Документ предоставлен КонсультантПлюс

МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ

ИМЕНИ О.Е. КУТАФИНА (МГЮА)

УНИФИКАЦИЯ И ГАРМОНИЗАЦИЯ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ.

ВОПРОСЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ

Ответственные редакторы

доктор юридических наук, профессор

Г.К. ДМИТРИЕВА,

кандидат юридических наук, доцент

М.В. МАЖОРИНА

Коллектив авторов

Алимова Я.О., кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры международного частного права - гл. 8.

Викторова Н.Н., кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного права - гл. 9.

Дмитриева Г.К., доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой международного частного права - гл. 1, 2, 3.

Засемкова О.Ф., аспирант кафедры международного частного права - гл. 7.

Кутузов И.М., кандидат исторических наук, доцент кафедры международного частного права - гл. 12.

Лемешева И.Ю., аспирант кафедры международного частного права - гл. 17.

Луткова О.В., кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного права - гл. 15.

Мажорина М.В., кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного права - предисловие, гл. 4.

Пирцхалава Х.Д., кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры международного частного права - гл. 6.

Приходько М.А., аспирант кафедры международного частного права - гл. 19.

Пузырева Е.Н., кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры международного частного права - гл. 11.

Савенко О.Е., кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного права - гл. 18.

Скачков Н.Г., кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного права - гл. 14.

Соболев И.Д., кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного права - гл. 13.

Терентьева Л.В., кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного права - гл. 10.

Шахназаров Б.А., кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного права - гл. 16.

Шулаков А.А., кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного права - гл. 5.

Предисловие

Современное мироустройство неустойчиво и подвижно. Право не может не реагировать на объективные реалии. Частное право особенно живо откликается на эволюционные изменения в мировом порядке и потому само по себе достаточно лабильно. И, несмотря на существенные противоречия в политике разных стран, частное право стремится к единообразию. Как в связи с этим замечает профессор А.Л. Маковский, "унификация частного права разных государств и государственных образований - закономерность развития частного права" <1>.

--------------------------------

<1> Проблемы унификации международного частного права / Отв. ред. А.Л. Маковский, И.О. Хлестова. М., 2012. С. 5 (автор предисловия - А.Л. Маковский).

Унификация, возникнув в XIX в. на основе теории универсалистов, за последнее столетие прошла непростой путь - от безудержного оптимизма до скептицизма и утраты веры в ее жизнеспособность. Сейчас научный вектор сместился в сторону процессов сближения, в том числе гармонизации или унификации.

Сближение национальных правовых систем - процесс неоднородный, и в зависимости от степени преследуемого единообразия права доктринально выделяются и исследуются разные формы и методы такого сближения: унификация, гармонизация, универсализация, рецепция и т.д.

Сближение права - тоже многогранное правовое явление, которое проявляется в двух взаимосвязанных, но различающихся по своей природе процессах: унификации и гармонизации права и, соответственно, в двух видах сближения права <1>. Роль государств, межгосударственных объединений в обеспечении и развитии этих процессов колоссальна: и если унификация просто невозможна без участия государств, то некогда стихийный и нецеленаправленный процесс гармонизации также становится международным, его международно-правовая составляющая ощутимо возрастает. Собственно, гармонизация в какой-то степени продлевает жизнь унификации, дает ей новые силы и формирует новые ресурсы, создает новую почву.

--------------------------------

<1> См.: Дмитриева Г.К. Сближение частного права разных государств в условиях глобализма: международно-правовые механизмы // Lex Russica. 2012. N 6. С. 1304.

