке в по-

следнее время получает распространение аналогичный подход, согласно которо-

му оперативно-разыскные мероприятия раскрываются сквозь призму состава правомерного поступка3. В целом мы поддерживаем данную идею и восприни-

маем ее как перспективную и способствующую совершенствованию применения норм права. Однако в настоящем исследовании мы будем использовать традици-

онный для уголовного права способ описания обстоятельств, исключающих пре-

ступность деяния, состоящий в анализе условий правомерности. В дальнейшем,

после включения в Уголовный кодекс нового обстоятельства, исключающего преступность деяния, такие условия следует раскрыть в постановлении Пленума Верховного Суда РФ, посвященного всем нормам, предусмотренным главой 8

УК РФ (прил. 5).

Первое условие – право на причинение вреда принадлежит только определенным субъектам, к которым относятся специально уполномоченные

1См.: Шкабин Г. С. Уголовно-правовая норма (de lege ferenda) о причинении вреда при проведении оперативно-разыскного мероприятия // Гос-во и право. 2017. № 4. С. 56–64.

2См., напр.: Меркурьев В. В. Состав необходимой обороны. СПб., 2004.

3См.: Шумилов А. Ю. Оперативно-разыскная наука в Российской Федерации : в 3 т.: Оперативно-разыскная деятельность и формирование науки о ней. Т. 1. С. 120–123 и др.

314

лица. В ст. 13 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельно-

сти» перечислены органы, оперативным подразделениям которых предостав-

ляется право на осуществление оперативно-разыскной деятельности на тер-

ритории Российской Федерации. К ним относятся:

–органы внутренних дел Российской Федерации;

–органы федеральной службы безопасности;

–федеральный орган исполнительной власти в области государствен-

ной охраны;

–таможенные органы Российской Федерации;

–Служба внешней разведки Российской Федерации;

–Федеральная служба исполнения наказаний;

–оперативные подразделения органа внешней разведки Министерства обороны Российской Федерации.

Соответственно сотрудники этих служб и ведомств при соблюдении необходимых процедур могут проводить оперативно-розыскные мероприя-

тия. Следует также иметь в виду, что главой IV Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» предусматривается право граждан с их согласия быть привлеченным к подготовке или проведению оперативно-

разыскных мероприятий с сохранением по их желанию конфиденциальности содействия органам, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность.

Таким образом, субъектом причинения правомерного вреда при прове-

дении оперативного внедрения может быть, во-первых, должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность; во-вторых,

лицо, оказывающее конфиденциальное содействие оперативному сотруднику и проникшее в криминальную среду извне; в-третьих, конфидент, уже нахо-

дящийся внутри объекта оперативного интереса.

Второе условие – наличие специальной цели причинения вреда. Такими целями являются предотвращение, пресечение или раскрытие преступления.

Цель предотвращения преступлений имеет место в том случае, когда оперативно-разыскное мероприятие проводится в отношении подготавлива-

316

большим по сравнению с вредом от преступления, в отношении которого проводится оперативно-разыскное мероприятие.

Пятое условие состоит в том, что причинение вреда возможно только в определенные временные рамки. Начальным моментом является совершение уголовно наказуемого приготовления к преступлению, покушения или окон-

ченного преступления, конечным моментом – истечение сроков давности привлечения к уголовной ответственности. При этом необходимо учитывать,

что лица, виновные в совершении преступлений против мира и безопасности человечества, военные преступники привлекаются к уголовной ответствен-

ности независимо от времени, истекшего после совершения ими преступле-

ний, поэтому причинение вреда в целях раскрытия этих преступлений может быть совершено в любой срок, прошедший после преступления.

Считаем, что закрепление в Уголовном кодексе РФ только дискреци-

онных полномочий лиц, осуществляющих оперативно-разыскную деятель-

ность, было бы незавершенным решением этой проблемы. На практике не исключены ситуации, когда лицо, участвующее в проведении оперативно-

разыскного мероприятия, может нарушить условия правомерности причине-

ния вреда, поэтому считаем правильным внести изменение и в перечень об-

стоятельств, смягчающих наказание. Необходимо п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК РФ после слов «крайней необходимости,» дополнить словами «причинения вре-

да при проведении оперативно-разыскного мероприятия,».

Кроме того, вполне обоснованно и внесение изменений в ст. 62 УК РФ.

