38. Понятие и особенности африканского обычного права.

По поводу определения понятия «обычая» и «обычного права» отсутствует единый подход. Если одни исследователи их восприни­мают как различающиеся понятия, то другие их не разграничивают.

Обычай можно рассматривать как норму, сила которой основана не на предписании государственной власти, а на привычке к ней людей, на основе неоднократного применении его на практике.

Обычное право рассматривается как первоначальный способ создания правовых норм, возникший еще до того, как общество сформировалось в политическом отношении. Обычай, как основа традиционного общества, представляет собой совокупность ана­логичных действий, как правило, законных, формирующих модель общественного поведения. Сфера действия обычаев всегда была шире, чем сфера влияния тех обычаев, которые были закреплены в законодательстве. С формированием правовой системы обыч­ное право входит в нее как органическая составляющая.

В обычном африканском праве отражается африканский образ мышления, который, по словам Н. Рулана, является не идеалис­тическим, не материалистическим, а реалистическим, поскольку видимый и невидимый, объект и субъект, природа и культура совместно участвуют в порядке реальности.

Африканские общества не являются однородными. Их разделя­ют этнические, языковые, религиозные, родоплеменные различия. Это является основой для формирования различных систем обыча­ев в различных сообществах, поэтому обычное право необходимо отличать от многообразных обычаев, которые сложились у многих племен, населяющих Африку. Так, французская экваториальная Африка и бельгийское Конго были населены примерно 1500 народ­ностями. Только в Судане их насчитывалось 579, в английской Западной Африке — 200, на Мадагаскаре — 19. В Сенегале в 1861 г. было официально признано 68 обычаев, из них 20 ислам­ских и 7 христианских.

Как отмечалось ранее термин «обычное право» в законода­тельстве многих африканских государств обозначает совокуп­ность юридических правил, основанных на обычаях.

Общественная жизнь и поведение людей, проживавших на тер­ритории Африки, регулировались многообразными и сложными способами, которые отразились в социальных предписаниях, а именно, в нормах и правилах, которые постепенно обрели форму обычаев. Главной чертой сложившихся обычаев является их об­щий и обязательный характер. Социальная структура африкан­ских обществ признавала деление на племена и роды. Социаль­ное регулирование затрагивало вопросы внутриродоплеменных отношений, а также вопросы, связанные с полом и возрастом.

Африканские общества знали и законодательство правителей, и законодательство народных собраний, но они не играли определяю­щей роли в правовом регулировании жизни африканцев. Однако, само африканское обычное право не знало юридических текстов и конструкций, отраженных в письменной форме. Нормы обычного права содержались в поговорках, мифах, пословицах и афоризмах, которые традиционно передавались в устной форме. Поэтому тради­ционное обычное право еще называют устным правом. Распростране­ние и господство устного права предполагает географическую и со­циальную близость людей. На этой основе можно сделать вывод, что устное право и общинный строй органично дополняют друг друга.

Обычное право — это в значительной степени право групп и общин, а не право индивидуумов. Общинный образ жизни пред­полагает единство и взаимодополняемость и не воспринимает раз­деление и противопоставление как явления, разрушающие един­ство общины. В качестве главного субъекта права вступает общи­на, племя, имеющие свою внутреннюю структуру. Например, соб­ственность на землю не была частной, а являлась общественной и принадлежала семьям или кланам. Данная черта присуща всем отраслям обычного права. Оно недостаточно взимания уделяет субъективным правам, акцент делается на обязанностях в рамках социальной общины. Ответственность в большей мере возлагается на семьи и группы за совершенные проступки ее отдельных чле­нов. Иными словами, коллективная ответственность рассматрива­ется как обеспечение гармонии в сообществе.

Для африканского обычного права характерна неразрывная связь правовых и моральных норм, в частности, юридические и моральные обязанности не различаются.

Обычное право также было тесно связано с религией и с мифо­логическим строем, который сложился на протяжении веков, поэтому его правовые нормы имели религиозный характер. Нару­шение любого обычая соответственно вызывало негативную реак­цию духов Земли.

