§ 6. Уголовная ответственность за нарушение

антимонопольного законодательства

Учитывая совокупность негативных последствий деятельности картелей, за нарушение антимонопольного законодательства в этой части предусматривается уголовная ответственность, которая определена ст. 178 "Ограничение конкуренции" Уголовного кодекса Российской Федерации.

Впервые уголовная ответственность за "монополистические действия, совершенные путем установления монопольно высоких или монопольно низких цен, а равно ограничение конкуренции путем раздела рынка, ограничения доступа на рынок, устранения с него других субъектов экономической деятельности, установления или поддержания единых цен" появилась в Уголовном кодексе 1996 года (вступил в силу 1 января 1997 года).

В качестве квалифицирующих обстоятельств в ч. 2 этой статьи были указаны: группа лиц по предварительному сговору и организованная группа.

При этом ответственность за антиконкурентные соглашения не предусматривалась, но при определенных обстоятельствах за раздел рынка, а также ограничение доступа на рынок, устранение с него других субъектов экономической деятельности, установление или поддержание единых цен группой лиц по предварительному сговору и организованной группой участников антиконкурентных соглашений можно было привлекать к уголовной ответственности.

Статья 178 УК РФ неоднократно корректировалась: 08.12.2003 - Законом N 162-ФЗ, 29.07.2009 - Законом N 216-ФЗ ("второй антимонопольный пакет"), 06.12.2011 - Законом N 401-ФЗ ("третий антимонопольный пакет").

До 2003 года состав преступления был формальным, в 2003 году появился такой элемент состава преступления, как крупный ущерб.

В 2009 году в уголовном законодательстве впервые была установлена ответственность за антиконкурентные соглашения. Кроме этого, в число квалифицирующих признаков состава преступления был включен незаконно полученный доход. По мнению МВД России, это должно было способствовать резкому повышению эффективности ее применения.

Законопроект о внесении соответствующих поправок в УК РФ был принят Федеральным Собранием Российской Федерации (Федеральный закон от 29.07.2009 N 216-ФЗ "О внесении изменения в статью 178 Уголовного кодекса Российской Федерации") при непосредственной поддержке Председателя Правительства Российской Федерации В.В. Путина. 30 октября 2009 года этот Закон вступил в силу.

Важнейшие новеллы, касающиеся вопросов ответственности за антиконкурентные соглашения, появились в ст. 178 УК РФ в ходе работы над "третьим антимонопольным пакетом" и вступили в силу в 2012 году.

По инициативе ФАС России при принятии "третьего антимонопольного пакета" были сделаны серьезные шаги по либерализации уголовного законодательства. В соответствии с Федеральным законом от 06.12.2011 N 401-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" значительная часть нарушений антимонопольного законодательства была декриминализирована.

В диспозиции ч. 1 ст. 178 УК РФ слова "заключения ограничивающих конкуренцию соглашений или осуществления ограничивающих конкуренцию согласованных действий" были заменены словами "заключения хозяйствующими субъектами - конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля)".

Это означает, что действие ст. 178 УК РФ отныне распространяется только на участников картелей, ограничивающих конкуренцию соглашений между хозяйствующими субъектами - конкурентами.

Таким образом, из Уголовного кодекса была исключена норма об уголовной ответственности за все антиконкурентные соглашения, кроме картелей, а также за согласованные действия и соглашения с участием органов власти.

Норма об уголовной ответственности за согласованные действия была изъята из Уголовного кодекса в рамках общей тенденции по либерализации мер ответственности за экономические преступления с целью исключения объективного вменения, излишних неопределенностей и рисков для бизнеса ввиду "виртуальности" данного понятия. Уголовная ответственность за иные антиконкурентные соглашения была исключена в связи с их невысокой общественной опасностью, а за антиконкурентные соглашения с участием органов власти - с целью исключения дублирования с другими статьями Уголовного кодекса, предусматривающими ответственность за должностные преступления.

Пример.

Ростовским УФАС России рассмотрено дело N 172/05 о нарушении ст. 16 Закона о защите конкуренции, в рамках которого выявлено заключение антиконкурентного соглашения между Отделом капитального строительства муниципального района и хозяйствующими субъектами ООО "Визирь", ООО "Юг-Строй-Контроль" при проведении конкурса с ограниченным участием на строительство детского сада.

Решением Ростовского УФАС России от 14.05.2015, а также представленными материалами уголовного дела установлено, что при подготовке документации рассматриваемого конкурса с ограниченным участием заказчиком формировалась документация о проведении закупки таким образом, чтобы ограничить конкуренцию и обеспечить победу определенному участнику.

Как установлено в рамках рассмотрения дела, ООО "Визирь" получило предложение от должностного лица заказчика об обеспечении победы ООО "Визирь" в закупке, проводимой заказчиком, за определенную плату. ООО "Визирь" дало согласие на участие в закупке.

Для обеспечения победы в закупке ООО "Визирь" к участию в конкурсе было привлечено ООО "Юг-Строй-Контроль". Специалистами ООО "Визирь" была подготовлена заявка от имени ООО "Юг-Строй-Контроль", но с менее выгодным ценовым предложением по сравнению с ООО "Визирь". После победы ООО "Визирь" в конкурсе планировало заключить с ООО "Юг-Строй-Контроль" договор субподряда, что обеспечивало выгоду ООО "Юг-Строй-Контроль" от участия в закупке.

В беседе представителя заказчика с главой администрации Каменского района Ростовской области было определено, что победитель закупки будет выбран из ООО "Визирь" и ООО "Юг-Строй-Контроль".

В итоге 10 октября 2014 года на аукцион в электронной форме было допущено только два из четырех участников - ООО "Визирь и ООО "Юг-Строй-Контроль".

Победителем конкурса признано ООО "Визирь" с ценой контракта 49 500 000,00 руб. Экономия бюджета составила 1,14%.

Ростовским УФАС России, в том числе и по материалам, поступившим из Седьмого следственного управления (с дислокацией в г. Ростов-на-Дону) Главного следственного управления СК России, вынесено решение в отношении Отдела капитального строительства и муниципального хозяйства администрации Каменского района, ООО "Визирь", ООО "Юг-Строй-Контроль" о нарушении ст. 16 Закона о защите конкуренции, выразившемся в ограничении конкуренции при проведении конкурса с ограниченным участием N 035830001514000034 "Строительство детского сада на 200 мест в пос. Глубокий, ул. Свердлова, 1, Каменского района Ростовской области".

Уголовная ответственность: 10 августа 2015 года Каменский районный суд Ростовской области признал должностное лицо заказчика виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 285 УК РФ, при проведении конкурса с ограниченным участием N 035830001514000034 "Строительство детского сада на 200 мест в пос. Глубокий, ул. Свердлова, 1, Каменского района Ростовской области".

Ему назначено наказание в виде 1 года 4 месяцев лишения свободы с лишением права занимать определенные должности на 2 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Хакасским УФАС России вынесено решение по делу N 55-А-13, которым ООО "Оптпродукт" и ИП Родичкина признаны нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Суть дела: ООО "Оптпродукт" и ИП Родичкиной было заключено соглашение, в рамках которого при участии в аукционе на право заключения муниципального контракта об оказании услуг по организации горячего питания школьников ООО "Оптпродукт" отказалось от конкурентной борьбы в пользу ИП.

После регистрации заявок заместитель директора ООО "Оптпродукт" предложила индивидуальному предпринимателю: за 500 000 руб. "Оптпродукт" готов отказаться от участия в аукционе.

В этот же день в ходе телефонного разговора заместитель директора ООО "Оптпродукт" определила окончательную сумму коммерческого подкупа - 250 000 руб. Предприниматель согласилась. При этом заместитель директора ООО "Оптпродукт" уточнила: каких-либо действий по понижению начального ценового предложения ООО "Оптпродукт" предпринимать не будет.

Достигнутая хозяйствующими субъектами договоренность была исполнена при участии в торгах.

Уголовное дело: в отношении должностного лица ООО "Оптпродукт" вынесен приговор о признании виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. 204 УК РФ.

В сентябре 2015 года Красноярское УФАС России вынесло решение по делу в отношении Министерства природных ресурсов и экологии Красноярского края и Государственного предприятия Красноярского края "Красноярское управление лесами": орган власти и хозяйствующий субъект признаны нарушившими ст. 16 Закона о защите конкуренции - заключение антиконкурентных соглашений в течение 2013 - 2015 годов.

Комиссия УФАС установила, что сначала Агентство лесной отрасли, а в дальнейшем его правопреемник - Министерство природных ресурсов и экологии Красноярского края в результате антиконкурентного соглашения произвели отчуждение лесных насаждений в объеме 1,8 млн кубометров (более 17% от объемов годовой заготовки древесины в крае) в пользу коммерческого предприятия, не имевшего права быть участником таких аукционов.

В результате взаимодействия антимонопольного ведомства и правоохранительных органов Красноярского края возбуждено уголовное дело по ч. 2 ст. 286 Уголовного кодекса РФ (превышение должностных полномочий) в отношении чиновников Министерства природных ресурсов и экологии Красноярского края.