В регулировании современных трансграничных отношений активная роль сегодня отводится не только источникам права в формально-юридическом смысле этого слова (международным договорам, правовому обычаю, источникам статутного права, судебным прецедентам), но и новым формам объективирования норм: типовым законам, принципам, унифицированным правилам, модельным законам. В результате наряду с правовыми государственными регуляторами появляются и развиваются негосударственные формы упорядочения трансграничных отношений. Особую роль начинают приобретать регуляторы, не обязанные своим происхождением государству, а формируемые как результат нормотворческой деятельности международного бизнес-сообщества. При этом негосударственные источники выполняют крайне разнообразные функции:

- осуществляют первичное нормативное регулирование - непосредственно применяются для регулирования трансграничных отношений при разрешении споров по существу;

- восполняют пробелы международных договоров;

- служат основой для толкования условий международных коммерческих контрактов;

- представляют собой модельные акты, принимаемые во внимание государствами при реформировании актов национального законодательства;

- демонстрируют тенденции развития нормотворчества, выполняя функцию прогнозирования в праве.

Очевидно, что в разных сферах международного частного права ожидаемы разные степени сближения права: где-то унификация в форме создания полностью аутентичных текстов норм права просто невозможна в силу тотального ментального и культурного расхождения; где-то гармонизация как более гибкий механизм сближения права в большей степени отвечает потребностям самих регулируемых отношений.

Поэтому цель данной работы заключается в том, чтобы, исследуя сближение права как магистральный путь развития национального права в XXI в., продемонстрировать особенности этого процесса в отдельных сферах международного частного права. В настоящей монографии исследуются как вопросы общего порядка (современные особенности унификационных и гармонизационных процессов, в том числе в рамках Европейского союза; проблемы правовой квалификации; принципы международного частного права, в том числе принцип наиболее тесной связи), так и вопросы специального характера (унификация и гармонизация в области трансграничных договорных отношений, иностранных инвестиций, юрисдикционной деятельности третейских судов, трансграничного обращения ценных бумаг, условного депонирования (эскроу), международной смешанной перевозки грузов, трансграничной морской перевозки, международного авторского права, права промышленной собственности, семейного права и проч.).

Часть первая. Теоретические аспекты сближения международного частного права разных государств

Глава 1. Сближение права: понятие, исторические предпосылки,

Правовые основы, виды

Продолжающийся процесс глобализации способствует ускорению и углублению интернационализации всех сфер жизнедеятельности человека, особенно сферы экономики, и регулирующего их права, благодаря чему углубляются взаимодействие и взаимное влияние национального права разных государств. Динамика этого процесса проявляется в ускоренном сближении национальных правовых систем, которое выступает в единстве формы и результата взаимодействия <1>. В основе сближения национально-правовых систем лежат международно-правовые механизмы, и прежде всего международный договор, роль которого все возрастает. Однако используются и другие международные правовые и неправовые формы, причем акторы трансграничных отношений все чаще обращаются к международным неправовым формам.

--------------------------------

<1> Отметим, что взаимодействие национальных правовых систем не сводится только к сближению права: есть и другие виды и формы взаимодействия. См.: Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. М., 1984.

Взаимодействие (сближение) права - не новое явление, оно изначально сопутствует его развитию. Более того, И.И. Лукашук, автор первой российской работы о проблемах глобализации и права, пишет: "Развитие внутреннего права государств всегда в большей или в меньшей мере представляет интернациональный процесс" <1>. Действительно, соседние племена, а затем и складывающиеся государства часто обращались к опыту соседей. Затухая или разгораясь вновь, интернационализация нормативных правил присутствовала во все времена <2>, видоизменяясь по форме и содержанию, и получила особый импульс в современную эпоху.

--------------------------------

<1> Лукашук И.И. Глобализация, государство, право. XXI век. М., 2000. С. 35.

<2> Известный французский ученый, специалист по сравнительному правоведению описывает значимый пример этого явления: Аристотель при написании трактата о политике изучил 153 конституции греческих и варварских городов. См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1997. С. 7.