Мифы порождали моральные, религиозные и юридические правила, регулировавшие жизнь в обществе, т.е. юридические нормы и обычаи, свойственные различным обществам, содержа­щимся в мифах. В африканском обычном праве тесно переплете­нымиф и закон. По словам Н. Рулана, миф выполняет роль за­кона. Посредством предписаний и запрещений, преследующих цель восстановить порядок, нарушенный силами беспорядка, он утверждает гуманное общество, устанавливая в нем иерархию взаимодополняющих групп. Особенность африканских традицион­ных обществ заключалась в том, что человек может лишь прибе­гать к праву, так как мифы могут творить право. Иными словами, «мифическое» право было порождением разнообразных групп, формировавших традиции общества, и соответственно* «мифичес­кий» закон принадлежал всему обществу, а не человеку или како­му-либо государственному институту.

Соблюдение норм обычного права было основано на принципе добровольности. Это было связано, во-первых, с традиционным укладом жизни, во-вторых, со связью обычаев и религии. Как отмечал Р. Давид, каждый считал себя обязанным жить так, как жили его предки; чаще всего было достаточно боязни сверхъес­тественных сил, чтобы заставить уважать традиционный образ жизни. Этим объясняется обязательный характер обычаев. Обы­чай является обязательным не только в силу его повторяемости,а, скорее всего, поскольку его нарушение может вызвать на че­ловека гнев сверхъестественных и могущественных сил, с одной стороны, и гнев общества — с другой.

Время, люди и пространство — вот три области, по словам Н. Рулана, над которыми африканское общество господствует благо­даря своему мифическому образу мышления. И это естественным образом характеризует африканское обычное право как явление консервативное. Таким образом, характеризуя обычное право Афри­ки, необходимо подчеркнуть его консерватизм. Это проявилось еще тогда, когда на территории некоторых африканских государств, в частности, в тропической Африке, где распространился ислам, были предприняты попытки вытеснить нормы обычного африканского права исламским правом. Однако, процесс исламизации не привел к его вытеснению. Особенно это касается норм земельного и деликт­ного права. Скорее можно говорить о взаимном переплетении норм исламского права с местными традициями и обычаями.

Обычное право направлено на обеспечение гармонии и сба­лансированности традиционного общества. Особенно это прояв­ляется в случае возникновения нарушений и конфликтов. Эта особенность обычного права способствует восстановлению пер­воначального порядка, либо максимально близко к нему.

Таким образом, обычное право — это совокупность норм, ко­торые не устанавливаются органами государственной власти, а вырабатываются в течение длительного времени в какой-либо общественной среде и становятся юридическими, получив зак­репление тем или иным способом со стороны органов государ­ственной власти. Оно представляет собой совокупность неписа­ных правил, передаваемых устно из поколения в поколение.

Центральное место в структуре обычного права занимают нормы земельного права, регулирующие режим общинного землевладе­ния и землепользования. Земля считалась собственностью общины, и соответственно ею пользовались не индивидуальные члены общи­ны, а социальные группы (общины). Земля считалась не товаром, а священной собственностью, которая переходила от одного поколе­ния к другому, и задача каждого поколения заключалась в береж­ном отношении к ней. Право пользования землей передавались лишь между членами одной и той же социальной группы.

Традиционно все общинные земли подразделялись на три категории:

• общественные земли, принадлежащие общине в целом (леса, рощи, пастбища и т. п.);

• земли, отведенные в индивидуальное пользование отдель­ных лиц или групп, впоследствии переходящие к их наследникам;

• фонд нераспределенной земли, в который входили все не­занятые, но годные для возделывания пахотные земли, на кото­рые никакое лицо или семья не имели притязаний.

Согласно традиционному семейному праву, брачный союз оз­начал соглашение двух семейных групп, причем их роль заметна как в процессе заключения брака, так и во всех вопросах, связан­ных с его последствиями, включая вопрос о разводе.

Заинтересованные семьи принимали меры к примирению сто­рон, и только после этого брак расторгался.

Брак, признаваемый обычным правом, — полигамный. В отличие от норм исламского права, которые позволяют мужчине иметь не более четырех жен одновременно, нормы обычного права не знали подобных ограничений. Для брака, признаваемого обычным правом, важную роль играет согласие на него не только жениха и невесты, но и родителей будущих супругов. Поэтому брак является скорее договором между семьями, чем союзом между отдельными лицами. Обычное право некоторых этнических групп и народностей, напри­мер в Кении, вообще не предусматривает в качестве условий брака согласие жениха и невесты на заключение брачного союза.

Обычное право не устанавливает и минимального брачного возраста. У многих народностей для заключения брака необходи­мо достижение лицами, вступающими в брак, половой зрелости.