Ростовским УФАС России рассмотрено дело N 305/05 о нарушении ст. 16 Закона о защите конкуренции, в рамках которого выявлено заключение антиконкурентного соглашения между ИП Осадченко Я.П., ООО "Гуковстрой" и Управлением Росаккредитации по Южному и Северо-Кавказскому федеральным округам при проведении аукционов на оказание автотранспортных услуг.

Решением Ростовского УФАС России установлено, что в каждом из аукционов принял участие и признан победителем один хозяйствующий субъект: ООО "Гуковстрой" и ИП Осадченко Я.П. (являющиеся одной группой лиц, поскольку последний являлся директором ООО "Гуковстрой"). Руководитель Управления Росаккредитации, утвердивший от имени заказчика документацию по спорным аукционам, на момент проведения аукционов был аффилирован (состоял в одной группе лиц) с единственными участниками аукционов: ООО "Гуковстрой" и ИП Осадченко Я.П. По результатам определения поставщика участники были необоснованно допущены к участию в торгах и признаны победителями. Кроме того, заказчик намеренно сократил сроки подачи заявок и внесения обеспечения путем публикации извещения в праздничные (нерабочие) дни, начальная (максимальная) цена контрактов (аукционов) превышала среднерыночную стоимость закупаемых услуг.

Уголовная ответственность: в отношении должностного лица заказчика вынесено обвинительное заключение по обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 285, ч. 2 ст. 292, ч. 4 ст. 160, ч. 1 ст. 285, ч. 2 ст. 292, ч. 4 ст. 160 УК РФ.

Еще одна важная поправка была внесена в примечание 3 к ст. 178 УК РФ и касается вопроса освобождения от уголовной ответственности для участников картелей.

Слова "возместило причиненный ущерб или перечислило в федеральный бюджет доход, полученный..." были заменены словами "возместило ущерб или иным образом загладило вред, причиненный...".

Изменениями, внесенными Федеральным законом от 08.03.2015 N 45-ФЗ, также были декриминализованы злоупотребления доминирующим положением, выразившиеся в установлении и (или) поддержании монопольно высокой или монопольно низкой цены товара, необоснованном отказе или уклонении от заключения договора, ограничении доступа на рынок.

Нынешняя редакция примечания 3 к ст. 178 УК РФ фактически означает, что главное условие освобождения от уголовной ответственности лица, являющегося участником картеля, - это вывод правоохранительных органов, что данное лицо способствовало раскрытию преступления и загладило причиненный его действиями вред путем оказания содействия следствию.

Сегодня ст. 178 УК РФ "Ограничение конкуренции" звучит следующим образом:

"1. Ограничение конкуренции путем заключения между хозяйствующими субъектами - конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо повлекло извлечение дохода в крупном размере,

- наказываются штрафом в размере от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо принудительными работами на срок до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до одного года или без такового, либо лишением свободы на срок до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью до одного года либо без такового.

2. Те же деяния:

а) совершенные лицом с использованием своего служебного положения;

б) сопряженные с уничтожением или повреждением чужого имущества либо с угрозой его уничтожения или повреждения, при отсутствии признаков вымогательства;

в) причинившие особо крупный ущерб либо повлекшие извлечение дохода в особо крупном размере,

- наказываются принудительными работами на срок до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового либо лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет или без такового и с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок от одного года до трех лет или без такового.

3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные с применением насилия или с угрозой его применения,

- наказываются принудительными работами на срок до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок от одного года до трех лет либо лишением свободы на срок до семи лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок от одного года до трех лет.

Примечания. 1. Доходом в крупном размере в настоящей статье признается доход, сумма которого превышает пятьдесят миллионов рублей, а доходом в особо крупном размере - двести пятьдесят миллионов рублей.

2. Крупным ущербом в настоящей статье признается ущерб, сумма которого превышает десять миллионов рублей, а особо крупным ущербом - тридцать миллионов рублей.

3. Лицо, совершившее преступление, предусмотренное настоящей статьей, освобождается от уголовной ответственности, если оно первым из числа соучастников преступления добровольно сообщило об этом преступлении, активно способствовало его раскрытию и (или) расследованию, возместило причиненный этим преступлением ущерб или иным образом загладило причиненный вред и если в его действиях не содержится иного состава преступления".

Так как для нарушителей антимонопольного законодательства - участников картелей - установлена и административная, и уголовная ответственность, то в отношении должностных (физических) лиц возможны два сценария:

1. Если в их действиях содержатся признаки преступления, то есть превышены пороги, указанные в ст. 178 УК РФ (ущерб более 10 млн руб., доход более 50 млн руб.), материалы в отношении этих лиц направляются ФАС России в МВД России для решения вопроса о возбуждении уголовных дел.

Органы внутренних дел в соответствии со своей компетенцией рассматривают представленные материалы и далее по соответствующей процедуре ведут уголовное производство.

2. Если в результате нарушения законодательства о конкуренции причиненный ущерб или полученный виновными лицами доход установить невозможно либо этот ущерб или доход меньше пределов, указанных в Уголовном кодексе, либо когда правоохранительными органами вынесено решение об отказе в возбуждении уголовного дела, Федеральная антимонопольная служба решает вопрос о привлечении виновных должностных (физических) лиц к административной ответственности.

Решая вопрос о применении мер административной и уголовной ответственности к нарушителям антимонопольного законодательства, работникам антимонопольных и правоохранительных органов приходится сталкиваться с серьезной проблемой, которая заключается в следующем.

Законодатель напрямую объединил законодательство о защите конкуренции и законодательство об административной ответственности (ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ).

Факт нарушения антимонопольного законодательства устанавливается комиссией антимонопольного органа в порядке, предусмотренном гл. 9 Закона о защите конкуренции, и фиксируется в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Вступление данного решения в силу является в соответствии с ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 данного Кодекса. То есть при отсутствии решения антимонопольного органа возбудить дела по данным статьям КоАП РФ невозможно.

К сожалению, подобной "связки" нет между законодательством о защите конкуренции и нормами Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно ст. 140 УПК РФ поводами для возбуждения уголовного дела служат:

1) заявление о преступлении;

2) явка с повинной;

3) сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников;

4) постановление прокурора о направлении соответствующих материалов в орган предварительного расследования для решения вопроса об уголовном преследовании.

Основанием для возбуждения уголовного дела является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления.

То есть, несмотря на то что только антимонопольный орган уполномочен выносить решения о наличии нарушения антимонопольного законодательства, поводом к возбуждению уголовного дела по ст. 178 УК РФ решение антимонопольного органа не является, учет его мнения для правоохранительных органов при решении вопроса о возбуждении уголовного дела также не обязателен.

Как уже было сказано выше, правовая основа для участия правоохранительных органов, в первую очередь МВД России (учитывая, что ст. 178 УК РФ по подследственности относится к органам внутренних дел), в работе по противодействию антиконкурентным соглашениям (картелям) путем привлечения к уголовной ответственности их участников появилась в 1996 году.

Все это время ст. 178 УК РФ применялась крайне редко.

Пример.

Новгородским УФАС России в отношении ГОКУ "Новгородавтодор", ООО "Новомост-53" и ООО "СК Балтийский регион" рассмотрено дело N 67 о нарушении п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Суть дела: 18 октября 2012 года объявлен аукцион на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству мостового перехода через реку Перехода (цена контракта - 21 млн руб.). Заказчиком выступило ГОКУ "Новгородавтодор".

На участие в аукционе были поданы заявки: ООО "Новомост-53", ООО "СК Балтийский регион" и ООО "Трансбалтстрой".

После подачи заявки учредитель и директор ООО "Новомост 53" обратился к заместителю начальника управления ГОКУ "Новгородавтодор" с просьбой сообщить сведения об иных участниках открытого аукциона, данные о руководителях и их контактных телефонах с целью оказания на них давления, имеющего конечной целью склонить к отказу от участия в аукционе.

Должностное лицо ГОКУ "Новгородавтодор" указанные сведения предоставило и более того - само склоняло ООО "СК Балтийский регион" к отказу от участия в аукционе. Кроме того, генеральному директору ООО "СК Балтийский регион" звонил представитель ООО "Новомост-53" и также склонял к отказу от участия в аукционе. Следствием указанных телефонных переговоров стало заключение ООО "Новомост-53" и ООО "СК Балтийский регион" устного соглашения (картеля), направленного на поддержание цен на торгах.

ООО "Новомост-53" достигнуть соглашения с ООО "Трансбалтстрой" не удалось. Вместе с тем ООО "Трансбалтстрой", взвесив свои финансовые риски, в аукционе не участвовало.

В итоге 12 ноября 2012 года на аукцион в электронной форме вышел один участник - ООО "Новомост-53", который и стал победителем аукциона по максимально возможной цене.

