§ 2. Процессуальные аспекты и особенности

гражданско-правовой защиты и привлечения

к публичной и гражданско-правовой ответственности

за нарушения антимонопольного законодательства

Административная ответственность за нарушения антимонопольного законодательства установлена главами 14 и 19 КоАП РФ <332>. Процедуры привлечения к ответственности за антимонопольные нарушения по двум указанным главам отличаются. Отличия состоят в установлении особого повода к возбуждению дел по антимонопольным статьям 14 главы. На сегодняшний день поводом к возбуждению дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31 - 14.33 (антимонопольным статьям, корреспондирующим с запретом Закона о защите конкуренции), является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

--------------------------------

<332> Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ (ред. от 07.05.2013) (с изм. и доп., вступающими в силу с 19.05.2013) // СЗ РФ. 2002. N 1 (ч. 1). Ст. 1.

В отличие от правонарушений по главе 14, дела о нарушениях антимонопольных статей гл. 19 КоАП РФ возбуждаются на основе общих поводов, указанных в ст. 28.1. Такими общими поводами являются, например, непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, или поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

Таким образом, при обнаружении антимонопольным органом признаков нарушения ст. 19.5 (невыполнение в срок законного предписания (постановления, представления, решения) органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль)) или 19.8 (непредставление ходатайств, уведомлений (заявлений), сведений (информации) в федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы) антимонопольный орган должен сразу возбудить дело об административном правонарушении в соответствии с процессуальным порядком, предусмотренным КоАП РФ.

Напротив, если ФАС России или его территориальные органы обнаружат признаки антимонопольных составов административных правонарушений, установленных в ст. ст. 14.9, 14.31 - 14.33, они должны рассматриваться на этом этапе только как признаки нарушения антимонопольного законодательства и должна быть возбуждена процедура рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. И только решение комиссии антимонопольного органа по делу о нарушении антимонопольного законодательства, в котором будет установлен факт такого нарушения, будет являться единственным поводом для возбуждения дела об административном правонарушении по статье гл. 14 КоАП РФ, соответствующей установленному виду нарушению антимонопольного законодательства.

Как представляется, можно дать следующие объяснения процессуальным различиям в порядке привлечения к административной ответственности за разные типы нарушений антимонопольного законодательства.

Вероятно, особенности связаны с различием в содержании элементов составов правонарушений и степени сложности определения факта нарушения законодательства. Так, административные нарушения, предусмотренные главой 19, посягают на порядок управления, иными словами, это нарушения против контрольно-надзорной и иной властной деятельности уполномоченных органов власти. Цель ответственности по главе 19 состоит в обеспечении нормального хода реализации властной деятельности уполномоченных органов, прежде всего контрольно-надзорной деятельности. Как правило, при обнаружении признаков нарушения статей 19 главы, в том числе антимонопольных составов, установление факта правонарушения не требует специального расследования, во многом нарушения очевидны. Так, например, в ст. ст. 19.5 и 19.8 предусматривается ответственность за неисполнение предписаний антимонопольного органа, непредставление информации, ходатайств, уведомлений. Невыполнение указанных обязанностей само по себе образует состав правонарушения, поэтому после обнаружения факта неисполнения нет необходимости в сложных процедурах исследования всех деталей события нарушения для признания самого факта нарушения. Поэтому применяется общий порядок возбуждения и рассмотрения дела.

Напротив, антимонопольные составы правонарушений, предусмотренных главой 14, отличаются существенно. Глава 14 предусматривает ответственность за нарушения в сфере предпринимательской деятельности. Антимонопольные нарушения, запрещенные этой главой, происходят на товарных рынках и в отношении субъектов рыночной деятельности. Обнаруживая признаки нарушения, а тем более получая информацию о возможном нарушении, еще далеко не всегда в дальнейшем можно установить факт нарушения, нередко информация не подтверждается, а детали дела свидетельствуют об отсутствии нарушения, в особенности учитывая различные механизмы допустимости запрещенных деяний, в том числе в связи с применяемым в антимонопольном регулировании России (так же как и в мировом опыте) т.н. принципом разумности (соразмерности, эффективности), согласно которому некоторые запрещенные по общему правилу деяния могут быть признаны допустимыми, если польза для экономики и потребителей будет превышать вред для конкуренции <333>.

--------------------------------

<333> См., в частности ст. ст. 12, 13 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (ред. от 30.12.2012) (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.01.2013) // СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434.