Одна из характерных черт брачно-семейных норм обычного права — это условие предоставления выкупа за невесту, что является важным условием действительности брака. Семейное право также регламентировало внутреннюю организацию семей­ной жизни, а именно — распределение функций.

Имущественные права жены осуществлялись от имени мужа. Даже уголовное обвинение против жены предъявлялось мужу. Он также нес ответственность за уплату штрафов и компенса­цию от имени своей жены, кроме случаев, выходивших за рамки его семейной ответственности, например, в отношении личного имущества жены, которым она распоряжалась сама.

Нормы обычного права регламентировали отношения супру­гов, родителей и детей, при этом бесправное положение женщи­ны в традиционном обществе было очевидным.

Понятие семьи в обычном праве охватывает расширенную семью (клан), объединяющую главу семьи, его жен, потомков и многих других, связанных с ним родством по крови или браку людей, и даже не состоящих с ним в родственных отношениях лиц, зависимых от него.

Наследственные отношения также всесторонне регулирова­лись обычным правом. Согласно нормам обычного права, осу­ществлялся переход не только имущества, но также целого ком­плекса прав и обязанностей умершего к его наследникам.

Поскольку отдельное лицо не признавалось абсолютным соб­ственником, в традиционном праве не был распространен инсти­тут завещания. Решения глав семей о разделе имущества подле­жали утверждению семейным советом и не должны были расхо­диться с существующими правилами.

Согласно обычному праву, значительная часть семьи умершего отстраняется ^ьот наследования имущества. Наследство делят меж­ду собой ближайшие родственники умершего. Порядок распреде­ления имущества между ними варьируется от общины к общине.

Закон о наследственном праве Кении 1972 г., отражающий основные положения обычного наследственного права, устанав­ливает три основания наследования: завещание, закон и обычное право. Наследование по закону имеет место при отсутствии заве­щания.

Существуют самые различные режимы наследования. Оно мо­жет быть следующих видов: патрилинейное или матрилинейное; автоматическое (наследник известен) или избирательное (наслед­ник выбирается после смерти); универсальное (только один на­следник) или совместное (несколько наследников).

Договорные отношения также занимают важное место в тра­диционных обществах, соответственно африканское обычное пра­во уделяет значительное внимание их регулированию. Как изве­стно, в традиционных обществах обязательства возникают не в связи с волеизъявлением индивидуума, а в связи с его обще­ственным положением внутри общины. Возникающие права и обязанности в результате заключения договора накладывают обязательства на индивидуума как представителя общины.

Разновидностями договора являются: брачный договор, дого­воры о совместном труде, договоры об уходе за скотом, договоры по поводу оказания услуг и др.

Как отмечает Н. Рулан, договор может быть заключен при по­мощи вещи, слова или обоих вместе. Что касается вещи, то мо­жет иметь место ее передача; материализированное предоставле­ние доступа к вещи; начало работы над вещью. Обмен словами носит второстепенный характер по сравнению с операциями, ка­сающимися самой вещи. Этот обмен обычно имеет место в при­сутствии свидетелей и носит чисто формальный характер. Ис­пользуемая лексика может быть юридической или обыденной, религиозной или светской.

В юридической литературе нет единого мнения относительно существующего различия между гражданским и деликтным пра­вом в обычном африканском праве. Одни исследователи полагают, что такого различия не существует, другие придерживаются про­тивоположного мнения. Такой неоднозначный подход объясняетсятем, что «одно и то же действие может квалифицироваться как гражданское правонарушение, и как уголовное преступление, в за­висимости от определенных обстоятельств, например: а) прелюбо­деяние с женой вождя может быть уголовным преступлением, а с женой другого — гражданским правонарушением; б) намерения правонарушителя, например, преднамеренное убийство, может быть уголовным преступлением, а непреднамеренное убийство — нет; в) повторяемость деяний, т.е. первое — гражданское, повтор­ное — уголовное».

Санкции по спору делятся на три категории: очищение, ком­пенсация и наказание. Очищение сопровождалось жертвоприно­шением. Как правило, данная санкция применяется в отношении нарушений, имеющих место внутри общины.

Компенсация как вид санкций направлена на восстановление нарушенного права и возмещение ущерба нарушителем в пользу индивидуума, право которого нарушено. Видами наказаний за совершения преступления являлись психологические (например, заставить виновного испытывать чувство стыда за совершенное деяние), и телесные (членоотсечение, лишение свободы и край­няя мера — изгнание из общины или сметная казнь).