Новгородским УФАС России, в том числе и по материалам, поступившим из Следственного управления СК РФ по Новгородской области, вынесены решения в отношении ООО "Новомост-53" и ООО "Балтийский регион" о нарушении п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (картель на торгах), выразившемся в достижении указанными лицами соглашения, результатом которого явилось поддержание цен на торгах.

Уголовная ответственность: 14 мая 2014 года Новгородский районный суд признал учредителя и директора ООО "Новомост-53" виновным в совершении ряда преступлений, в том числе по ч. 2 ст. 178 УК РФ, при проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству моста через реку Перехода. По совокупности преступлений ему назначено наказание в виде 3 лет 8 месяцев лишения свободы условно (с испытательным сроком 4 года), лишения права заниматься определенной деятельностью сроком 2 года и 6 месяцев и штраф в размере 300 тысяч рублей.

Наказание, не связанное с лишением свободы, было применено, учитывая чистосердечное раскаяние, досудебное соглашение с прокуратурой, помощь следствию.

В то же время административная ответственность достаточно разнообразна, хотя такие деяния, как неоднократное злоупотребление доминирующим положением на рынке, поддержание монопольно высокой или низкой цены товара, ограничение доступа на рынок, совершенные с причинением крупного ущерба гражданам, организациям или государству, по-прежнему несут высокий заряд общественной опасности, сопоставимый именно с уголовной ответственностью, а не с административной, которая традиционно для России воспринимается как мера государственного воздействия за незначительные по степени общественной опасности правонарушения.

Статистические данные дают следующую картину. В 2011 г. за нарушение запрета на антимонопольные соглашения или согласованные действия были привлечены к административной ответственности 1 400 юридических лиц, в 2012 г. - 1 500, в 2014 г. - 3 562, в 2015 г. было вынесено 3 984 постановления о наложении административного штрафа. Вместе с тем в 2011 г. было зарегистрировано 13 уголовных дел за нарушение правил конкуренции, в 2012 г. - 5; в 2013 г. - не зарегистрировано, в 2014 - 2016 гг. данные преступления не включались в статистические данные. При этом за все время судами вынесено только три обвинительных приговора по ст. 178 УК РФ.

Подобная ситуация объясняется еще и тем, что 8 марта 2015 г. в УК РФ были внесены изменения, после чего из пяти составов преступлений, ответственность за которые предусматривалась ст. 178 УК РФ, остался только один - картельный сговор. В обиходе давно закрепились такие понятия, как "большая тройка" (Билайн, Мегафон, МТС), "нефтегазовые корпорации" (Роснефть, Лукойл и др.), "компании-перевозчики" (РЖД и его сателлиты). Этот список можно продолжить. В каждой сфере коммерческой деятельности есть компании, которые, "не сговариваясь", одновременно повышают цены и тарифы на товары и предоставляемые услуги. Что это, если не действия по договоренности? Неужели на малейшие изменения рынка так синхронно реагируют разные предприятия, которые имеют столь разный объем капитализации средств? Здесь можно реально проанализировать ситуацию и инициировать расследование картельных соглашений хозяйствующих субъектов - конкурентов.

Однако это не нужно или невыгодно правоохранительным органам, которые в последнее время все больше действуют не предотвращая реальные преступления, а по указанию сверху, начиная "активную" борьбу с теми или иными видами преступлений лишь тогда, когда на то будет воля "сверху". По такому же принципу, например, в последнее время началась активная борьба с преступлениями, потерпевшими в которых становятся обманутые дольщики. При этом сразу находятся и доказательная база, и подозреваемые лица, в то время как долгие годы правоохранительные органы в упор не замечали данный вид преступлений, отказывались даже возбуждать уголовные дела подобного рода.

Следует отметить, что существенным образом регламентация отношений в сфере антимонопольного регулирования сместилась на уровень подзаконных нормативных актов (так называемые дорожные карты), среди которых последним является распоряжение Правительства РФ от 25 июня 2016 г. N 1315-р "Об утверждении плана действий ("дорожной карты") "Совершенствование корпоративного управления", которое было принято в развитие распоряжения Правительства РФ от 6 сентября 2012 г. N 1613-р "О реализации планов мероприятий ("дорожных карт") "Совершенствование таможенного администрирования", "Поддержка доступа на рынки зарубежных стран и поддержка экспорта", "Повышение доступности энергетической инфраструктуры", "Улучшение предпринимательского климата в сфере строительства", утвержденных распоряжениями Правительства РФ от 29 июня 2012 г. N 1125-р и N 1128-р, от 30 июня 2012 г. N 1144-р, от 16 августа 2012 г. N 1487-р".

Все органы исполнительной власти, а также организации, отвечающие за координацию и мониторинг применения нормативных правовых актов, изданных в осуществление мер ("дорожной карты"), направленных на улучшение инвестиционного климата в Российской Федерации, должны были разработать краткосрочные и долгосрочные меры по совершенствованию методов и средств ответственности за нарушение антимонопольного законодательства.

В реальности же совершенствование методов и средств ответственности в этой сфере реализуется лишь по принципу повышения или понижения верхнего уровня санкции за конкретное правонарушение в области антимонопольных правонарушений. Создается впечатление, что методом проб и ошибок уполномоченные органы исполнительной и законодательной власти пытаются найти ту самую золотую середину, которая обеспечивала бы необходимую и достаточную санкцию за совершение определенного типа нарушения антимонопольного законодательства.

Отметим и положительный пример принципиально нового подхода к назначению и расчету санкции в виде штрафа, которая налагается в зависимости от суммы выручки правонарушителя от реализации товаров (работ, услуг) на рынке (так называемый оборотный штраф) в размере от 1/100 до 15/100 размера суммы выручки, полученной в результате совершения подобного правонарушения (ст. 14.31 "Злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке" КоАП РФ). Однако при ближайшем рассмотрении оказывается, что этот метод расчета штрафа является не более чем просто альтернативным штрафом, который не в состоянии кардинально изменить ситуацию.

Задача по совершенствованию законодательства в области борьбы с нарушениями антимонопольного законодательства, поставленная Правительством РФ, остается крайне актуальной на сегодняшний день в силу того, что простым регулированием ее решить невозможно. Соответственно, применяемые методы борьбы не дают желаемого эффекта упреждения совершения новых правонарушений.

В таких условиях административная ответственность становится не столь уж непреодолимым препятствием на пути нарушителей антимонопольного законодательства, когда штрафные санкции воспринимаются ими не как мера ответственности, но как "необходимая плата" за получение сверхприбыли в результате нарушения антимонопольного законодательства. К примеру, за 2015 г. было назначено административных штрафов на общую сумму 199 597 600 руб. по 3 984 постановлениям о привлечении к административной ответственности.

В то же время нарушение антимонопольного законодательства зачастую связано с коррупционными схемами, коммерческим подкупом, при которых не так легко разделить интересы юридического лица и личной корысти. В таких случаях организация выступает не конечным получателем выгоды, а лишь инструментом для совершения преступления.

Отметим также, что схемы нарушения антимонопольного законодательства очень похожи на схемы корпоративного мошенничества, направленного на получение дополнительных доходов или перераспределение потерь, поскольку эти схемы реализуются посредством утверждения корпоративной политики или по решению органов управления и (или) учредителей, но, что самое главное, с использованием юридического лица и в его интересах.

Ответственность за недобросовестную конкуренцию установлена в различных статьях КоАП РФ, но обратимся к ст. 14.33, в которой для всех перечисленных противоправных действий предусматривается наказание в виде административного штрафа для должностных лиц от 12 тыс. до 20 тыс. руб.; для юридических лиц - от 100 тыс. до 500 тыс. руб.

В случае незаконного использования результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг может быть назначено наказание в виде административного штрафа на должностных лиц в размере 20 тыс. руб. или дисквалификации на срок до трех лет; для юридических лиц - от 1/100 до 15/100 размера суммы выручки правонарушителя от реализации товаров (работ, услуг) на рынке, где произошло нарушение, но не менее 100 тыс. руб.

Как уже упоминалось, уголовная ответственность наступает только в случае заключения между хозяйствующими субъектами - конкурентами соглашения, ограничивающего конкуренцию (картеля), запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации. Данное деяние наказуемо штрафом в размере от 300 тыс. до 500 тыс. руб. или физическими ограничениями для нарушителя. Наличие отягчающих обстоятельств влечет наказание в виде лишения свободы на срок до шести лет, а также наложение штрафа до 1 млн руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет.

Отметим, что наказание в виде штрафа для физических лиц сопоставимо с наказанием за аналогичное административное нарушение для юридических лиц, что косвенно указывает на их неравную степень общественной опасности, так как средний годовой оборот юридического лица существенно превышает годовую заработную плату физического лица.

На наш взгляд, это странно, когда за совершение особо квалифицированного вида экономического преступления (ч. 3 ст. 178 УК РФ "...применение насилия или угрозы такового") предусматривается наказание в виде физических ограничений, однако полностью отсутствует санкция в виде штрафа.