Для определения рыночных нарушений необходимо проведение анализа рынка, выявление барьеров входа на рынок, ряда иных конкретных обстоятельств, только после изучения совокупности которых только и можно дать окончательный ответ о наличии или отсутствии факта нарушения законодательства. По этой причине дела о нарушениях антимонопольного законодательства, предусмотренных главой 14, требуют достаточно долгого расследования для принятия итого решения. В этом есть определенная логика в установлении особого повода возбуждения антимонопольных дел по главе 14 КоАП РФ - принятия комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Введением такой модели установлена т.н. дуалистическая модель административно-деликтного процесса привлечения виновного лица к административной ответственности. Дуализм заключается в механическом соединении в один процесс двух групп административных процедур. Одна группа установлена в Федеральном законе о защите конкуренции и принятых в соответствии с ним подзаконных актах, другая - в КоАП РФ. Первая закреплена в главе 9 Закона о защите конкуренции и называется процедурой рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства. Вторая закреплена в процессуальных нормах КоАП РФ о возбуждении и рассмотрении дел об административных правонарушениях. Обе процедуры механически связываются между собой положением ст. 28.1 КоАП РФ, которая устанавливает, что поводом к возбуждению дел по антимонопольным статьям главы 14 КоАП РФ является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Отчасти доводы и аргументы в пользу дуалистической системы заслуживают внимания и носят объективный характер. Однако также очевидно, что введенные изменения вызывают немало вопросов теоретического и практического порядка и порождают целый комплекс проблем, как в части публичного интереса, так и в части системных гарантий обеспечения и защиты прав и законных интересов невластных, частных субъектов антимонопольного контроля. С точки зрения публичного интереса дуалистическая модель, безусловно, усложняет судебный контроль за законностью актов антимонопольного органа, изданных в рамках юрисдикционного антимонопольного процесса. Если при обычном порядке привлечения к административной ответственности внимание судов привлекается к вопросам законности только процедур и правоприменительных актов, соответственно установленных и издаваемых согласно КоАП РФ, то в дуалистической модели административно-деликтного процесса подлежат контролю процедуры и оспариванию акты, установленные и изданные как в соответствии с антимонопольным законодательством, так и законодательством об административных правонарушениях.

Следует учитывать, что два указанных вида законодательства не приведены в единую систему, но лишь механически соединены посредством ст. 28.1 КоАП РФ. Два направления законодательства используют разный понятийный аппарат, разные процессуальные сроки, разные виды правоприменительных актов, разные цели, задачи, принципы. Все это безусловно усложняет и запутывает деятельность судебных органов, не способствует формированию единообразной практики по административным антимонопольным делам.

В дуалистической модели решение, устанавливающее факт нарушения антимонопольного законодательства, является одновременно и итоговым, и промежуточным актом. По антимонопольному законодательству - это итоговый акт, который фиксирует нарушение и на основании которого виновному лицу выдается предписание - административный акт, обязывающий совершить определенные действия. С точки зрения дуалистической модели решение комиссии - это промежуточный акт - акт, без которого нельзя возбудить дело по КоАП РФ, а итоговым актом здесь выступает постановление по делу об административном правонарушении. И постановление, и решение комиссии могут быть оспорены в судебном порядке. Однако различны сроки, процедуры оспаривания, а иногда и виды судов, которым подведомственно дело об оспаривании. При оспаривании решений складывается одна практика, при оспаривании постановлений практика нередко может отличаться. Вместе с тем, по сути, и решения, и постановления принимаются в отношении одних и тех же нарушений, следовательно, должна быть последовательность в проведении государственной политики в преследовании нарушителей антимонопольного законодательства, однако дуалистическая система не способствует этому. Отсюда неизбежно затрудняется путь к единообразию правоприменительной практики. Кроме того, страдает публичный интерес от умножения оснований и случаев для оспаривания разных правоприменительных актов по одним и тем же делам, что отнюдь не уменьшает, но лишь увеличивает нагрузку на судей, на судебную систему в целом.

Следующий очень важный вопрос - несмотря на механическую связь в дуалистическую модель процедур Закона о защите конкуренции и КоАП РФ, последний не является системным актом по отношению к первому. Это означает, что принципы КоАП РФ, во многом формирующие правозащитные гарантии, не действуют на той стадии деликтного процесса, который реализуется согласно процедурам Закона о защите конкуренции. А ведь именно на этой стадии происходит установление факта нарушения и вины конкретного лица. В решении комиссии антимонопольного органа уже устанавливаются почти все обстоятельства и нюансы дела. КоАП РФ превращается при этом лишь в источник регулирования определения и начисления санкций. Фактически рассмотрение дела об административном правонарушении носит уже бесспорный характер, а оспаривание постановления по делу будет иметь смысл только при наличии грубых процессуальных нарушений, например при пропуске сроков привлечения к ответственности. Остается констатировать, что правозащитный арсенал КоАП РФ не может быть задействован в полном объеме при привлечении к ответственности за антимонопольные нарушения по главе 14. Также необходимо констатировать, что, введя такой иммунитет от действия правозащитных гарантий КоАП РФ, законодатель не предусмотрел введение компенсирующих инструментов в антимонопольное законодательство. Вопросы презумпции (не)виновности, распределения бремени доказывания и др. не нашли отражения в Законе о защите конкуренции <334>.

--------------------------------

<334> Подробнее о проблемах административно-процессуального регулирования привлечения к ответственности за нарушения антимонопольного законодательства в рамках дуалистической модели см., в частности Писенко К.А. Административная ответственность за нарушения антимонопольного законодательства: Сборник материалов Всероссийской научно-практической конференции "Актуальные проблемы совершенствования законодательства об административной ответственности". М.: РАП, 30 мая 2013 г. (в печати).