В литературе отмечается, что в ходе процессов глобализации смещается вектор правотворчества в направлении от государства к другим субъектам, в том числе физическим лицам, все чаще заменяющим публичные образования в деле обеспечения универсального - международного и национального - правопорядка. Происходит становление так называемого параллельного права: появляются регуляторы, не связанные своим происхождением с государством. Их называют "самоорганизующимися источниками права". Расширяется понятие "норма права" - не только жестко установленная государством, но и диспозитивный результат нормотворческой деятельности иных лиц. Новую концепцию называют синергетической в силу отказа от позитивистской концепции правопонимания и правоприменения.

Разные авторы используют разную терминологию, но суть их рассуждений совпадает и сводится к вышеизложенному: формальное и неформальное право (Л. Фридман) <1>; централизованное и нецентрализованное право (Т. Френкель) <2>; правовой плюрализм, автономный правопорядок (Г. Тейбнер) <3>.

--------------------------------

<1> См.: Friedman L.M. American Law in the 20th Century. New Haven, 2002.

<2> См.: Frenkel T. Without Law, but not Lawless // Duke Journal of Comparative and International Law. 1998. N 2.

<3> См.: Teubner G. Global Bukowina: Legal Pluralism in the World Society // Global Law Without a State / G. Teubner (ed.). Dartmouth, 1997.

Как бы ни назывались современные доктрины, сама идея множественности нормативных регуляторов не нова. Социальные нормы возникли одновременно с человеческим общением задолго до возникновения права и присутствуют в любом коллективе людей, в любой общественной системе. Возникновение и развитие права не отменили иные социальные нормативные регуляторы. Они развивались вслед за человеческим обществом по мере усложнения задач, сопутствующих его развитию, по мере увеличивающегося разнообразия общественных отношений <1>. Многообразие социальных отношений порождает многообразие их регламентации; объективно необходимы нормы с разными механизмами действия, чтобы они могли регулировать различные отношения и даже разные их стороны <2>.

--------------------------------

<1> Автор разделяет основную позицию С.С. Алексеева, члена-корреспондента РАН, доктора юридических наук, профессора, согласно которой "момент нормативности" присущ любому социальному регулятору, что позволяет их рассматривать как систему социальных норм и что удобно и полезно, однако для позитивного права это не единственная характеристика. См.: Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия. М., 2000. С. 48 - 49.

<2> См.: Нерсесянц В.С. Право в системе социальной регуляции. М., 1986. С. 3.

Безусловно, современные процессы интернационализации и глобализации оказали серьезное влияние на универсальную систему нормативного регулирования всей сферы общественных отношений, но наиболее зримы результаты такого влияния в сфере международного частного права, что объясняется его спецификой: будучи частью национальной правовой системы того или иного государства, оно по своей природе экстравертно. Сам характер трансграничных (международных) частноправовых отношений, выходящих за рамки одного государства (осложненных иностранным элементом), объективно предрасположен к регулированию их нормами, созданными в результате международного общения, как правовыми, так и неправовыми. Демократизация международного сообщества, построенного на уважении принципа соблюдения прав и свобод человека, способствует динамичному развитию негосударственных форм регулирования. Однако в наибольшей степени этот процесс затронул международные экономические связи с участием юридических и физических лиц - частноправовые отношения, и прежде всего в сфере международного торгового оборота.

Особое место в регулировании трансграничных торговых отношений занимает международный нормативный акт, который не является международным договором, но создан в рамках межправительственной организации - Международного института по унификации частного права (УНИДРУА) с использованием ее международно-правовых инструментов - Принципов международных коммерческих договоров 1994 г. <1> (редакции 2004 г. и 2010 г., далее - Принципы УНИДРУА). Особенность этого документа заключается в том, что его положения разработаны авторитетными учеными разных стран, выступающими в своем личном качестве, а не в качестве представителей государств.

--------------------------------

<1> О природе и содержании Принципов международных коммерческих договоров см.: Алимова Я.О. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА - результат негосударственной доктринальной кодификации // Актуальные проблемы российского права. 2011. N 2 (19); Она же. Доктринальные подходы к определению нормативной природы Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 // Пробелы в российском законодательстве. 2012. N 3; Дроздов-Тихомиров А.А. Конкуренция источников неформального регулирования международных коммерческих договоров // Российский внешнеэкономический вестник. 2009. N 9, 10.