Отметим, что к административной ответственности привлекаются как юридические, так и физические лица, в то время как к уголовной - только физические лица. При этом в Уголовном кодексе РФ не предусматривается так называемый оборотный штраф, указаны только суммы в пределах до 500 тыс. руб. или до 1 млн руб.

По делам такого рода может возникать следующая ситуация: юридическое лицо привлекается к административной ответственности, а физическое (директор, главный бухгалтер, но не учредители) - к уголовной, т.е. за одно и то же деяние разные лица несут принципиально разную ответственность. При этом решение одного из судов будет иметь преюдициальное значение для разрешения другого дела.

В таких условиях расширение уголовной санкции путем ее интегрирования с административной с привлечением юридических лиц к равной с физическими лицами ответственности и на тех же условиях является единственным способом достижения справедливого восстановления нарушенных общественных отношений.

И здесь же необходимо отметить, что в случае уголовной ответственности юридического лица становится невозможным его использование в качестве защиты от уголовного преследования конечных бенефициаров. Однако для реализации данной идеи необходимо последовательное внедрение концепции "проникновение за корпоративную вуаль". Например, во Франции данная проблема решена принципиально: при возбуждении уголовного дела в отношении юридического лица его учредители также должны доказывать свою непричастность к совершенному преступлению.

Вместе с тем возникает проблема возмещения материального вреда пострадавшим от антимонопольного правонарушения, так как в ст. 52 Конституции России доступ к правосудию, а также компенсация причиненного ущерба гарантируются лишь потерпевшим от преступлений и злоупотреблений властью.

Таким образом, подтверждение этому мы находим в ст. 4.7 КоАП РФ. Все вопросы о возмещении имущественного ущерба и морального вреда, причиненных административным правонарушением при наличии спора о возмещении имущественного ущерба, разрешаются судом в порядке гражданского судопроизводства, в то время как уголовная ответственность юридических лиц позволит действительно реализовать конституционное право потерпевшего на возмещение вреда, причиненного преступлением.

4.Уголовная ответственность за нарушение антимонопольного законодательства.

Уголовная ответственность за нарушение

антимонопольного законодательства

Учитывая совокупность негативных последствий деятельности картелей, за нарушение антимонопольного законодательства в этой части предусматривается уголовная ответственность, которая определена ст. 178 "Ограничение конкуренции" Уголовного кодекса Российской Федерации.

Впервые уголовная ответственность за "монополистические действия, совершенные путем установления монопольно высоких или монопольно низких цен, а равно ограничение конкуренции путем раздела рынка, ограничения доступа на рынок, устранения с него других субъектов экономической деятельности, установления или поддержания единых цен" появилась в Уголовном кодексе 1996 года (вступил в силу 1 января 1997 года).

В качестве квалифицирующих обстоятельств в ч. 2 этой статьи были указаны: группа лиц по предварительному сговору и организованная группа.

При этом ответственность за антиконкурентные соглашения не предусматривалась, но при определенных обстоятельствах за раздел рынка, а также ограничение доступа на рынок, устранение с него других субъектов экономической деятельности, установление или поддержание единых цен группой лиц по предварительному сговору и организованной группой участников антиконкурентных соглашений можно было привлекать к уголовной ответственности.

Статья 178 УК РФ неоднократно корректировалась: 08.12.2003 - Законом N 162-ФЗ, 29.07.2009 - Законом N 216-ФЗ ("второй антимонопольный пакет"), 06.12.2011 - Законом N 401-ФЗ ("третий антимонопольный пакет").

До 2003 года состав преступления был формальным, в 2003 году появился такой элемент состава преступления, как крупный ущерб.

В 2009 году в уголовном законодательстве впервые была установлена ответственность за антиконкурентные соглашения. Кроме этого, в число квалифицирующих признаков состава преступления был включен незаконно полученный доход. По мнению МВД России, это должно было способствовать резкому повышению эффективности ее применения.

Законопроект о внесении соответствующих поправок в УК РФ был принят Федеральным Собранием Российской Федерации (Федеральный закон от 29.07.2009 N 216-ФЗ "О внесении изменения в статью 178 Уголовного кодекса Российской Федерации") при непосредственной поддержке Председателя Правительства Российской Федерации В.В. Путина. 30 октября 2009 года этот Закон вступил в силу.

Важнейшие новеллы, касающиеся вопросов ответственности за антиконкурентные соглашения, появились в ст. 178 УК РФ в ходе работы над "третьим антимонопольным пакетом" и вступили в силу в 2012 году.

По инициативе ФАС России при принятии "третьего антимонопольного пакета" были сделаны серьезные шаги по либерализации уголовного законодательства. В соответствии с Федеральным законом от 06.12.2011 N 401-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" значительная часть нарушений антимонопольного законодательства была декриминализирована.

В диспозиции ч. 1 ст. 178 УК РФ слова "заключения ограничивающих конкуренцию соглашений или осуществления ограничивающих конкуренцию согласованных действий" были заменены словами "заключения хозяйствующими субъектами - конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля)".

Это означает, что действие ст. 178 УК РФ отныне распространяется только на участников картелей, ограничивающих конкуренцию соглашений между хозяйствующими субъектами - конкурентами.

Таким образом, из Уголовного кодекса была исключена норма об уголовной ответственности за все антиконкурентные соглашения, кроме картелей, а также за согласованные действия и соглашения с участием органов власти.

Норма об уголовной ответственности за согласованные действия была изъята из Уголовного кодекса в рамках общей тенденции по либерализации мер ответственности за экономические преступления с целью исключения объективного вменения, излишних неопределенностей и рисков для бизнеса ввиду "виртуальности" данного понятия. Уголовная ответственность за иные антиконкурентные соглашения была исключена в связи с их невысокой общественной опасностью, а за антиконкурентные соглашения с участием органов власти - с целью исключения дублирования с другими статьями Уголовного кодекса, предусматривающими ответственность за должностные преступления.

Пример.

Ростовским УФАС России рассмотрено дело N 172/05 о нарушении ст. 16 Закона о защите конкуренции, в рамках которого выявлено заключение антиконкурентного соглашения между Отделом капитального строительства муниципального района и хозяйствующими субъектами ООО "Визирь", ООО "Юг-Строй-Контроль" при проведении конкурса с ограниченным участием на строительство детского сада.

Решением Ростовского УФАС России от 14.05.2015, а также представленными материалами уголовного дела установлено, что при подготовке документации рассматриваемого конкурса с ограниченным участием заказчиком формировалась документация о проведении закупки таким образом, чтобы ограничить конкуренцию и обеспечить победу определенному участнику.

Как установлено в рамках рассмотрения дела, ООО "Визирь" получило предложение от должностного лица заказчика об обеспечении победы ООО "Визирь" в закупке, проводимой заказчиком, за определенную плату. ООО "Визирь" дало согласие на участие в закупке.

Для обеспечения победы в закупке ООО "Визирь" к участию в конкурсе было привлечено ООО "Юг-Строй-Контроль". Специалистами ООО "Визирь" была подготовлена заявка от имени ООО "Юг-Строй-Контроль", но с менее выгодным ценовым предложением по сравнению с ООО "Визирь". После победы ООО "Визирь" в конкурсе планировало заключить с ООО "Юг-Строй-Контроль" договор субподряда, что обеспечивало выгоду ООО "Юг-Строй-Контроль" от участия в закупке.

В беседе представителя заказчика с главой администрации Каменского района Ростовской области было определено, что победитель закупки будет выбран из ООО "Визирь" и ООО "Юг-Строй-Контроль".

В итоге 10 октября 2014 года на аукцион в электронной форме было допущено только два из четырех участников - ООО "Визирь и ООО "Юг-Строй-Контроль".

Победителем конкурса признано ООО "Визирь" с ценой контракта 49 500 000,00 руб. Экономия бюджета составила 1,14%.

Ростовским УФАС России, в том числе и по материалам, поступившим из Седьмого следственного управления (с дислокацией в г. Ростов-на-Дону) Главного следственного управления СК России, вынесено решение в отношении Отдела капитального строительства и муниципального хозяйства администрации Каменского района, ООО "Визирь", ООО "Юг-Строй-Контроль" о нарушении ст. 16 Закона о защите конкуренции, выразившемся в ограничении конкуренции при проведении конкурса с ограниченным участием N 035830001514000034 "Строительство детского сада на 200 мест в пос. Глубокий, ул. Свердлова, 1, Каменского района Ростовской области".

Уголовная ответственность: 10 августа 2015 года Каменский районный суд Ростовской области признал должностное лицо заказчика виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 285 УК РФ, при проведении конкурса с ограниченным участием N 035830001514000034 "Строительство детского сада на 200 мест в пос. Глубокий, ул. Свердлова, 1, Каменского района Ростовской области".

Ему назначено наказание в виде 1 года 4 месяцев лишения свободы с лишением права занимать определенные должности на 2 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Хакасским УФАС России вынесено решение по делу N 55-А-13, которым ООО "Оптпродукт" и ИП Родичкина признаны нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Суть дела: ООО "Оптпродукт" и ИП Родичкиной было заключено соглашение, в рамках которого при участии в аукционе на право заключения муниципального контракта об оказании услуг по организации горячего питания школьников ООО "Оптпродукт" отказалось от конкурентной борьбы в пользу ИП.