Привлечение к административной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства осуществляется как антимонопольным органом, так и судами в соответствии с правилами, установленными КоАП РФ.

Судьи рассматривают такие дела в двух случаях:

- если КоАП РФ в отношении таких правонарушений установлено право антимонопольного органа передать соответствующее дело на рассмотрение в суд (наприм., по ч. 2 ст. 14.9, ст. 14.31, ст. 14.31.1, ч. 1 ст. 14.31.2, ч. ч. 2 - 2.3 ст. 19.5 КоАП РФ);

- если за (антимонопольное) административное правонарушение, совершенное должностным лицом, назначается санкция в виде дисквалификации, поскольку согласно ст. 3.11 КоАП РФ административное наказание в виде дисквалификации назначается судьей.

В остальных случаях привлечение к административной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства рассматривается должностными лицами антимонопольного органа.

В связи с тем что за некоторые нарушения антимонопольного законодательства установлена уголовная ответственность, комиссия антимонопольного органа, усмотрев соответствующие основания, может передать материалы дела в правоохранительные органы, в том числе для принятия решения о возбуждении уголовного дела, в частности по ст. 178 УК РФ.

При этом уголовно-процессуальное законодательство не рассматривает передачу данных материалов из антимонопольного органа как самостоятельный повод для возбуждения уголовного дела, поскольку ст. 140 УПК РФ установлен исчерпывающий перечень поводов для возбуждения уголовного дела:

1) заявление о преступлении;

2) явка с повинной;

3) сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников;

4) постановление прокурора о направлении соответствующих материалов в орган предварительного расследования для решения вопроса об уголовном преследовании.

Также поводом для возбуждения уголовного дела о преступлениях, предусмотренных статьями 198 - 199.2 Уголовного кодекса Российской Федерации, служат только те материалы, которые направлены налоговыми органами в соответствии с законодательством о налогах и сборах для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Таким образом, вероятнее всего, передачу материалов из антимонопольного органа, свидетельствующих о признаках уголовного преступления, следует отнести к поводу, указанному в п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ, - сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников.

В отличие от специального повода для возбуждения уголовного дела о преступлениях, предусмотренных статьями 198 - 199.2 УК РФ, ст. 140 УПК РФ не устанавливает аналогичного специального повода для иных преступлений, в том числе предусмотренных ст. 178 УК РФ. Таким образом, помимо сообщения, полученного из антимонопольного органа по итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссией антимонопольного органа, дело по ст. 178 УК РФ может быть возбуждено следователями органов внутренних дел без всякого участия антимонопольного органа на основании иных поводов, например на основании заявления о преступлении или явки с повинной.

Предварительное расследование по большинству преступлений, связанных с нарушениями антимонопольного законодательства, в том числе предусмотренных ст. 178 УК РФ, проводится в соответствии со ст. 151 УПК РФ в форме предварительного следствия. Предварительное следствие по ст. 178 УК РФ уполномочены проводить следователи органов внутренних дел Российской Федерации.

Согласно ст. 140 УПК РФ общим основанием для возбуждения уголовного дела по всем преступлениям, в том числе по ст. 178 УК РФ, является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления.

Многие нарушения антимонопольного законодательства, которые непосредственно посягают на гражданские права физических или юридических лиц, образуют также гражданские деликты. В связи с этим за такие нарушения антимонопольного законодательства установлены меры не только публичной, но и гражданско-правовой ответственности. Потерпевшее лицо, например хозяйствующий субъект или потребитель, может, используя гражданско-правовые средства защиты, обратиться в суд за защитой своих интересов, в целях применения гражданско-правовой ответственности к нарушителю. Следует учитывать, что применение к виновному лицу мер публичной ответственности не исключает реализацию потерпевшим лицом гражданско-правовой ответственности, даже в случаях, когда дело о злоупотреблении доминирующим положением предварительно рассматривалось антимонопольным органом либо в отношении виновного были реализованы меры административной или даже уголовной ответственности. Ничто не лишает потерпевшего права предъявить в суд соответствующий гражданский иск о возмещении ущерба или убытков.

При этом антимонопольный орган как орган исполнительный власти, действующий в публичных интересах, не вправе подавать иск о применении мер гражданско-правовой ответственности в пользу частных лиц. В связи с этим хотелось бы обратить внимание на п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30, в котором, в частности, разъясняется, что "антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов)), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности. Однако необходимо учитывать, что, прекращая указанное нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности или о возмещении понесенных убытков".

Помимо искового требования о применении к нарушителю Закона о конкуренции мер гражданско-правовой ответственности, лицо, чьи права нарушены, вправе также потребовать через суд совершения от нарушителя иных действий с целью пресечения незаконного нарушения, восстановления, обеспечения своих прав и законных интересов. Например, может быть подан иск о принуждении доминирующего субъекта к заключению договора в случае, если отказ от такого нарушения противоречит, например, запретам ст. 10 Закона о конкуренции.