Время, прошедшее с момента первой публикации, свидетельствует, что Принципы УНИДРУА играют серьезную роль в сближении гражданского и международного частного права <1>. Особый авторитет Принципов определяется тремя обстоятельствами: авторитетом межправительственной организации, авторитетом ученых - разработчиков нормативных положений и самим содержанием правил, сформулированных в этом документе. Эти правила являются итогом сравнительно-правового исследования учеными - разработчиками огромного числа национально-правовых документов разных стран и международных актов. В Принципах УНИДРУА зафиксированы общие принципы договорных обязательств; сложившиеся и широко применяемые в международном обороте торговые обычаи и обыкновения; правила, которые еще не являются широко применяемыми, но которые благодаря авторитету Принципов вскоре могут таковыми стать.

--------------------------------

<1> См.: Комаров А.С. Применение принципов УНИДРУА - унификация регулирования международной торговли в действии // Унификация международного частного права в современном мире: Сб. ст. М., 2013.

Отмеченные особенности Принципов УНИДРУА создают благоприятную основу для более широкого применения обычаев международной торговли в международной договорной практике, превращая их в общеизвестный, универсальный нормативный регулятор.

Вместе с тем, несмотря на очевидные преимущества Принципов УНИДРУА и других подобных документов как актов саморегуляции международной торговли, нет никаких оснований для противопоставления их правовому регулированию. Как уже было отмечено выше, одни и те же отношения могут одновременно регулироваться различными социальными нормами, правовыми и неправовыми, дополняя друг друга. Чем более сложна и развита социальная система, тем сильнее она нуждается в нормативном регулировании, тем сложнее и многообразнее нормы, тем более развита нормативная система.

Отношения, опосредующие международную торговлю, являются примером такой сложной социальной системы, что предопределяется прежде всего неоднозначностью ее субъектного состава: государства, международные (правительственные и неправительственные) организации, физические и юридические лица и их международные объединения.

В конечном счете отношения в сфере международной торговли регулируются сложной нормативной системой, включающей правовые и неправовые нормы. К числу правовых норм относятся:

- нормы разной системной принадлежности (нормы международного права и национального права);

- нормы разной национальной принадлежности (содержатся в национальном праве разных государств);

- нормы разной отраслевой принадлежности (нормы, составляющие различные отрасли публичного и частного права конкретного государства);

- нормы негосударственного регулирования.

Последние, в свою очередь, также различаются по разным критериям:

а) по происхождению (международные, национальные, местные);

б) по видам (обычаи, обыкновения, заведенный порядок);

в) по формам объективирования (систематизированные, несистематизированные).

Все составляющие международного торгового права, опираясь на единую систему общественных отношений и взаимодействуя друг с другом, формируют единую нормативную систему на базе единых целей и принципов. В свою очередь, это свидетельствует о том, что в международной торговле сложилась высокоразвитая система социального регулирования.

Однако любая норма обретает обязательную силу в результате принадлежности не к общей, а к собственной нормативной системе: обязательная сила международно-правовой нормы лежит в международном праве; национально-правовой нормы - в национальном праве своего государства; нормы негосударственного регулирования - в системе негосударственного регулирования при поддержке национального и (или) международного права.

При этом следует подчеркнуть, что все нормы регулируют лишь социально значимое поведение, что любая норма обладает обязательной силой: норма возникает для достижения каких-то социально-значимых целей, поэтому она изначально обладает обязательной силой. Однако механизмы обеспечения реализации норм в разных нормативных системах разные. Не обращаясь к детальному рассмотрению механизмов реализации социальных норм, следует выделить три вида реализации:

- интернализацию, т.е. усвоение нормативных постулатов субъектами, осознание их правоты и необходимости (в определенной степени религия);

- государственное принуждение: оно свойственно праву, хотя право также нуждается в интернализации, но независимо от этого обеспечивается государственным принуждением;

- интернализацию и социальное принуждение: норма осуществляется главным образом через интернализацию, но обеспечивается и особыми средствами социального принуждения (обычаи и обыкновения международной торговли).