После регистрации заявок заместитель директора ООО "Оптпродукт" предложила индивидуальному предпринимателю: за 500 000 руб. "Оптпродукт" готов отказаться от участия в аукционе.

В этот же день в ходе телефонного разговора заместитель директора ООО "Оптпродукт" определила окончательную сумму коммерческого подкупа - 250 000 руб. Предприниматель согласилась. При этом заместитель директора ООО "Оптпродукт" уточнила: каких-либо действий по понижению начального ценового предложения ООО "Оптпродукт" предпринимать не будет.

Достигнутая хозяйствующими субъектами договоренность была исполнена при участии в торгах.

Уголовное дело: в отношении должностного лица ООО "Оптпродукт" вынесен приговор о признании виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. 204 УК РФ.

В сентябре 2015 года Красноярское УФАС России вынесло решение по делу в отношении Министерства природных ресурсов и экологии Красноярского края и Государственного предприятия Красноярского края "Красноярское управление лесами": орган власти и хозяйствующий субъект признаны нарушившими ст. 16 Закона о защите конкуренции - заключение антиконкурентных соглашений в течение 2013 - 2015 годов.

Комиссия УФАС установила, что сначала Агентство лесной отрасли, а в дальнейшем его правопреемник - Министерство природных ресурсов и экологии Красноярского края в результате антиконкурентного соглашения произвели отчуждение лесных насаждений в объеме 1,8 млн кубометров (более 17% от объемов годовой заготовки древесины в крае) в пользу коммерческого предприятия, не имевшего права быть участником таких аукционов.

В результате взаимодействия антимонопольного ведомства и правоохранительных органов Красноярского края возбуждено уголовное дело по ч. 2 ст. 286 Уголовного кодекса РФ (превышение должностных полномочий) в отношении чиновников Министерства природных ресурсов и экологии Красноярского края.

Ростовским УФАС России рассмотрено дело N 305/05 о нарушении ст. 16 Закона о защите конкуренции, в рамках которого выявлено заключение антиконкурентного соглашения между ИП Осадченко Я.П., ООО "Гуковстрой" и Управлением Росаккредитации по Южному и Северо-Кавказскому федеральным округам при проведении аукционов на оказание автотранспортных услуг.

Решением Ростовского УФАС России установлено, что в каждом из аукционов принял участие и признан победителем один хозяйствующий субъект: ООО "Гуковстрой" и ИП Осадченко Я.П. (являющиеся одной группой лиц, поскольку последний являлся директором ООО "Гуковстрой"). Руководитель Управления Росаккредитации, утвердивший от имени заказчика документацию по спорным аукционам, на момент проведения аукционов был аффилирован (состоял в одной группе лиц) с единственными участниками аукционов: ООО "Гуковстрой" и ИП Осадченко Я.П. По результатам определения поставщика участники были необоснованно допущены к участию в торгах и признаны победителями. Кроме того, заказчик намеренно сократил сроки подачи заявок и внесения обеспечения путем публикации извещения в праздничные (нерабочие) дни, начальная (максимальная) цена контрактов (аукционов) превышала среднерыночную стоимость закупаемых услуг.

Уголовная ответственность: в отношении должностного лица заказчика вынесено обвинительное заключение по обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 285, ч. 2 ст. 292, ч. 4 ст. 160, ч. 1 ст. 285, ч. 2 ст. 292, ч. 4 ст. 160 УК РФ.

Еще одна важная поправка была внесена в примечание 3 к ст. 178 УК РФ и касается вопроса освобождения от уголовной ответственности для участников картелей.

Слова "возместило причиненный ущерб или перечислило в федеральный бюджет доход, полученный..." были заменены словами "возместило ущерб или иным образом загладило вред, причиненный...".

Изменениями, внесенными Федеральным законом от 08.03.2015 N 45-ФЗ, также были декриминализованы злоупотребления доминирующим положением, выразившиеся в установлении и (или) поддержании монопольно высокой или монопольно низкой цены товара, необоснованном отказе или уклонении от заключения договора, ограничении доступа на рынок.

Нынешняя редакция примечания 3 к ст. 178 УК РФ фактически означает, что главное условие освобождения от уголовной ответственности лица, являющегося участником картеля, - это вывод правоохранительных органов, что данное лицо способствовало раскрытию преступления и загладило причиненный его действиями вред путем оказания содействия следствию.

Сегодня ст. 178 УК РФ "Ограничение конкуренции" звучит следующим образом:

"1. Ограничение конкуренции путем заключения между хозяйствующими субъектами - конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо повлекло извлечение дохода в крупном размере,

- наказываются штрафом в размере от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо принудительными работами на срок до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до одного года или без такового, либо лишением свободы на срок до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью до одного года либо без такового.

2. Те же деяния:

а) совершенные лицом с использованием своего служебного положения;

б) сопряженные с уничтожением или повреждением чужого имущества либо с угрозой его уничтожения или повреждения, при отсутствии признаков вымогательства;

в) причинившие особо крупный ущерб либо повлекшие извлечение дохода в особо крупном размере,

- наказываются принудительными работами на срок до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового либо лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет или без такового и с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок от одного года до трех лет или без такового.

3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные с применением насилия или с угрозой его применения,

- наказываются принудительными работами на срок до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок от одного года до трех лет либо лишением свободы на срок до семи лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок от одного года до трех лет.

Примечания. 1. Доходом в крупном размере в настоящей статье признается доход, сумма которого превышает пятьдесят миллионов рублей, а доходом в особо крупном размере - двести пятьдесят миллионов рублей.

2. Крупным ущербом в настоящей статье признается ущерб, сумма которого превышает десять миллионов рублей, а особо крупным ущербом - тридцать миллионов рублей.

3. Лицо, совершившее преступление, предусмотренное настоящей статьей, освобождается от уголовной ответственности, если оно первым из числа соучастников преступления добровольно сообщило об этом преступлении, активно способствовало его раскрытию и (или) расследованию, возместило причиненный этим преступлением ущерб или иным образом загладило причиненный вред и если в его действиях не содержится иного состава преступления".

Так как для нарушителей антимонопольного законодательства - участников картелей - установлена и административная, и уголовная ответственность, то в отношении должностных (физических) лиц возможны два сценария:

1. Если в их действиях содержатся признаки преступления, то есть превышены пороги, указанные в ст. 178 УК РФ (ущерб более 10 млн руб., доход более 50 млн руб.), материалы в отношении этих лиц направляются ФАС России в МВД России для решения вопроса о возбуждении уголовных дел.

Органы внутренних дел в соответствии со своей компетенцией рассматривают представленные материалы и далее по соответствующей процедуре ведут уголовное производство.

2. Если в результате нарушения законодательства о конкуренции причиненный ущерб или полученный виновными лицами доход установить невозможно либо этот ущерб или доход меньше пределов, указанных в Уголовном кодексе, либо когда правоохранительными органами вынесено решение об отказе в возбуждении уголовного дела, Федеральная антимонопольная служба решает вопрос о привлечении виновных должностных (физических) лиц к административной ответственности.

Решая вопрос о применении мер административной и уголовной ответственности к нарушителям антимонопольного законодательства, работникам антимонопольных и правоохранительных органов приходится сталкиваться с серьезной проблемой, которая заключается в следующем.

Законодатель напрямую объединил законодательство о защите конкуренции и законодательство об административной ответственности (ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ).

Факт нарушения антимонопольного законодательства устанавливается комиссией антимонопольного органа в порядке, предусмотренном гл. 9 Закона о защите конкуренции, и фиксируется в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Вступление данного решения в силу является в соответствии с ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 данного Кодекса. То есть при отсутствии решения антимонопольного органа возбудить дела по данным статьям КоАП РФ невозможно.

К сожалению, подобной "связки" нет между законодательством о защите конкуренции и нормами Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно ст. 140 УПК РФ поводами для возбуждения уголовного дела служат:

1) заявление о преступлении;

2) явка с повинной;

3) сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников;

4) постановление прокурора о направлении соответствующих материалов в орган предварительного расследования для решения вопроса об уголовном преследовании.

Основанием для возбуждения уголовного дела является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления.

То есть, несмотря на то что только антимонопольный орган уполномочен выносить решения о наличии нарушения антимонопольного законодательства, поводом к возбуждению уголовного дела по ст. 178 УК РФ решение антимонопольного органа не является, учет его мнения для правоохранительных органов при решении вопроса о возбуждении уголовного дела также не обязателен.

Как уже было сказано выше, правовая основа для участия правоохранительных органов, в первую очередь МВД России (учитывая, что ст. 178 УК РФ по подследственности относится к органам внутренних дел), в работе по противодействию антиконкурентным соглашениям (картелям) путем привлечения к уголовной ответственности их участников появилась в 1996 году.

Все это время ст. 178 УК РФ применялась крайне редко.