Лицо, чьи права нарушены, вправе обратиться в суд с гражданско-правовым иском к нарушителю антимонопольного законодательства как после рассмотрения дела о данном нарушении антимонопольным органом, в том числе по заявлению лица, чьи права нарушены, так и без такового. В первом случае, если антимонопольный орган установит факт нарушения антимонопольного законодательства, лицо, чьи права нарушены, приложив к исковому заявлению решение комиссии антимонопольного органа, может сконцентрировать свои правовые усилия в большей степени именно вокруг вопроса о применении гражданско-правовой ответственности, так как доказательства нарушения, по сути, уже собраны антимонопольным органом. Более того, антимонопольный орган может быть привлечен в процесс как третье лицо.

Однако лицо, чьи гражданские права нарушены антимонопольным делинквентом, т.е. в отношении которого был совершен гражданский деликт, может обратиться в суд и непосредственно без своего обращения или рассмотрения в антимонопольном органе по иным основаниям дела о нарушении антимонопольного законодательства. Как отмечается в Постановлении Пленума ВАС РФ, "право выбора судебного или административного порядка защиты своего нарушенного или оспариваемого права принадлежит субъекту спорных правоотношений. Закон не содержит указаний на то, что защита гражданских прав в административном порядке (путем рассмотрения антимонопольным органом дел о нарушениях антимонопольного законодательства) исключается при наличии возможности обратиться в арбитражный суд или, наоборот, является обязательным условием обращения лиц, чьи права нарушены, в суд. Следовательно, если лицо за защитой своих прав обратится в арбитражный суд, не подавая до этого соответствующего заявления в антимонопольный орган, суд не может со ссылкой на пункт 2 статьи 148 АПК РФ оставить такое заявление без рассмотрения. В случае если в ходе судебного разбирательства установлено, что лицо за защитой своих нарушенных прав обратилось одновременно и в антимонопольный орган, и в арбитражный суд, судам рекомендуется на основании части 5 статьи 158 АПК РФ отложить судебное разбирательство до принятия решения антимонопольным органом".

Рассматривая вопрос правового регулирования обращения лица с частным иском непосредственно в суд, следует учитывать установленную антимонопольным законодательством в ст. 23 Закона о конкуренции возможность (полномочие) антимонопольного органа участвовать во всех конкурентных (антимонопольных) спорах, обеими сторонами которого являются частные лица. Такая прерогатива установлена для обеспечения антимонопольным органом публичного интереса. Антимонопольный орган может выступать в частных спорах с различным процессуальным статусом, в том числе третьего лица, предъявляющего и не предъявляющего самостоятельных требований, эксперта. Распространенной процессуальной формой участия антимонопольного органа в судебных процессах в настоящее время является статус третьего лица, не предъявляющего самостоятельных требований. Выступая в данном качестве, ФАС России в то же время доводит до суда публичную позицию о существе спора и желаемом результате его разрешения с точки зрения принципов и правил защиты конкуренции, принятых в Российской Федерации. Данное процессуальное право антимонопольного органа на защиту публичного интереса вытекает, в частности, из п. 7 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции.

Данное законодательное положение получило существенное развитие в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30, п. 21 которого посредством толкования данной нормы, по сути, установил императивную обязанность арбитражных судов по всем судебным спорам, касающимся вопросов конкуренции, в которых антимонопольный орган не является истцом (заявителем) или ответчиком, извещать антимонопольный орган о данном споре с целью обеспечения права последнего на участие в процессе. Как указывается в п. 21 Постановления Пленума ВАС РФ, "помимо права на обращение в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 6 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции), антимонопольный орган в силу пункта 7 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции имеет право участвовать в рассмотрении судами дел, связанных с применением и (или) нарушением антимонопольного законодательства, возбужденных на основании исков, заявлений иных лиц. Поэтому, рассматривая дела, возбужденные на основании исков, заявлений иных лиц, арбитражный суд должен известить антимонопольный орган для обеспечения возможности его участия. При этом процессуальный статус антимонопольного органа определяется исходя из характера рассматриваемого спора".

Судебной практике уже известно много решений, в которых применялся указанный п. 21 Постановления Пленума ВАС РФ. Применяя данный пункт, суды отменяли решения нижестоящих судов по антимонопольным спорам частных лиц в случае, если к рассмотрению в деле не был привлечен антимонопольный орган, т.е. не было обеспечено его право на участие в процессе в целях защиты публичного интереса. Как правило, в таких случаях вышестоящий суд отменяет решение суда и отправляет дело на новое рассмотрение. Так, в Постановлении одного из российских кассационных судов (ФАС Северо-Западного округа от 08.11.2010 по делу N А21-1847/2010) прямо указывается: "В рамках настоящего дела суд первой инстанции не известил антимонопольный орган и не обеспечил возможность его участия в рассмотрении заявления общества. При таких обстоятельствах обжалуемое решение подлежит отмене с передачей дела на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции". В обоснование своей позиции кассационный суд ссылается в тексте решения на указанный выше п. 21 Постановления Пленума ВАС РФ. Применение указанного пункта 21 встречается также в целом ряде других судебных решений. Так, например, в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2011 N 09АП-24579/2010 по делу N А40-40812/10-159-349 суд указал, что вопрос о правомерности предъявленных истцом требований не может быть разрешен без участия антимонопольного органа и отправил дело на новое рассмотрение. Также в своем Постановлении ФАС Уральского округа от 19.01.2011 N Ф09-10736/10-С5 по делу N А60-59819/2009-С3 указал, в частности: "Рассматривая дела, возбужденные на основании исков, заявлений иных лиц, арбитражный суд должен известить антимонопольный орган для обеспечения возможности его участия. При этом процессуальный статус антимонопольного органа определяется исходя из характера рассматриваемого спора. Делая вывод о наличии в действиях ответчиков признаков недобросовестной конкуренции и нарушении норм антимонопольного законодательства, судебные инстанции не привлекли к участию в деле антимонопольный орган. Поскольку при разрешении спора судами были нарушены нормы материального и процессуального права, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что принятые по делу судебные акты подлежат отмене, дело направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Свердловской области".