В ней следует закрепить ограничение назначения наказания, не превышаю-

щего 3/4 максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания,

предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ за совершение преступления при нарушении условий правомерности причинения вреда при проведении оперативно-разыскного мероприятия

(прил. 3).

В соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ суд с учетом фактических обстоя-

тельств преступления и степени его общественной опасности при наличии

317

смягчающих наказание обстоятельств и при отсутствии отягчающих обстоя-

тельств имеет право понизить категорию преступления и тем самым еще бо-

лее понизить суровость наказания. Допустимо и применение условного осуждения (ст. 73 УК РФ).

Ситуации, возникающие при превышении пределов причинения вреда при проведении оперативно-разыскного мероприятия, возможно признавать исключительными обстоятельствами. В соответствии со ст. 64 УК РФ назна-

чение наказания в таких случаях предусмотрено ниже низшего предела, либо суд может перейти и к другим, более мягким видам наказания.

В законе нет перечня исключительных обстоятельств, поэтому их оценка является прерогативой суда, и решение этого вопроса в конечном сче-

те зависит от конкретного случая, то есть учета как субъективного, психиче-

ского состояния виновного, мотивов и целей его поведения, так и объектив-

ной, экстремальной ситуации, при которой была причинена смерть другому человеку. К этим экстраординарным случаям, по нашему мнению, может от-

носиться и причинение вреда при проведении оперативно-разыскных меро-

приятия.

Приведенные нами варианты, возможно, вызовут критику оппонентов.

Она может быть связана с отсутствием предложения дополнить Особенную часть УК РФ привилегированными составами преступлений, в которых предусматривалась бы уголовная ответственность за убийство и причинение тяжкого вреда здоровью при превышении пределов причинения вреда при проведении оперативно-разыскного мероприятия. Однако это наша принци-

пиальная позиция. Считаем, что нет необходимости включать в УК РФ новые нормы по аналогии со ст. 108 и 114. Для такого вывода приведем ряд контраргументов.

Во-первых, для того чтобы вводить подобные законодательные изме-

нения, отсутствует достаточный эмпирический материал, поэтому делать та-

кие предложения основываясь только на логико-юридическом методе, было бы нарушением принципов криминализации.

319

не повлекшее тяжких последствий, и привлеченное к сотрудничеству с ор-

ганом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, активно спо-

собствовавшее раскрытию преступлений, возместившее нанесенный ущерб или иным образом загладившее причиненный вред, освобождается от уго-

ловной ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации».

Данная норма далека от совершенства и фактически не применяется.

По результатам нашего исследования она ни разу не использовалась на прак-

тике (прил. 2). Ее законодательная конструкция позволяет говорить о конку-

ренции между положениями двух законов. Как мы отмечали во второй главе диссертации, такие ситуации должны решаться в пользу уголовного законо-

дательства. В настоящее время рассматриваемая норма фактически представ-

ляет собой фикцию, то есть провозглашение в нормативном акте существо-

вания факта или обстоятельства, в действительности не имеющих места1.

Вместе с тем сам факт существования оперативно-разыскного вида освобождения от уголовной ответственности указывает на существование потребности в уголовно-правовом регулировании таких ситуаций. По этой причине мы предлагаем дополнить главу 11 УК РФ «Освобождение от уго-

ловной ответственности» статьей 75.1 следующего содержания:

«Статья 75.1. Освобождение от уголовной ответственности в связи с участием в проведении оперативно-разыскного мероприятия.

Лицо, совершившее преступление в составе группы лиц по предвари-

тельному сговору, организованной группы или преступного сообщества, мо-

жет быть освобождено от уголовной ответственности, если приняло участие в проведении оперативно-разыскного мероприятия и способствовало раскры-

тию преступления, возместило ущерб, причиненный в результате его совер-

шения, или иным образом загладило причиненный вред.».

1См.: Горшенев В. М. Нетипичные нормативные предписания вправе // Сов. гос-во

иправо. 1978. № 3. С. 113–118.

320

Данное дополнение уголовного законодательства, должно повлечь за собой изменение ч. 4 ст. 18 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». В ней следует указать, что лицо, совершившие преступление и привлеченное к сотрудничеству с органом, осуществляющим оперативно-

разыскную деятельность, может быть освобождено от уголовной ответствен-

ности в случаях, предусмотренных Уголовным кодексом Российской Феде-

рации. Соотвествующие изменения необходимо будет внести и в Уголовно-

процессуальный кодекс Российской Федерации.