Пример.

Новгородским УФАС России в отношении ГОКУ "Новгородавтодор", ООО "Новомост-53" и ООО "СК Балтийский регион" рассмотрено дело N 67 о нарушении п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Суть дела: 18 октября 2012 года объявлен аукцион на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству мостового перехода через реку Перехода (цена контракта - 21 млн руб.). Заказчиком выступило ГОКУ "Новгородавтодор".

На участие в аукционе были поданы заявки: ООО "Новомост-53", ООО "СК Балтийский регион" и ООО "Трансбалтстрой".

После подачи заявки учредитель и директор ООО "Новомост 53" обратился к заместителю начальника управления ГОКУ "Новгородавтодор" с просьбой сообщить сведения об иных участниках открытого аукциона, данные о руководителях и их контактных телефонах с целью оказания на них давления, имеющего конечной целью склонить к отказу от участия в аукционе.

Должностное лицо ГОКУ "Новгородавтодор" указанные сведения предоставило и более того - само склоняло ООО "СК Балтийский регион" к отказу от участия в аукционе. Кроме того, генеральному директору ООО "СК Балтийский регион" звонил представитель ООО "Новомост-53" и также склонял к отказу от участия в аукционе. Следствием указанных телефонных переговоров стало заключение ООО "Новомост-53" и ООО "СК Балтийский регион" устного соглашения (картеля), направленного на поддержание цен на торгах.

ООО "Новомост-53" достигнуть соглашения с ООО "Трансбалтстрой" не удалось. Вместе с тем ООО "Трансбалтстрой", взвесив свои финансовые риски, в аукционе не участвовало.

В итоге 12 ноября 2012 года на аукцион в электронной форме вышел один участник - ООО "Новомост-53", который и стал победителем аукциона по максимально возможной цене.

Новгородским УФАС России, в том числе и по материалам, поступившим из Следственного управления СК РФ по Новгородской области, вынесены решения в отношении ООО "Новомост-53" и ООО "Балтийский регион" о нарушении п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (картель на торгах), выразившемся в достижении указанными лицами соглашения, результатом которого явилось поддержание цен на торгах.

Уголовная ответственность: 14 мая 2014 года Новгородский районный суд признал учредителя и директора ООО "Новомост-53" виновным в совершении ряда преступлений, в том числе по ч. 2 ст. 178 УК РФ, при проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству моста через реку Перехода. По совокупности преступлений ему назначено наказание в виде 3 лет 8 месяцев лишения свободы условно (с испытательным сроком 4 года), лишения права заниматься определенной деятельностью сроком 2 года и 6 месяцев и штраф в размере 300 тысяч рублей.

Наказание, не связанное с лишением свободы, было применено, учитывая чистосердечное раскаяние, досудебное соглашение с прокуратурой, помощь следствию.

Уголовная ответственность за нарушение антимонопольного законодательства.

Наиболее опасные формы антиконкурентных действий хозяйствующих субъектов влекут уголовную ответственность.

Статья 178 УК РФ "Ограничение конкуренции" состоит из трех частей и примечаний, включающих три пункта.

В период действия ст. 178 УК РФ в нее неоднократно вносились изменения. Последние поправки учли рекомендации Организации экономического сотрудничества и развития и исключили уголовную ответственность за злоупотребление доминирующим положением. В результате в настоящее время к уголовной ответственности привлекаются только за наиболее существенное нарушение антимонопольного законодательства, а именно картельные соглашения.

Преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 178 УК РФ, относится к преступлениям небольшой тяжести (ч. 2 ст. 15 УК РФ). В этой связи следует учитывать, что приготовление к преступлению небольшой тяжести не подлежит уголовному наказанию (ч. 2 ст. 30 УК РФ).

Преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 178 УК РФ, относится к преступлениям средней тяжести (ч. 3 ст. 15 УК РФ). Преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 178 УК РФ, - тяжкое (ч. 4 ст. 15 УК РФ).

В ч. 1 ст. 178 УК РФ дается описание основного (институционального) состава преступления; в ч. 2 - квалифицированного, в ч. 3 - особо квалифицированного.

Характеристика общих признаков всех видов состава преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ.

Основным общим объектом преступного посягательства для всех видов составов преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ, являются такие социальные ценности, как конкуренция в сфере экономической деятельности, как социальная ценность, а также урегулированный антимонопольным законодательством порядок осуществления экономической деятельности.

Дополнительными общими объектами преступного посягательства для всех видов составов преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ, выступают связанные с конкуренцией законные имущественные интересы граждан и организаций, а также охраняемые законом имущественные интересы государства, законные интересы получения дохода от экономической деятельности, законные интересы потребителей в части, относящейся к удовлетворению потребностей в товарах при наименьших затратах на их приобретение.

Дополнительными специальными объектами преступного посягательства для квалифицированного и особо квалифицированного составов преступления, предусмотренных ст. 178 УК РФ, являются: интересы службы (п. "а" ч. 2); право собственности и безопасность права собственности (п. "б" ч. 2); свобода, телесная неприкосновенность или здоровье другого человека - при применении насилия (ч. 3); безопасность свободы, телесной неприкосновенности, здоровья или жизни другого человека - при угрозе применения насилия (ч. 3).

В качестве потерпевшего от рассматриваемого преступления могут рассматриваться: а) юридическое лицо, имуществу и (или) деловой репутации которого причинен ущерб в крупном или особо крупном размере (ст. 42 УПК РФ); б) физическое лицо, которому причинен имущественный ущерб в крупном или особо крупном размере, либо имущественный ущерб в соответствующем размере и физический вред здоровью (в случае применения насилия), или моральный вред (в случае угрозы применения насилия (ч. 3 ст. 178 УК РФ).

Предмет имеется лишь у той формы рассматриваемого преступления, которая включает в качестве признака объективной стороны имущественную выгоду в виде денег или иного имущества (для преступления, сопряженного с извлечением дохода).

Характеристика признаков основного состава преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ.

Объективная сторона основного состава рассматриваемого преступления включает действия по ограничению конкуренции, совершаемые путем заключения хозяйствующими субъектами - конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля).

Обязательные альтернативные или совокупные последствия рассматриваемого состава преступления включают одно или оба из числа указанных в ч. 1 ст. 178 УК РФ последствий: 1) крупный ущерб, сумма которого превышает 10 млн. руб., или особо крупный ущерб 30 млн. руб. вне зависимости от того, причинен этот ущерб гражданину, обществу или государству (п. 2 примечаний); 2) доход в крупном размере, который превышает 50 млн. руб., или в особо крупном размере, который превышает 250 млн. руб. (п. 1 примечаний).

Причинно-следственная связь между соответствующими действиями и любым из указанных последствий носит закономерный, т.е. типичный, повторяющийся характер.

Моментом окончания преступления, предусмотренного в ч. 1 ст. 178 УК РФ, соответственно, являются момент наступления крупного ущерба или момент извлечения дохода в крупном размере.

Местом совершения преступления (ст. ст. 11 и 12 УК РФ) применительно к рассматриваемому составу преступления являются альтернативно или в любом сочетании территория РФ, военный корабль, военное воздушное судно, территориальное море РФ, континентальный шельф РФ, исключительная экономическая зона РФ, судно, приписанное к порту РФ, территория иностранного государства.

Субъектом преступления применительно к основному составу является физическое, вменяемое (ст. 21 УК РФ), достигшее 16 лет на момент совершения преступных действий лицо независимо от гражданства.

Для преступления в форме заключения хозяйствующими субъектами - конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля) характерны следующие особенности:

- исполнителем (соисполнителем) преступления (ч. 2 ст. 33 УК РФ) является физическое лицо, выполняющее управленческие функции или функции должностного лица хозяйствующего субъекта, уполномоченное на заключение соглашения от имени хозяйствующего субъекта (в силу служебного положения или по специальному полномочию);

- организатором может являться любое физическое вменяемое лицо, достигшее 16 лет, организовавшее совершение преступления или руководившее его исполнением, а равно лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководившее ими независимо от наличия специального служебного положения в хозяйствующем субъекте или выполнения специального полномочия от имени хозяйствующего субъекта (ч. 3 ст. 33 УК РФ);

- подстрекателем может выступать любое физическое вменяемое лицо, достигшее 16 лет, склонившее другое лицо, участвующее в заключении картельного соглашения, к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом (ч. 5 ст. 33 УК РФ);

- пособником может являться любое физическое вменяемое лицо, достигшее 16 лет, содействовавшее заключению картельного соглашения советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы (ч. 5 ст. 33 УК РФ).