Как правило, в судебных процессах частных лиц ФАС России представляет свой отзыв по обстоятельствам дела и дает пояснения по вопросам, связанным с анализом состояния конкурентной среды на товарных или финансовых рынках, порядком проведения торгов либо действий, которые необходимо совершить для обеспечения конкуренции, и т.д.

Обеспечивая пунктом 21 своего Постановления право ФАС РФ вступить в процесс и быть выслушанным судом, ВАС РФ исходил из того, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства судам следует знать профессиональную позицию компетентного органа по рассматриваемому вопросу.

Также ФАС России может привлекаться в качестве эксперта. Выступление его в процессе в качестве эксперта в ряде случаев бывает обязательным, например при необходимости установить факт наличия или отсутствия у лица (группы лиц) доминирующего положения, поскольку от этого факта зависит правильность решения вопроса наличия субъекта нарушения, например в виде злоупотребления лицом (группой лиц) доминирующим положением. Обязательность привлечения ФАС России по делам о нарушении ст. 10 Закона о конкуренции вызвана императивной нормой антимонопольного законодательства, наделяющего ФАС России исключительными полномочиями по установлению факта наличия или отсутствия у лица (группы лиц) доминирующего положения (п. 10 ч. 1. ст. 23 Закона о защите конкуренции).

3.Административная ответственность за нарушение антимонопольного законодательства.

--------------------------------

<1> Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2014. N 31. Ст. 4398.

Соблюдение провозглашенных конституционных принципов, эффективный государственный антимонопольный контроль в различных сферах экономики предполагают в том числе и наличие такого инструмента воздействия на недобросовестных субъектов конкурентных отношений, как меры административной ответственности.

Нормы об административной ответственности за непосредственное нарушение антимонопольных требований содержатся в главе 14 "Административные правонарушения в области предпринимательской деятельности и деятельности саморегулируемых организаций" Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях <2> (далее - КоАП РФ) и и состоят из ст. ст. 14.9, 14.9.1, 14.31, 14.31.2, 14.32, 14.33, 14.40, 14.41, 14.42.

--------------------------------

<2> Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. N 1 (Ч. 1). Ст. 1.

Виды административных правонарушений антимонопольного законодательства целесообразно разделить на 3 группы:

1) административные правонарушения, связанные с недопущением, ограничением, устранением конкуренции органами власти, органами местного самоуправления (ст. ст. 14.9, 14.9.1, ч. 7 ст. 14.32 КоАП РФ);

2) административные правонарушения, связанные с осуществлением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренцией (ст. ст. 14.31 - 14.33 КоАП РФ);

3) административные правонарушения, связанные с нарушением антимонопольных правил при осуществлении торговой деятельности (ст. ст. 14.40 - 14.42 КоАП РФ).

Впервые указанные меры административной ответственности появились в 2007 году, когда КоАП РФ был дополнен тремя новыми статьями: ст. 14.31 "Злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке", ст. 14.32 "Заключение ограничивающего конкуренцию соглашения или осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий", ст. 14.33 "Недобросовестная конкуренция" <3> (2-я группа административных правонарушений).

--------------------------------

<3> См.: Федеральный закон от 09.04.2007 N 45-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2007. N 16. Ст. 1825.

Указанные статьи предусматривали в качестве меры воздействия на юридические лица, допустившие нарушение антимонопольного законодательства, штрафные санкции, исчисляемые исходя из суммы выручки правонарушителя (так называемые оборотные штрафы). В случае нарушения, определенного в ст. 14.32 КоАП РФ, кроме штрафных санкций, была введена также еще и дисквалификация должностных лиц, а также предусмотрен порядок освобождения от административной ответственности лиц, содействующих в расследовании такого правонарушения.

Вторым антимонопольным пакетом <4> была установлена административная ответственность за нарушение антимонопольного законодательства органами власти. В статье 14.9 КоАП РФ, в первоначальной редакции называвшейся "Ограничение свободы торговли", было изменено наименование статьи на "Ограничение конкуренции органами власти, органами местного самоуправления", а также состав административного правонарушения и санкции. Далее в ст. 14.9 КоАП РФ вносились изменения третьим антимонопольным пакетом <5> (дополнялся субъект правонарушений) и четвертым антимонопольным пакетом <6> (менялись санкции) (1-я группа административных правонарушений).