Отсутствие государственного принуждения не означает слабости негосударственного регулирования - оно не нуждается в правовых подпорках. Однако право - как международное, так и национальное - может поддержать негосударственное регулирование.

Таким образом, сближение права - многогранное правовое явление, которое проявляется в двух взаимосвязанных, но различающихся по своей природе процессах: унификации и гармонизации права и, соответственно, в двух видах сближения права.

Унификация как инструмент сближения и одновременно развития международного частного права, возникнув в конце XIX в. на взлете теории универсалистов (Ф.К. фон Савиньи, П.С. Манчини, Ф.Ф. Мартенса и др.) <1>, прошла довольно долгий путь от безудержного оптимизма до признания значительного сокращения ее роли <2>. Особенно четко эта тенденция просматривается в развитии права международной торговли <3>. Столь пессимистический результат обусловлен как объективными факторами, связанными прежде всего с особенностями правового механизма унификации права, так и субъективными, например с позициями государств.

--------------------------------

<1> См.: Дмитриева Г.К. История науки международного частного права // История юридических наук в России. М., 2009. С. 257 - 262, 272 - 273.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография Н.Г. Вилковой "Договорное право в международном обороте" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2004.

<2> Разочарование унификацией права часто отмечается в литературе. См., например: Symeonides S.C. Private International Law at the End of the Twentieth Century: Progress or Regress // General Report at XVth International Congress of Comparative Law. 2000. P. 37; Goode R. Rule, Practice and Pragmatism in Transnational Commercial Law // The International and Comparative Law Quarterly. Vol. 54. Issue 3. P. 538 - 540; Zamora S. Is there Customary International Economic Law? // International Economic Law. 2011. Vol. 1. P. 105 - 108; Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2002. С. 62; Комаров А.С. Прогрессивное развитие правовых норм о международных коммерческих сделках // Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 (вступительная статья). М., 2006. С. III - IV и др.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография Н.Г. Вилковой "Договорное право в международном обороте" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2004.

<3> Например, Н.Г. Вилкова для классификации унификации использует термин "методы унификации" и выделяет метод международно-правовой унификации, куда относит не только конвенционную, но и модельную унификацию, и метод частноправовой унификации, куда отнесены разновидности гармонизации. См.: Вилкова Н.Г. Указ. соч. С. 82 - 87.

Начиная с середины XX в. в историческом процессе взаимодействия национальных правовых систем на первый план выдвигается другой вид сближения права - гармонизация.

Гармонизация - древнейший вид сближения права, и в течение многих веков он оставался единственным. Изначально гармонизация возникла с появлением права и присутствовала на всем историческом пути его развития: негласное заимствование опыта соседей, внедрение права победителя во время войн или права колонизаторов при колониальных захватах, крупномасштабная рецепция римского права европейскими государствами в Средние века и проч. Однако гармонизация как особое социально-правовое явление оформляется в конце XIX в. одновременно и параллельно с унификацией, становясь особенно актуальной в наше время. Если раньше гармонизация в основном была стихийной - цель сближения не ставилась, решалась конкретная задача становления своего национального права, то с середины XX в. она все чаще становится целенаправленной и международной. Более того, и в этом процессе усиливается международная, в том числе международно-правовая, составляющая.

Безусловно, современные процессы интернационализации и глобализации оказали серьезное влияние на универсальную систему нормативного регулирования всей сферы общественных отношений, но наиболее зримы результаты такого влияния в сфере международной торговли. Процессы демократизации международного сообщества, построенного на уважении принципа соблюдения прав и свобод человека, способствуют динамичному развитию негосударственных форм регулирования международного торгового оборота, которые в целом называют lex mercatoria.