При этом нужно учитывать, что лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, а также в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением, в силу п. 1 примечаний к ст. 201 УК РФ признается физическое вменяемое лицо, выполняющее функции единоличного исполнительного органа, члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа, а также лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в этих организациях;

- организатором преступления может признаваться любое физическое вменяемое лицо, достигшее 16 лет, организовавшее совершение преступления или руководившее его исполнением, а равно лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) для целей установления и (или) поддержания монопольно высокой или монопольно низкой цены товара, необоснованного отказа или уклонения от заключения договора хотя бы с одним хозяйствующим субъектом, ограничения доступа на рынок либо руководившее ими независимо от наличия у него специального служебного положения в хозяйствующем субъекте, занимающем доминирующее положение на рынке определенного товара, или выполнения им специального полномочия от имени такого хозяйствующего субъекта (ч. 3 ст. 33 УК РФ);

- подстрекателем признается любое физическое вменяемое лицо, достигшее 16 лет, склонившее исполнителя к совершению данного преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом (ч. 5 ст. 33 УК РФ);

- пособником признается любое физическое вменяемое лицо, достигшее лет, содействовавшее совершению данного преступления исполнителем или организатором советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы (ч. 5 ст. 33 УК РФ).

Субъективная сторона рассматриваемого состава преступления включает вину (психическое отношение физического лица к своим действиям (бездействию) и (или) к последствиям своих действий (бездействия)), характеризуемую прямым умыслом (лицо осознает общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность или неизбежность наступления общественно опасного последствия в виде причинения крупного ущерба и (или) извлечения дохода в крупном размере и желает его наступления (ч. 2 ст. 25 УК РФ)) или косвенным умыслом (лицо осознает общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность наступления общественно опасного последствия в виде причинения крупного ущерба и (или) извлечения дохода в крупном размере, не желает, но сознательно допускает эти последствия либо относится к ним безразлично (ч. 3 ст. 25 УК РФ)).

Характеристика признаков квалифицированных составов (составов преступлений с одним или несколькими отягчающими общественную опасность деяния обстоятельствами).

К квалифицированным составам рассматриваемого преступления относятся:

а) совершение деяния лицом с использованием своего служебного положения (п. "а" ч. 2 ст. 178 УК РФ).

Под служебным положением понимается положение (статус) физического лица, которое используется им для совершения рассматриваемого деяния. К таким лицам относятся не только те, кто наделен полномочиями должностного лица (например, руководитель государственной корпорации - см. примечания к ст. 285 УК РФ), выполняет управленческие функции в коммерческих или иных организациях, не являющихся органами государственной власти и местного самоуправления или учреждениями последних (примечания к ст. 201 УК РФ), но и иные работники хозяйствующих субъектов, которые используют свой статус для того, чтобы обеспечить или облегчить совершение преступления (советники, помощники, специалисты и др.);

б) совершение деяния, сопряженного с уничтожением или повреждением чужого имущества либо с угрозой его уничтожения или повреждения, при отсутствии признаков вымогательства (п. "б" ч. 2 ст. 178 УК РФ).

Уничтожение имущества - это утрата последним своих потребительских свойств, отвечающих основному назначению данного имущества, при которой восстановление данных свойств невозможно или требует затрат, равных или превышающих стоимость имущества.

Под повреждением имущества, соответственно, понимается последствие в виде частичной утраты им своих потребительских свойств, которые могут быть восстановлены в результате затрат, меньших стоимости самого имущества.

Угроза уничтожения или повреждения имущества - запугивание соответственно приведением имущества в состояние, при котором оно полностью утрачивает свои качества и ценность и не может быть использовано по назначению даже после ремонта, либо причинением вреда имуществу, ухудшающего его качество и исключающего или ограничивающего его использование по назначению без предварительного ремонта;

в) совершение деяния, причинившего особо крупный ущерб либо повлекшего извлечение дохода в особо крупном размере (п. "в" ч. 2 ст. 178 УК РФ).

Особо крупный ущерб - ущерб, сумма которого превышает 30 млн. руб. вне зависимости от того, причинен этот ущерб гражданину, обществу или государству (п. 2 примечаний к ст. 178 УК РФ).

Доход в особо крупном размере - доход, сумма которого превышает 250 млн. руб. (п. 1 примечаний к ст. 178 УК РФ).

Характеристика особо квалифицированных составов преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ (составов преступления с одним или несколькими особо отягчающими общественную опасность деяния обстоятельствами).

К особо квалифицированным составам рассматриваемого преступления относятся:

а) совершение деяния, предусмотренного ч. ч. 1 или 2 ст. 178 УК РФ, с применением насилия.

Насилие - общественно опасное противоправное воздействие на организм другого человека, осуществленное против его воли. В российском уголовном праве под насилием понимается лишь физическое насилие <1>. По своему характеру оно может проявляться в воздействии на ткани и органы человека либо в ограничении его свободы, а по степени интенсивности быть не опасным или опасным для жизни или здоровья и влечь различный по тяжести вред здоровью или смерть или не влечь такого вреда (например, в случае нанесения побоев);

--------------------------------

<1> См.: Уголовное право. Особенная часть / Под ред. Л.Д. Гаухмана и С.В. Максимова. М., 2005. С. 85 - 86.

б) совершение деяния, предусмотренного ч. ч. 1 или 2 ст. 178 УК РФ, с угрозой применения насилия.

Угроза применения насилия - устрашение обещанием или демонстрацией возможности применить физическое насилие. Угроза применения насилия при этом должна быть реальной и подлежащей немедленной реализации.

Смежные с рассматриваемыми составами преступления составы административных правонарушений.

После вступления в силу последних изменений в статью к числу смежных с рассматриваемыми составами преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ, относится только один из составов административных правонарушений - заключение ограничивающего конкуренцию соглашения, осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, координация экономической деятельности (ст. 14.32 КоАП РФ).

Обязательными отграничивающими данный состав административного правонарушения от преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ, являются следующие признаки в совокупности: а) отсутствие последствия в виде крупного или особо крупного ущерба; б) отсутствие последствия в виде извлечения дохода в крупном или особо крупном размере.

Смежные с рассматриваемыми составами преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ, составы иных преступлений.

К числу смежных с рассматриваемыми составами преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ, относятся следующие составы преступлений:

а) воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности (ст. 169 УК РФ).

Дополнительная квалификация деяния, предусмотренного ст. 178 УК РФ, по ст. 169 УК РФ требуется в том случае, если: 1) соучастником преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ (организатором, пособником или подстрекателем), выступало должностное лицо органа государственной власти или местного самоуправления, наделенное полномочиями по регистрации хозяйствующего субъекта или предоставлению ему лицензии, иное должностное лицо (см. примечания к ст. 285 УК РФ), наделенное властными полномочиями по отношению к хозяйствующему субъекту; 2) такое должностное лицо в связи с совершением действий, предусмотренных ст. 178 УК РФ, использовало свое служебное положение для: а) неправомерного отказа в государственной регистрации индивидуального предпринимателя или юридического лица либо для уклонения от их регистрации; б) неправомерного отказа в выдаче специального разрешения (лицензии) на осуществление определенной деятельности либо для уклонения от его выдачи; в) ограничения прав и законных интересов индивидуального предпринимателя или юридического лица в зависимости от организационно-правовой формы; г) иного незаконного ограничения самостоятельности либо иного незаконного вмешательства в деятельность индивидуального предпринимателя или юридического лица;

б) манипулирование рынком (ст. 185.3 УК РФ).

Дополнительная квалификация деяния, предусмотренного ст. 178 УК РФ, по ст. 185.3 УК РФ требуется в том случае, если: 1) неоднократно для злоупотребления доминирующим положении, выразившегося в установлении и (или) поддержании монопольно высокой или монопольно низкой цены товара, ограничении доступа на рынок использовались в совокупности (одновременно) или по отдельности (альтернативно): а) манипулирование рынком, т.е. умышленное распространение через СМИ (в том числе электронные, информационно-телекоммуникационные сети, включая сеть Интернет) заведомо ложных сведений; б) совершение операций с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами либо иные умышленные действия, запрещенные Законом об использовании инсайдерской информации; 2) при совершении указанных выше действий цена, спрос, предложение или объем торгов финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами отклонились от уровня или поддерживались на уровне, существенно отличающемся от того уровня, который сформировался бы без учета указанных выше незаконных действий; 3) такие действия причинили крупный ущерб (свыше 2,5 млн. руб.) или позволили хозяйствующему субъекту, в интересах которого действовало виновное лицо, избежать убытков на ту же сумму;

в) коммерческий подкуп (ст. 204 УК РФ).

Дополнительная квалификация деяния, предусмотренного ст. 178 УК РФ, по ст. 204 УК РФ требуется в том случае, если для совершения любого из деяний, предусмотренных ст. 178 УК РФ, лицо, действовавшее от имени хозяйствующего субъекта - участника ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля) либо хозяйствующего субъекта, неоднократно злоупотребившего своим доминирующим положением путем установления и (или) поддержания монопольно высокой или монопольно низкой цены товара либо ограничения доступа товара на рынок, использовало для этого по отдельности или в совокупности:

1) незаконную передачу лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества, либо незаконное оказание услуг имущественного характера, либо предоставление иных имущественных прав за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением;

2) незаконное получение денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно незаконное пользование услугами имущественного характера или другими имущественными правами за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением;

г) превышение должностных полномочий (ст. 286 УК РФ).