--------------------------------

<4> См.: Федеральный закон от 17.07.2009 N 164-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2009. N 29. Ст. 3601.

<5> См.: Федеральный закон от 06.12.2011 N 401-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2011. N 50. Ст. 7343; Федеральный закон от 06.12.2011 N 404-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2011. N 50. Ст. 7346.

<6> См.: Федеральный закон от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2015. N 41 (ч. I). Ст. 5629.

Механизм административной ответственности, установленной за нарушение Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" <7> (далее - Закон о торговле), появился в КоАП РФ в 2011 году <8>.

--------------------------------

<7> Собрание законодательства Российской Федерации. 2010. N 1. Ст. 2.

<8> См.: Федеральный закон от 28.12.2010 N 411-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2011. N 1. Ст. 23.

Блоком ст. ст. 14.40 - 14.42 КоАП РФ введена административная ответственность должностных и юридических лиц за нарушение норм статей 13 - 15 Закона о торговле, которые посвящены антимонопольному регулированию в области торговой деятельности <9> (3-я группа административных правонарушений).

--------------------------------

<9> См. подробнее: Еременко В.И. Антимонопольное регулирование в области торговой деятельности // Конкурентное право. 2011. N 2. С. 8 - 12.

Очередная "антимонопольная новелла" в КоАП РФ появилась в 2015 году, когда Федеральным законом от 13.07.2015 N 250-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" <10> была введена административная ответственность за нарушение порядка проведения процедур в строительстве (1-я группа административных правонарушений).

--------------------------------

<10> Собрание законодательства Российской Федерации. 2015. N 29 (ч. I). Ст. 4376.

В результате указанных изменений в КоАП РФ появился ряд новелл, ранее не свойственных данному акту, а иногда и противоречащих духу и букве закона.

Охарактеризуем указанные правонарушения.

Срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные ст. ст. 14.9, 14.9.1, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 КоАП РФ, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения законодательства Российской Федерации. При этом Закон о защите конкуренции не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата, нежели дата принятия этого решения (то есть дата его изготовления в полном объеме).

Согласно п. 10.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 <11> срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные ст. ст. 14.9, 14.31 - 14.33 КоАП РФ, начинает исчисляться с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме. Антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

--------------------------------

<11> Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" // Вестник ВАС РФ. 2008. Август. N 8.

Принимая во внимание вышеуказанную позицию ВАС РФ и последнюю редакцию ч. 6 ст. 4.5 КоАП РФ, можно говорить, что срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения по ст. ст. 14.9, 14.9.1, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 КоАП РФ начинает исчисляться с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме.

Поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях по указанным статьям является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства.

То есть возбуждению дел об административных правонарушениях должно в обязательном порядке предшествовать возбуждение и рассмотрение антимонопольных органом дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации по ст. ст. 10, 11, 11.1, 14.1 - 21 Закона о защите конкуренции <12>, а также ст. 13 Закона о торговле <13>.

--------------------------------

<12> Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2006. N 31 (1 ч.). Ст. 3434.

<13> Федеральный закон от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2010. N 1. Ст. 2.

Необходимо отметить, что ст. 13 Закона о торговле устанавливает антимонопольные правила для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, и хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров. Следовательно, указанное положение Закона о торговле является составной частью антимонопольного законодательства, ответственность за нарушение которых установлена статьей 14.40 КоАП РФ <14>.

--------------------------------

<14> См.: письмо ФАС России от 05.09.2016 N АК/60976/16 "Разъяснения ФАС России по некоторым вопросам применения Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" в редакции Федерального закона от 03.07.2016 N 273-ФЗ" // СПС "КонсультантПлюс"; письмо ФАС России от 13.09.2016 N АК/63121/16 "Об осуществлении контроля (надзора) за соблюдением положений статей 9, 13 - 15 Закона о торговле" // СПС "КонсультантПлюс".

По статьям 14.31.2, 14.41, 14.42 КоАП РФ сроки давности привлечения к административной ответственности определяются в соответствии с ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ - в течение года со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся правонарушении - в течение года со дня обнаружения.

Согласно части 1 ст. 28.1 КоАП РФ поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются:

- непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения;

- поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения;

- сообщения и заявления физических и юридических лиц, а также сообщения в средствах массовой информации, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

Следовательно, за административные правонарушения, предусмотренные ст. ст. 14.31.2, 14.41, 14.42 КоАП РФ, дело об административном правонарушении возбуждается немедленно после получения должностным лицом достаточных данных, свидетельствующих о совершении административного правонарушения (без проведения расследования по делу о нарушении антимонопольного законодательства).

В соответствии со ст. 23.48 КоАП РФ должностные лица антимонопольных органов рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 1 ст. 14.9, ст. 14.9.1, ст. 14.31, ч. 1 ст. 14.31.2, ст. ст. 14.32, 14.33, 14.40 - 14.42 КоАП РФ.

В случае если орган или должностное лицо, к которым поступило дело о таком административном правонарушении, передает его на рассмотрение судье, то дела об административных правонарушениях по ч. 2 ст. 14.9.1, ст. 14.31, ч. 1 ст. 14.31.2, ст. ст. 14.32, 14.33, ч. 6 ст. 14.40 КоАП РФ рассматриваются судьями.

Судьи арбитражных судов рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 2 ст. 14.9, ст. ст. 14.9.1, 14.31, 14.31.2, 14.32, 14.33 КоАП РФ, а в остальных случаях дела об административных правонарушениях рассматриваются мировыми судьями.

Протоколы об административных правонарушениях составляются должностными лицами антимонопольных органов не только по статьям, указанным в ст. 23.48 (ч. 1 ст. 14.9, ст. 14.9.1, ст. 14.31, ч. 1 ст. 14.31.2, ст. ст. 14.32, 14.33, ст. ст. 14.40 - 14.42 КоАП РФ), но и в соответствии с п. 62 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ и по ч. 2 ст. 14.9, ч. 2 ст. 14.31.2 КоАП РФ.

Родовым объектом правонарушений, предусмотренных главой 14 КоАП РФ, являются общественные отношения, складывающиеся в области предпринимательской деятельности и деятельности саморегулируемых организаций.

Объективная сторона по анализируемым правонарушениям выражается чаще всего в различных действиях - недопущение, ограничение или устранение конкуренции, а равно ограничение свободного перемещения товаров (работ, услуг), свободы экономической деятельности (ст. 14.9 КоАП РФ); нарушение установленных сроков осуществления процедур либо предъявление требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства (ст. 14.9.1 КоАП РФ); злоупотребление доминирующим положением (ст. 14.31 КоАП РФ); манипулирование ценами (ст. 14.31.2 КоАП РФ); заключение ограничивающего конкуренцию соглашения, осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, координация экономической деятельности (ст. 14.32 КоАП РФ); недобросовестная конкуренция (ст. 14.33 КоАП РФ); создание дискриминационных условий, создание препятствий для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка, нарушение порядка ценообразования, навязывание запрещенных федеральным законом условий, заключение либо исполнение (реализация) договоров (договора комиссии, договора поручения, агентского договора или смешанного договора) (ст. 14.40 КоАП РФ); превышение совокупного размера вознаграждения и платы за оказание услуг по продвижению товаров, услуг либо выплата указанного вознаграждения в связи с приобретением отдельных видов социально значимых продовольственных товаров; включение в цену договора поставки видов вознаграждения, не предусмотренных федеральным законом; установление сроков оплаты товаров, превышающих сроки, установленные федеральным законом; установление запрета на перемену лиц в обязательстве по договору либо установление гражданско-правовой ответственности за несоблюдение указанного запрета сторонами договора; включение условий о совершении действий, связанных с оказанием услуг по продвижению товаров, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих товаров, иных подобных услуг; исполнение (реализация) таких договоров в соответствующей части; понуждение к заключению и (или) исполнению договора возмездного оказания услуг (в том числе с третьими лицами); совершение запрещенных федеральным законом действий по взиманию платы, внесению платы либо возмещению расходов (ст. 14.44 КоАП РФ).

Часть правонарушений, предусмотренных главой 14, совершается в форме бездействия, т.е. уклонения от совершения обязательных действий - недопущение, ограничение или устранение конкуренции, а равно ограничение свободного перемещения товаров (работ, услуг), ограничение свободы экономической деятельности (ст. 14.9 КоАП РФ); нарушение установленных сроков осуществления процедур либо предъявление требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства (ст. 14.9.1 КоАП РФ); непредоставление информации об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки, о существенных условиях такого договора, информации о качестве и безопасности поставляемых товаров (ст. 14.41 КоАП РФ).

Согласимся с К.А. Писенко <15> в том, что антимонопольные статьи главы 14 КоАП РФ составлены таким образом, что содержание объективной стороны правонарушения может быть понятным только при обращении к соответствующим положениям (запретам) Закона о защите конкуренции. В юридической литературе в зависимости от способа конструкции диспозиции норм, устанавливающих запреты и наказуемость административных правонарушений, выделяют так называемые описательные, простые, отсылочные, бланкетные нормы <16>.

--------------------------------

<15> Писенко К.А. Административная ответственность за нарушения антимонопольного законодательства // Конкурентное право. 2013. N 4.

<16> Калинина Л.А. Административная ответственность: Учебное пособие / Отв. ред. Л.Л. Попов. М.: Норма, 2009. С. 14 - 15.

В случае с антимонопольными составами 14 главы КоАП РФ мы имеем дело как с бланкетными, так и с простыми нормами.

Статьи 14.9, 14.9.1, 14.31, 14.32, ч. ч. 1, 3 - 5 ст. 14.40, ч. ч. 1 - 3, 7 ст. 14.42 КоАП РФ не содержат подробного описания нарушения, а отсылают нас к антимонопольному законодательству Российской Федерации, где и раскрывается содержание элементов инкриминируемого правонарушения.