Дополнительная квалификация деяния, предусмотренного ст. 178 УК РФ, по ст. 286 УК РФ требуется в том случае, если: 1) соучастником преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ (организатором, пособником или подстрекателем), выступало должностное лицо органа государственной власти или местного самоуправления либо их учреждения; 2) такое должностное лицо совершило в интересах хозяйствующего субъекта - участника ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля) либо хозяйствующего субъекта, неоднократно злоупотребившего своим доминирующим положением, действия, явно выходящие за пределы его полномочий и повлекшие существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства. При этом лицо, заключившее от имени хозяйствующего субъекта ограничивающее конкуренцию соглашение, становится также соучастником должностного преступления, предусмотренного ст. 286 УК РФ.

Пример такой идеальной совокупности преступлений нашел отражение в приговоре Новгородского районного суда, которым учредитель и генеральный директор ООО "Новомост-53" В.С. был признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159 УК РФ (мошенничество, совершенное в особо крупном размере), п. "а" ч. 2 ст. 178 УК РФ (недопущение, ограничение или устранение конкуренции), ч. 1 ст. 286 УК РФ (превышение должностных полномочий). С учетом того что В.С. признал свою вину и заключил досудебное соглашение о сотрудничестве, суд приговорил его к трем годам и восьми месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком на четыре года, одновременно лишив его на два года и шесть месяцев права заниматься определенной деятельностью и назначив ему штраф на сумму 300 тыс. руб.

Руководителем организованной группы, по мнению следствия, выступило должностное лицо - первый заместитель губернатора области, которым был разработан план по хищению бюджетных средств, выделенных на ремонт и содержание автомобильных дорог на территории ряда районов Новгородской области. Роль В.С. в совершении преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ, состояла в заключении ограничивающего конкуренцию соглашения (картель) с ООО "Трансбалтстрой" и ООО "СК Балтийский регион" об отказе последних от участия в аукционе на право получения контракта на строительство участка дороги и мостового перехода.

Порядок применения ст. 178 УК РФ.

Возбуждение и расследование уголовных дел о преступлении, предусмотренном ст. 178 УК РФ, относится к компетенции следователей органов внутренних дел (п. 3 ч. 2 ст. 151 УПК РФ).

Поводами для возбуждения уголовного дела о преступлении, предусмотренном ст. 178 УК РФ, согласно ч. 1 ст. 140 УПК РФ могут выступать альтернативно или в совокупности: а) заявление о преступлении; б) явка с повинной; в) сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников; г) постановление прокурора о направлении соответствующих материалов в орган предварительного расследования для решения вопроса об уголовном преследовании. Данный перечень является исчерпывающим.

Соответствующее заявление или сообщение может быть направлено в орган внутренних дел антимонопольным органом.

В соответствии с ч. 1 ст. 144 УПК РФ следователь органа внутренних дел по сообщению о совершении преступления обязан его проверить и принять решение в срок не позднее 3 суток (может быть продлен в порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 144 УПК РФ, до 10 или до 30 суток) со дня поступления указанного сообщения.

При проверке данного сообщения следователь вправе получать объяснения, образцы для сравнительного исследования, истребовать документы и предметы, изымать их, назначать судебную экспертизу, принимать участие в ее производстве и получать заключение эксперта в разумный срок, производить осмотр места происшествия, документов, предметов, трупов, освидетельствование, требовать производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, привлекать к участию в этих действиях специалистов, давать органу дознания обязательное для исполнения письменное поручение о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Основанием для возбуждения уголовного дела о преступлении, предусмотренном ст. 178 УК РФ, в соответствии с ч. 1 ст. 140 УПК РФ является наличие достаточных данных, указывающих на признаки соответствующего преступления (ч. 2 ст. 140 УПК РФ).

Поскольку признаки преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 178 УК РФ, не носят явного характера и могут быть подтверждены в ходе проверки сообщения или иных поводов для возбуждения уголовного дела лишь на основе решения комиссии антимонопольного органа, которым установлено соответствующее нарушение антимонопольного законодательства, достаточность данных, указывающих на признаки рассматриваемого преступления, не может быть обеспечена в отсутствие такого решения.

Статья 38. Принудительное разделение или выделение коммерческих организаций, а также некоммерческих организаций, осуществляющих деятельность, приносящую им доход

Комментарий к статье 38

На текущий момент данная норма является "спящей", поскольку антимонопольный орган пока ни разу не прибегал к ее применению на практике.

При реализации положений статьи на практике подход антимонопольного органа должен отличаться от того, который используется при выдаче "структурных" предписаний в рамках контроля за экономической концентрацией <1>. В соответствии с ч. 7 ст. 33 Закона в случае, если в рамках рассмотрения ходатайства установлено, что сделка приведет к ограничению конкуренции, то ФАС России вправе выдать предписание покупателю осуществить действия, направленные на отчуждение акций (долей) компаний, входящих в его группу лиц (так называемое структурное предписание). Другие предписания антимонопольного органа, которые содержат условия об определенном поведении хозяйствующего субъекта, называются поведенческими и имеют меньшее негативное влияние на участника рынка.

--------------------------------

<1> Предписания ФАС России от 14 сентября 2012 г. N АК/30099; от 29 декабря 2012 г. N АД/45393/12; от 28 октября 2013 г. N АК/42328/13.

При выдаче структурных предписаний в сфере экономической концентрации антимонопольный орган, как правило, исходит только из размера долей каждого из участников сделки. Если совокупная доля в результате сделки на каком-либо из рынков превысит 50% и ФАС России принимает решение об одобрении сделки, то с высокой степенью вероятностью регулятор предпишет осуществить отчуждение акций (долей) или совершить иные действия, направленные на снижение доли на рынке. Целью таких предписаний является исключение ограничения конкуренции в результате усиления доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

Вместе с тем положения настоящей статьи определяют для антимонопольного органа очень высокий стандарт доказывания. Исходя из буквального толкования комментируемой статьи, антимонопольный орган в суде должен доказать следующие обстоятельства в совокупности:

- систематичность нарушения антимонопольного законодательства. В соответствии с ч. 11 ст. 4 Закона систематичным осуществлением монополистической деятельности является выявленное в установленном Законом порядке более двух раз в течение трех лет осуществление монополистической деятельности хозяйствующим субъектом. При этом монополистическая деятельность включает в себя не только злоупотребление доминирующим положением, но и соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью (ч. 10 ст. 4 Закона о защите конкуренции);

- доминирующее положение коммерческой организации или некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, приносящую ей доход, на определенном рынке. Доминирующее положение хозяйствующего субъекта устанавливается и границы рынка определяются в соответствии с Порядком анализа товарных рынков. В соответствии с п. "в" п. 1.1 указанного Порядка антимонопольный орган использует его в том числе при решении вопросов о принудительном разделении (выделении) коммерческих и некоммерческих организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в соответствии со ст. 38 Закона о защите конкуренции. Таким образом, доминант может быть подвергнут принудительному разделению или выделению в результате не только злоупотребления доминирующим положением, но и совершения иных действий, запрещенных антимонопольным законодательством;

- предлагаемая мера по разделению или выделению принимается в целях развития конкуренции. То есть антимонопольный орган должен доказать, что данная мера является адекватной и необходимой для обеспечения конкуренции на том рынке, где осуществляет свою деятельность доминирующий хозяйствующий субъект;

- условия, перечисленные в п. п. 1 - 3 ч. 2 комментируемой статьи.

Мера по принудительному разделению или выделению имеет специфический характер. Она не может являться гражданско-правовой ответственностью, поскольку не носит компенсационного характера и не направлена на возмещение убытков или вреда. Лицо, пострадавшее от монополистических действий доминанта, не может обратиться с иском о принудительном разделении или выделении, чтобы компенсировать свои потери. По своему духу мера ближе к административной ответственности, поскольку вынуждает хозяйствующего субъекта претерпевать лишения, налагаемые по инициативе государственного органа, ответственного за осуществление контроля за соблюдением законодательства в определенной сфере. При этом в КоАП РФ не предусмотрен такой вид ответственности. Таким образом, настоящая статья усиливает карательный характер наказания, поскольку может быть применена одновременно с гражданско-правовой и административной ответственностью.

Последние комплексные изменения в антимонопольное законодательство (четвертый антимонопольный пакет) исключили возможность одновременного наложения "оборотного" штрафа и выдачи предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного от монополистической деятельности. Однако мера по принудительному разделению или выделению может быть применена после привлечения хозяйствующего субъекта к административной ответственности.

Статья не устанавливает специальные сроки, в течение которых антимонопольный орган должен обратиться с иском в суд. Таким образом, можно сделать вывод о применении общих правил исковой давности по такого рода спорам.

Уголовная ответственность за нарушение антимонопольного законодательства в отличие от административной ответственности закреплена лишь в отношении ограничения конкуренции путем заключения между хозяйствующими субъектами - конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации (ст. 178 УК РФ).