Статьи 14.31.2, 14.33, ч. 2 ст. 14.40, ст. 14.41, ч. ч. 4 - 6 ст. 14.42 КоАП РФ используют простые нормы, т.е. не описывают состава правонарушения, но и не отсылают напрямую для его определения к антимонопольному законодательству.

Кроме этого, положения ст. ст. 14.40 - 14.42 КоАП РФ распространяются на правоотношения, регулируемые Законом о торговле, однако в ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ ядром решения комиссии антимонопольного органа является факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, а не факт нарушения законодательства о регулировании торговой деятельности.

Субъектами административных правонарушений в области предпринимательской деятельности выступают как физические (граждане и должностные лица), так и юридические лица.

При этом субъектами административных правонарушений, предусмотренных ст. ст. 14.9, 14.9.1, ч. 2 ст. 14.31.2, ч. 7 ст. 14.32 КоАП РФ, выступают только должностные лица, ст. 14.31, ч. 1 ст. 14.31.2, ч. ч. 1 - 4, 6 ст. 14.32, ст. ст. 14.33, 14.40 - 14.42 КоАП РФ - как должностные, так и юридические лица, а по ч. 5 ст. 14.32 КоАП РФ субъектом, кроме должностных и юридических лиц, выступают еще и граждане.

По нашему мнению, указание в ч. 5 ст. 14.32 КоАП РФ (недопустимая координация экономической деятельности) в качестве субъекта правонарушений граждан является излишним и недопустимым, что и подтверждается отчетными данными о работе антимонопольных органов по контролю соблюдения антимонопольного законодательства <17>. За все время существования указанной нормы (11 лет) к административной ответственности не было привлечено ни одного гражданина.

--------------------------------

<17> См.: Сборник отчетных данных о работе антимонопольных органов по контролю соблюдения антимонопольного законодательства, законодательства о рекламе и законодательства о размещении заказов. М.: ФАС России. 2008 - 2018 годы.

С субъективной стороны рассматриваемые составы административных правонарушений характеризуются умышленной формой вины, т.е. лицо сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично.

Основным видом наказания по анализируемым статьям является административный штраф - во многих случаях применяются фиксированные штрафы (ч. 2 ст. 14.9, ч. 2 ст. 14.9.1, ч. 2 ст. 14.31, ч. 2 ст. 14.31.2, ч. ч. 1 - 3, 5, 7 ст. 14.32, ч. 2 ст. 14.33, ч. 6 ст. 14.40 КоАП РФ), реже - так называемые оборотные штрафы (ч. 2 ст. 14.31, ч. ч. 1 - 4, 6 ст. 14.32, ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ); применяется также дисквалификация должностных лиц (ч. 2 ст. 14.9, ч. 2 ст. 14.9.1, ч. 2 ст. 14.31, ч. 2 ст. 14.31.2, ч. ч. 1 - 3, 5, 7 ст. 14.32, ч. 2 ст. 14.33, ч. 6 ст. 14.40 КоАП РФ); и единично применяется предупреждение (ч. 1 ст. 14.9.1 КоАП РФ).

При назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного указанными статьями, учитываются обстоятельства, и смягчающие, и отягчающие административную ответственность.

Лицо, которому выдано предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, не может быть привлечено к административной ответственности в соответствии со ст. ст. 14.31, 14.32 и 14.33 КоАП РФ, если такое предписание исполнено.

Кроме того, примечанием к ст. 14.32 КоАП РФ предусмотрен порядок освобождения от административной ответственности <18>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание. Монография "Ответственность за нарушения антимонопольного законодательства: проблемы теории и практики" (отв. ред. С.В. Максимов, С.А. Пузыревский) включена в информационный банк согласно публикации - Норма, Инфра-М, 2016.

<18> См., например: Ответственность за нарушения антимонопольного законодательства: проблемы теории и практики: Монография / Отв. ред. С.В. Максимов, С.А. Пузыревский. М.: Норма; ИНФРА-М, 2017. 144 с.

Необходимо обратить внимание на примечание к ст. 14.40 КоАП РФ, где административная ответственность, предусмотренная ч. 5 настоящей статьи, устанавливается в зависимости от степени вины хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров в торговые сети. При этом понятие "степень вины" по тексту КоАП РФ больше нигде не упоминается и нигде не расшифровывается, что, на наш взгляд, является нарушением юридической техники и подлежит исключению из Кодекса.

Вместе с тем в целях совершенствования практики правоприменения антимонопольными органами мер пресечения приведенных в статье правонарушений нормы КоАП РФ и ряд других требуют их корректировки:

1. Вместо морально устаревшего Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" необходимо принятие разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации по вопросам, возникающим в связи с применением судами антимонопольного законодательства, включив в него разъяснения по всем группам "антимонопольных" статьей КоАП РФ.

2. Ограничить круг субъектов правонарушений по ч. 5 ст. 14.32 КоАП РФ (недопустимая координация экономической деятельности) путем исключения граждан, так как по данной норме отсутствует какая-либо правоприменительная практика с момента ее появления в КоАП РФ.

3. Исключить из примечания к ст. 14.40 КоАП РФ дефиницию "степень вины" как излишнюю и противоречащую букве закона.